Рішення № 94068666, 11.01.2021, Чернігівський окружний адміністративний суд

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 року Чернігів Справа № 620/4868/20

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Соломко І.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Остерської квартирно-експлуатаційної частини, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору -ТОВ ''Торгова електрична компанія'' до Північно - Східного офісу Державної аудиторської служби про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Остерської квартирно-експлуатаційної частини (далі також – Остерська КЕЧ, позивач), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору – Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (далі також – третя особа) до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби (далі – ДАС, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби від 13.10.2020 про результати моніторингу закупівлі № ДК021:2015:09310000-5 «Електрична енергія» № UA-2020-02-03-003959-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що доводи відповідача, викладені у спірному висновку, є необґрунтованими, безпідставними та надуманими і не ґрунтуються на нормах законодавства.

09.11.2020 ухвалою суду розгляд справи призначено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідачем надіслано відзив, в якому позов не визнає, оскільки наведені позивачем довідки не містять інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання), а тому являються неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладення додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

Третьою особою надані письмові пояснення на позовну заяву, в яких зазначено, що позивач діяв на підставі договору та у спосіб, передбачений законом, тому вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

03.02.2020 Остерською квартирно - експлуатаційною частиною на веб-порталі Уповноваженого органу - http://prozorro.gov.ua оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія». Аукціон по зазначеній процедурі закупівлі відбувся 23.03.2020, за результатами визначено переможця - Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (далі - «ТЕК»).

10.04.2020 між ТОВ «ТЕК» (Постачальник) та Остерською квартирно - експлуатаційною частиною району (Споживач) укладений договір № 113 (далі - договір № 113), умовами якого встановлено, що Постачальник продає електричну енергію (код ДК 021:2015: 09310000-5 Електрична енергія) Споживачу, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Споживач розраховується з Постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору. Спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції Постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії. Інформація про діючу ціну електричної енергії має бути розміщена на офіційному веб-сайті Постачальника не пізніше ніж за 20 днів до початку її застосування із зазначенням порядку її формування. Відповідно до п.14.9 Договору Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Споживача;

2)зміни ціни за одиницю Товару не більше як на 10 відсотків у разі коливання цін такого Товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі;

3)покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення сум визначеної у Договорі;

4)продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо передання Товару, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Споживача, за умови, що такі зміни призведуть до збільшення Суми, визначеної у Договорі;

5)узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу)) та якості Товару;

6)зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої статті 36 Закону (а.с.9-20).

Державною аудиторською службою України Північно-Східного офісу Держаудитслужби почато моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія».

05.10.2020 позивачем отримано запит про надання пояснень (а.с.46).

07.10.2020 позивачем на адресу Північно - Східного офісу Держаудитслужби направлено та розміщено у системі Пояснення №2405 (а.с.33-34) та надані:

- додаткові угоди від 27.04.2020 №2, від 29.04.2020 №3, від 30.04.2020 №4, від 13.08.2020 №5 та від 18.09.2020 №6 до договору № 113 :

- додаткова угода №2 від 27.04.2020, в якій ціна за 1 Квт*год склала 1,692171 грн. з ПДВ, тоді коли до зміни в Договорі ціна за 1 Квт*год становила 1,607 грн. з ПДВ, тобто зміна за одиницю згідно Додаткової угоди №2 не перевищує 10% (1,607грн.+10% = 1,7677 грн. з ПДВ);

- додаткова угода №3 від 29.04.2020, в якій ціна за 1 1<вт*год склала 1,86132 грн. з ПДВ, тоді коли до зміни в Додаткової угоди №2 ціна за 1 Квт*год становила 1,692171 грн. з ПДВ, тобто зміна за одиницю згідно Додаткової угоди №3 не перевищує 10% (1,692171грн.+10% = 1,8613881 грн. з ПДВ);

- додаткова угода №4 від 30.04.2020, в якій ціна за 1 Квт*год склала 1,99716 грн. з ПДВ, тоді коли до зміни в Додаткової угоди №3 ціна за 1 Квт*год становила 1,86132 грн. з ПДВ, тобто зміна за одиницю згідно Додаткової угоди №4 не перевищує 10% (1,86132 грн. +10% = 2,047452 грн. з ПДВ);

- додаткова угода №5 від 13.08.2020, в якій ціна за 1 Квт*год склала 2,098956 грн. з ПДВ, тоді коли до зміни в Додаткової угоди №3 ціна за 1 Квт*год становила 1,99716 грн. з ПДВ, тобто зміна за одиницю згідно Додаткової угоди №5 не перевищує 10% ( 1,99716 грн. +10% = 2,196876 грн. з ПДВ);

- додаткова угода №6 від 18.09.2020, в якій ціна за 1 Квт*год склала 2,30885 грн. з ПДВ, тоді коли до зміни в Додаткової угоди №3 ціна за 1 Квт*год становила 2,098956 грн. з ПДВ, тобто зміна за одиницю згідно Додаткової угоди №6 не перевищує 10% ( 2,098956 грн. +10% = 2,3088516 грн. з ПДВ),( а.с.35,37,39,41,44);

- довідки Торгово – промислової палати України від 23.04.2020 №1084/08.0-7.3, від 24.04.2020 №1111/08.0-7.3, від 27.04.2020 №1126/08.0-7.3, від 24.07.2020 №1994/08.0-7.3, від 14.09.2020 №2533/08.0-7.3, на підтвердження середньозважених цін на електроенергію (а.с.36, 38,40,42,45).

13.10.2020 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія» № UA-2020-02-03-003959-а (надалі — Висновок), в п.2 якого зафіксовано, що в порушення вимог пункту другого частини четвертої статті 36 Закону Замовником укладено додаткові угоди від 27.04.2020 №2, від 29.04.2020 №3, від 30.04.2020 №4, від 13.08.2020 №5 та від 18.09.2020 №6 на зміну ціну за одиницю товару у бік збільшення, без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. У п. 3 вказаного висновку зазначено, шо керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом вжиття заходів: «щодо розірвання додаткових угод від 27.04.2020 №2, від 29.04.2020 №3, від 30.04.2020 №4, від 13.08.2020 №5 та від 18.09.2020 №6 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Позивач вважає такий висновок протиправним у зв`язку з чим звернувся до суду за захистом своїх прав.

Не погодившись з висновком позивач звернувся за захистом прав до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Виходячи із предмету спірних правовідносин, позицій сторін та положень чинного законодавства, суду вважає необхідним встановити наявність чи відсутність порушень з боку позивача положень Закону України «Про публічні закупівлі» під час організації та проведення процедури закупівлі ДК 021:2015: 09310000-5 «Електрична енергія» № UA-2020-02-03-003959-a, та підстав для застосування відносно позивача заходу щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання додаткових угод.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.,

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2 ч. 1 ст.5 КАС України).

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 1 ч. 3 ст. 3 КАС України).

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2012 № 922-VІІІ (далі Закон № 922-VІІІ) в редакції, чинній на час спірних правовідносин, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до положень ст. 1 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція - тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 922-VІІІ сфера дії цього Закону застосовується до замовників, зокрема, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Частиною 4 ст. 3 Закону № 922-VІІІ передбачено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ.

Статтею 2 Закону № 2939-ХІІ передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, відповідно до якого до міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби, які утворюються входить Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю: 1) здійснює державний фінансовий контроль та контроль за: виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), одержаних під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах при складанні планових бюджетних показників; відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі); веденням бухгалтерського обліку, а також складанням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу у бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів; усуненням виявлених недоліків і порушень; 2) розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому; 3) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб; 4) здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Кабінетом Міністрів України.

Зокрема, згідно з п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 затверджено «Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», який визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Так, у п.2 розділу ІІІ вказаного Порядку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Як видно з матеріалів справи, відповідачем у п. 2 оскаржуваного висновку вказано, шо в порушення вимог п.2 ч.4 ст. 36 Закону Замовником укладено додаткові угоди від 27.04.2020 №2, від 29.04.2020 №3, від 30.04.2020 №4, від 13.08.2020 №5 та від 18.09.2020 №6 на зміну ціну за одиницю товару у бік збільшення, без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення для його прийняття. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Однак відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність доводів, викладених у п.2 оскаржуваного висновку.

У той же час, позивачем на підтвердження середньозважених цін на електроенергію надані довідки Торгово – промислової палати України від 23.04.2020 №1084/08.0-7.3, від 24.04.2020 №1111/08.0-7.3, від 27.04.2020 №1126/08.0-7.3, від 24.07.2020 №1994/08.0-7.3, від 14.09.2020 №2533/08.0-7.3, (а.с.36, 38,40,42,45), водночас відповідачем правова оцінка наданим доказам не надана.

Також у п. 3 розділу ІІІ Порядку заповнення констатуючої частини форми висновку зазначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У даному випадку в п. 3 спірного висновку зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів «щодо розірвання додаткових угод від 27.04.2020 №2, від 29.04.2020 №3, від 30.04.2020 №4, від 13.08.2020 №5 та від 18.09.2020 №6 до Договору, розірвання Договору відповідно до законодавства.

Суд не може погодитись з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, оскільки по перше, зазначені у спірному висновку порушення не доведені відповідачем, та по - друге суд вважає необхідним звернути увагу відповідача на ту обставину, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення «розірвання додаткових угод до договору відповідно до законодавства» є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Північно - Східного офісу Держаудитслужби, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже суд зазначає, що жодним нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель шляхом розірвання договору, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в даній справі відповідачем зроблено не було.

Суд вважає необхідним зазначити, що відповідно до ст. 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону № 922-VІІІ, яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель позивачем, відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників, відповідно, розірвання додаткових угод до Договору між позивачем та переможцем торгів призведе до невиконання останнім договору № 113. У той же час, суд встановив дотримання позивачем принципів, визначених ст. 3 Закону № 922-VІІІ під час проведення публічних торгів, із забезпеченням відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недопущення дискримінації учасників торгів, забезпечення об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Таким чином, суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем у спірному висновку порушення Закону № 922-VІІІ відповідачем не доведені та не підтвердженими належними та допустимими доказами.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання позову сплачений судовий збір в розмірі 2102,00 грн.

Враховуючи те, що позов задоволено повністю, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню, сплачений ним при поданні позовної заяви, судовий збір в розмірі 2102,00 грн.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі № ДК021:2015:09310000-5 «Електрична енергія» від 13.10.2020 № UA-2020-02-03-003959-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби на користь Остерської квартирно-експлуатаційна частини судовий збір в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві грн), сплачений відповідно до платіжного доручення № 1182 від 22.10.2020.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Позивач: Остерська квартирно-експлуатаційна частина, вул.Ювілейна, буд.3, смт.Десна, Козелецький район, Чернігівська область,17024, код ЄДРПОУ 07807645.

Відповідач: Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби, Майдан Свободи,б.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов-х, м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572.

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю ''Торгова електрична компанія'', вул. Предславинська, 11, м. Київ, 03150, код ЄДРПОУ 36530971.

Повний текст рішення виготовлено 11 січня 2021 року.

Суддя І.І. Соломко