Рішення № 94127603, 11.01.2021, Хмельницький окружний адміністративний суд

Копія

Справа № 560/1314/20

РІШЕННЯ

іменем України

11 січня 2021 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Тарновецького І.І. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А0553 , Командира 8 окремого полку спеціального призначення полковника Шаблія В.В. про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Військової частини А0553, командира 8 окремого полку спеціального призначення полковника ОСОБА_2 , в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини А0553 №1005 від 26.07.2019;

- визнати незаконним та скасувати наказ командира 8 окремого полку спеціального призначення від 29.07.2019 №107-РС;

- наказ командира військової частини А0553 (по стройовій підготовці) № 169 від 29.07.2019;

- поновити ОСОБА_1 на посаді сержанта, старшого розвідника - командира міномета 1 відділення 2 групи спеціального призначення 8 роти спеціального призначення 3 загону спеціального призначення 8 окремого полку спеціального призначення;

- стягнути на користь ОСОБА_1 середній заробіток з усіма надбавками та доплатами, преміями, допомогою на оздоровлення, матеріальною допомогою відповідно до наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення до дня поновлення на службі;

- стягнути на користь ОСОБА_1 утриману з нього вартість за предмети речового майна в сумі 3729,70 грн.;

- стягнути на користь ОСОБА_1 компенсацію за невикористані дні щорічної додаткової відпустки 14 днів за період з 2015, як учаснику бойових дій.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 11.05.2002 проходив службу в Збройних силах України. Останній контракт укладений між ОСОБА_1 та Військовою частиною А0553 26.09.2018 терміном на три роки, тобто до 26.09.2021. 29.01.2020 позивач отримав копію наказу № 169 від 29.07.2019, яким старшого солдата, старшого розвідника - командира міномета 1 відділення 2 групи спеціального призначення 8 роти спеціального призначення 3 загону спеціального призначення, на підставі наказу командира 8 окремого полку спеціального призначення № 107-РС від 29.07.2019 про звільнення з військової служби в запас згідно статті 26 частини 5 пункту 2 підпункту “ж” (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військової форми одягу, Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмельницького ОМВУ Хмельницької області. Ознайомившись із змістом зазначених наказів позивач не погоджується з останніми, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Позивач зазначає, що його послужний список абсолютно спростовує посилання наказів, доводить їх неспроможність, адже за час служби позивача він проявив себе, як один із кращих військовослужбовців, що підтверджується характеристиками від 24.02.2014, витягом з протоколу з атестаційної комісії № 3, довідкою № 609, довідкою №311, рішенням ради сержантів, витягом з подання від квітня 2016, службовою характеристикою. Вважаючи дії відповідачів протиправними, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаною позовною заявою.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.03.2020 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.03.2020 зобов`язано Хмельницький об`єднаний міський військовий комісаріат надати до суду належним чином засвідчену копію матеріалів особової справи ОСОБА_1 .

06.04.2020 на адресу суду від відповідачів надійшов відзив на позовну заяву, в якому останні зазначили, що позовні вимоги ОСОБА_1 . Є безпідставними та необґрунтованими, а військова частина при прийнятті оскаржуваних наказів діяла згідно вимог чинного законодавства, обґрунтовано та законно, внаслідок чого позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Також, представник відповідачів у поданому відзиві просив суд адміністративний позов залишити без розгляду з підстав пропуску строку звернення до суду.

Суд визначаючись щодо поданого клопотання представника відповідачів відхиляє його, як необґрунтоване, оскільки питання пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду суд вирішив під час відкриття провадження у даній справі ухвалою від 19.03.2020, в якій визнав строк звернення позивачем до суду не пропущеним.

25.05.2020 ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду продовжено процесуальний строк розгляду адміністративної справи за позовом ОСОБА_1 до Військової частини А0553, командира 8 окремого полку спеціального призначення полковника ОСОБА_2 . Про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії. Зобов`язано Позивача надати до суду належним чином завірену копію військового квитка ОСОБА_1 . Зобов`язано Військову частину А 0553 надати до суду належні письмові докази на підтвердження вручення ОСОБА_1 військовою частиною його військового квитка.

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.11.2020 продовжено сторонам процесуальний строк для виконання ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.05.2020. Зобов`язано сторін виконати вимоги ухвали Хмельницького окружного адміністративного суду від 25.05.2020.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_1 з 11.05.2002 проходив службу в Збройних силах України.

26 вересня 2018 року ОСОБА_1 уклав з Міністерством оборони України контракт про проходження ним військової служби у Збройних Силах України на посаді осіб сержантського складу, строком на три роки, тобто до 01.10.2021.

26.07.2019 заступником командира 3 загону СпП з морально-психологічного забезпечення майором ОСОБА_3 відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371, наказу командира військової частини А 0553 №942 від 15.07.2019, проведено службове розслідування, з метою уточнення причин і умов, що сприяли відсутності на військовій службі, а також встановлення ступеня вини старшого розвідника - командира міномета 1 відділення 2 групи 8 роти молодшого сержанта ОСОБА_1 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

В ході службового розслідування встановлено, що старший розвідник - командир міномета 1 відділення 2 груп 8 роти молодший сержант ОСОБА_1 запізнився на військову службу без поважних причин. Про причини свого запізнення нікого не повідомляв. Загалом молодший сержант ОСОБА_1 , був відсутній на військовій службі 2 години 50 хвилин. Факт запізнення на військову службу у своєму поясненні підтвердив молодший сержант ОСОБА_1 .. Також факт запізнення на військову службу молодшого сержанта - ОСОБА_1 , в своїх поясненнях підтверджують лейтенант ОСОБА_4 , старшина ОСОБА_5 .. Причинами, що сприяли вчиненню даного правопорушення стали особиста недисциплінованість та безвідповідальність даного військовослужбовця. Своїми діями молодший сержант ОСОБА_1 , порушив вимоги статей 11, 12, 16, 129, 130 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548 — ХІV, та розпорядком дня військової частини А 0553 затвердженого командиром в/ч А0553 від 08.07.2019.

Про результати службового розслідування командиром військової частини прийнято наказ № 1005 від 26.07.2019 “Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_1 ”, яким, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії військової частини А0553 від 11.07.2019, рапорту командира 3 загону СпП підполковника ОСОБА_6 , за невиконання військовослужбовцем своїх військових обов`язків, неодноразове порушення військової дисципліни, у відповідності до підпункту “ж” (систематичне невиконання умов контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, пункту 228-1 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, молодшого сержанта ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. У відповідності до наказу Міністра оборони України № 260 від 07.06.2018 “Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам” розділу 16 пункту 5 підпункту 8 - ОСОБА_1 позбавлено премії за липень 2019 року повністю. Зобов`язано начальника відділення персоналу підготувати документи на звільнення з військової служби за контрактом молодшого сержанта ОСОБА_1 на підставі пункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, пункту 228-1 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

29.07.2019 командиром 8 окремого полку спеціального призначення полковником ОСОБА_2 прийнято наказ (по особовому складу) № 107-РС, у відповідності до якого відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого розвідника - командира міномета групи спеціального призначення роти спеціального призначення загону спеціального призначення звільнено з військової служби за контрактом за підпунктом “ж”, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Наказом командира військової частини А 0553 № 169 від 29.07.2019 молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого розвідника - командира міномета 1 відділення 2 групи спеціального призначення 8 роти спеціального призначення 3 загону спеціального призначення, звільненого наказом командира 8 окремого полку спеціального призначення від 29.07.2019 № 107-РС з військової служби в запас згідно статті 26 ч. 5 п. 2 пп. “ж” (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військової форми одягу, Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” виключено зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмельницького ОМВК Хмельницької області.

Також, наказом № 169 від 29.07.2019 виплачено позивачу надбавку за особливості проходження служби в розмірі 87,8% з 01.07.2019 по 29.07.2019; виплачено спеціальну надбавку сил спеціальних операцій в розмірі 100% 01.07.2019 по 29.07.2019; матеріальну допомогу за 2019 рік (для вирішення соціально-побутових питань) відповідно до наказу Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260 не отримав; Грошову допомогу на оздоровлення за 2019 рік в розмірі місячного грошового забезпечення отримав (наказ командира військової частини А 0553 № 65 від 19.03.2019); щорічну чергову відпустку за 2019 рік використав терміном 10 діб з 23.01.2019 по 01.02.2019 (наказ командира військової частини А0553 № 19 від 21.01.2019); виплачено компенсацію за невикористану щорічну відпустку за 2019 рік терміном 5 діб в сумі - 2579,28 грн.; утримано вартість за предмети речового майна, строк яких не закінчився на день звільнення в сумі - 3729,70 грн.

Вважаючи, що звільнення відбулося з порушенням вимог закону позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до вимог статті 17 Конституції України, держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби визначено статтею 26 вказаного Закону.

Згідно з приписами підпункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: п.2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): пп. ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року N 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).

Згідно з п. 228-1 цього Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.

Пунктом 235 Положення визначено, що військовослужбовці, які звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктами "г", "ґ", "е" частини третьої, підпунктами "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "з", "и" пункту 1, підпунктами "д" - "з" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "ж" пункту 1, підпунктами "ґ" - "є" пункту 2, підпунктом "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", не направляються на обстеження військово-лікарською комісією і не підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я. Після звільнення військовослужбовців з військової служби військовий комісаріат, де вони будуть взяті на військовий облік, направляє їх для проходження медичного обстеження з метою визначення придатності до військової служби.

Військовослужбовці за їх бажанням можуть не направлятися на обстеження військово-лікарською комісією в разі звільнення: у зв`язку із закінченням строку контракту; за власним бажанням; за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; через сімейні обставини або з інших поважних причин; з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України від 24 березня 1999 р. № 548-ХІV (далі - Статут № 548- ХІV).

Статтею 3 Статуту № 548-ХІV передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з вимогами ст. 9 Статуту № 548-ХІV військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до вимог ст. 11 Статуту № 548-ХІV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (ст. 12 Статуту № 548-ХІV).

Військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок (ст. 13 Статуту № 548-ХІV).

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст. 16 Статуту № 548-ХІV).

Статтею 26 Статуту № 548-ХІV визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Як убачається з ст. 27 Статуту №548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 49 Статуту №548-ХІV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Згідно з приписами ст. 129 Статуту №548-ХІV, внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Статтею 130 Статуту №548-ХІV передбачено, що внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно з ст. 26 Стройового статуту військовослужбовець зобов`язаний: знати своє місце в строю, ставати до строю швидко, без метушні; не виходити із строю (машини) без дозволу; у строю без дозволу не розмовляти, додержуватися цілковитої тиші; бути уважним до наказів (розпоряджень) і команд (сигналів) свого командира, виконувати їх швидко й точно, не заважаючи іншим.

Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Як убачається з ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до якого на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок № 608).

Вимогами п. 1 розділу ІІ Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування.

Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу ІV Порядку № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Як убачається з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Відповідно до вимог п. 5 розділу V Порядку № 608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VІ Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VІ Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VІ Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Відповідно до вимог статті 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку (статті 98 Дисциплінарного статуту).

При вирішенні даного спору суд бере до уваги, що відповідно до п. 252 розділу ІХ Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду військовослужбовці Збройних Сил України звільненню не підлягають та продовжують проходити військову службу понад встановлені строки на період до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII. Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення у відставку військовослужбовців, визнаних за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та в запас за підставами, що відповідають підставам звільнення, визначеним частиною восьмою статті 26 Закону №2232-XII.

Отже, приписами п. 228-1 Положення №1153/2008 встановлено вичерпний перелік підстав, за якими звільнення військовослужбовця з військової служби здійснюється, саме, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі: коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Судом з матеріалів справи, а саме записів у службових картках ОСОБА_1 за 2018, 2019 роки позивач порушував військову дисципліну, за що накладались дисциплінарні стягнення, а саме:

- 28.03.2018 наказом командира частини № 325 від 27.03.2018 оголошено сувору догану за самовільне залишення місця несення служби;

- 17.08.2018 командиром роти оголошено догану за систематичне порушення розпорядку дня;

- 17.09.2018 командиром роти оголошено догану за порушення форми одягу;

- 08.11.2018 командиром загону оголошено догану за низьку виконавчу дисципліну;

- 09.11.2018 командиром загону оголошено догану за систематичне порушення розпорядку дня;

- 25.02.2019 командиром роти оголошено догану за порушення розпорядку дня;

- 22.04.2019 командиром роти оголошено догану за низьку виконавчу дисципліну;

- 23.05.2019 наказом командира військової частини № 659 від 23.05.2019 оголошено сувору догану за ненадання доповіді про несвоєчасне прибуття до шпиталю;

- 24.05.2019 наказом командира військової частини № 679 від 24.05.2019 ОСОБА_1 понижено у військовому званні на один ступінь за порушення шпитального режиму;

- 18.07.2019 наказом командира військової частини № 968 від 18.07.2019 ОСОБА_1 оголошено сувору догану за систематичне порушення розпорядку дня.

З накладеними стягненнями ОСОБА_1 ознайомлений 09.03.2018, 28.03.2018, 25.09.2018, 29.07.2019, про що свідчать зроблені ним підписи в його службових картках.

Матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, а також до адміністративної відповідальності за такі правопорушення.

Також, судом встановлено, що наказом командира військової частини А0553 № 942 від 15.07.2019 призначено службове розслідування за фактом запізнення ОСОБА_1 на військову службу. Цей наказ було видано на підставі рапорту командира роти командиру загону про те, що на ранковому шикуванні о 8 год. 15.07.2019 виявлено відсутність ОСОБА_1 , який на телефонні дзвінки не відповідав, з`явився на службі о 10 год. 50 хв. та повідомив, що проспав.

У ході службового розслідування ОСОБА_1 19.07.2019 надав письмове пояснення, в якому підтвердив, що 15.07.2019 він був відсутній на військовій службі тому, що "вирішував невідкладні сімейні питання, на телефонні дзвінки не відповідав, бо телефон був на режимі "тиша".

Факт відсутності ОСОБА_1 на службі підтверджений поясненнями інших військовослужбовців та доказами, зібраними в ході розслідування, складено акт службового розслідування.

Про результати службового розслідування командиром військової частини прийнято наказ № 1005 від 26.07.2019 “Про результати службового розслідування стосовно молодшого сержанта ОСОБА_1 ”, яким, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії військової частини А0553 від 11.07.2019, рапорту командира 3 загону СпП підполковника ОСОБА_6 , за невиконання військовослужбовцем своїх військових обов`язків, неодноразове порушення військової дисципліни, у відповідності до підпункту “ж” (систематичне невиконання умов контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, пункту 228-1 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, молодшого сержанта ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби за контрактом у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту. У відповідності до наказу Міністра оборони України № 260 від 07.06.2018 “Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам” розділу 16 пункту 5 підпункту 8 - ОСОБА_1 позбавлено премії за липень 2019 року повністю. Зобов`язано начальника відділення персоналу підготувати документи на звільнення з військової служби за контрактом молодшого сержанта ОСОБА_1 на підставі пункту “ж” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, пункту 228-1 “Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України”, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

29.07.2019 командиром 8 окремого полку спеціального призначення полковником ОСОБА_2 прийнято наказ (по особовому складу) № 107-РС, у відповідності до якого відповідно до пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого розвідника - командира міномета групи спеціального призначення роти спеціального призначення загону спеціального призначення звільнено з військової служби за контрактом за підпунктом “ж”, у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Наказом командира військової частини А 0553 № 169 від 29.07.2019 молодшого сержанта ОСОБА_1 , старшого розвідника - командира міномета 1 відділення 2 групи спеціального призначення 8 роти спеціального призначення 3 загону спеціального призначення, звільненого наказом командира 8 окремого полку спеціального призначення від 29.07.2019 № 107-РС з військової служби в запас згідно статті 26 ч. 5 п. 2 пп. “ж” (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем), без права носіння військової форми одягу, Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” виключено зі списків особового складу військової частини, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Хмельницького ОМВК Хмельницької області.

Позивачем не надано суду належних та беззаперечних доказів в спростування порушення ним військової дисципліни, які б звільняли його від дисциплінарної відповідальності, передбаченої Дисциплінарним статутом ЗС України.

Враховуючи вище перелічені обставини, а саме, невиконання позивачем службових обов`язків, систематичні грубі порушення військової дисципліни та встановленого порядку несення служби, розпорядку дня, невиконання вимог Статутів Збройних Сил України та інших керівних документів, записи про які містяться в службових картках ОСОБА_1 , у відповідача були наявні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Тобто, звільненню позивача передувало накладення на нього численних дисциплінарних стягнень. Згідно з наявною у матеріалах справи службовою характеристикою, за період проходження військової служби, позивач зарекомендував себе посередньо, але останнім часом негативно. До виконання службових обов`язків відноситься з недостатньою відповідальністю, поставлені завдання виконує несвоєчасно, ініціативу в роботі не проявляє. Постійно порушує розпорядок дня та форму одягу. Вдосконалювати свої професійні знання і навички самостійно не бажає. Не завжди усуває вказані недоліки, потребує контролю командира, займаній посаді не відповідає.

Враховуючи вищевикладене, судом не встановлено порушень відповідачем вимог Закону під час звільнення позивача, яке відбулось у зв`язку із притягненням останнього до дисциплінарної відповідальності.

Позивачем не надано докази в спростування доводів відповідача щодо обґрунтування підстав його звільнення, як військовослужбовця.

Приписами підпункту «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачена можливість припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем під час дії особливого періоду у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Посилання позивача на те, що в період проходження ним військової служби відповідач не висловлював жодних претензій щодо його роботи чи службової невідповідності судом не приймаються до уваги та спростовуються матеріалами службових розслідувань, а також службовою характеристикою.

Стосовно посилання позивача на те, що при звільненні його було незаконно понижено у військовому званні на два ранги, та що це було використано для зменшення йому належних при звільненні виплат, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, що у наказі командира в/ч А0553 № 169 від 29.07.2019 допущено описку та помилково зазначено звання ОСОБА_1 «старший солдат» замість належного «молодший сержант», що підтверджується наступними доказами: у наказах командира військової частини А0553 № 107-РС від 29.07.2019 та № 1005 від 26.07.2019 зазначено про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_1 , а не старшого солдата; у довідці військової частини А1788 № 441 від 25.03.2020 про щомісячне грошове забезпечення старшого розвідника - командира міномета ОСОБА_1 станом на день звільнення 29.07.2019 зазначено його військове звання молодший сержант та розмір належного на день звільнення ОСОБА_1 грошового забезпечення молодшого сержанта; наказом командира військової частини № 679 від 24.05.2019 на сержанта ОСОБА_1 за порушення шпитального режиму накладено дисциплінарне стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь», тобто з сержанта до молодшого сержанта. З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 29.07.2019, наказ не оскаржений та є чинним.

Твердження позивача про те, що він є учасником бойових дій судом під сумнів не ставиться, цей факт підтверджено наявною у справі копією відповідного посвідчення. Проте, дана обставина не передбачає підстав для звільнення позивача від дисциплінарної відповідальності.

Посилання на те, що позивач, приймаючи участь у бойових діях, мав на меті захистити свою Батьківщину та її мирних громадян також не передбачають підстав для звільнення останнього від дисциплінарної відповідальності.

Як встановлено судом, наказ про звільнення був виданий на підставі проведеного службового розслідування, яке було вже четвертим стосовно позивача у 2019 році. За наслідками службових розслідувань позивача притягнуто командуванням до дисциплінарної відповідальності. Ці випадки пов`язані із порушенням позивачем військової дисципліни.

Суд враховує, що оскільки накладені стягнення у вигляді "догани", "суворої догани" та "пониження у військовому званні на один ступінь" не мали належного впливу на позивача, то відповідачем послідовно застосовано щодо нього більш суворе стягнення - звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Вимоги наведених вище норм Законів і Статутів, які передбачають певні обмеження права для військовослужбовців та покладають на них певні обов`язки, мають ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки.

За таких обставин здійснене відповідачем втручання в права та свободи позивача було необхідним у демократичному суспільстві і здійснювалося з легітимною метою в інтересах національної безпеки країни.

Отже, наведені у позові доводи ОСОБА_1 спростовано наданими відповідачем доказами.

Вимоги позивача щодо поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку з усіма надбавками та доплатами, преміями, допомогою на оздоровлення, матеріальною допомогою, за час вимушеного прогулу з дня незаконного звільнення до дня поновлення на службі, стягнення утриманої вартості за предмети речового майна в сумі 3729,70 грн., є похідними, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про відмову в їх задоволенні.

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно вимог ч. 3 ст. 242 КАС України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частини 2 статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до пункту 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на зазначене та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідач, в даному випадку діяв відповідно до норм чинного законодавства України.

Позивачем під час розгляду справи не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Наведене свідчить, що дії відповідача були правомірними.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не надано, питання розподілу судових витрат не вирішується.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини А0553, командира 8 окремого полку спеціального призначення полковника ОСОБА_2 про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Судові витрати в порядку статті 139 КАС України розподілу між сторонами не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідачі:Військова частина А0553 (вул. Толстого, 4, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 07840179) Командир 8 окремого полку спеціального призначення полковник Шаблій В.В. (вул. Толстого, 4, м. Хмельницький, Хмельницька область, 29000 , код ЄДРПОУ - 07840179)

Головуючий суддя /підпис/ І.І. Тарновецький Згідно з оригіналом Суддя І.І. Тарновецький