Рішення № 94067397, 28.12.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/8235/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Вовк О.Є.

представника відповідачів Кавун А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті в режимі відеоконференції в системі «EASYCON») справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення №186к, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно);

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 23.07.2020 р. №186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області;

стягнути середній розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу;

допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Позовні вимоги обгрунтовані наступним.

Оскаржуване рішення Дванадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 р. не містить належного обґрунтування, достатнього для висновку про невідповідність Позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації:

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Дванадцята кадрова комісії порушила як порядок атестації, так й не вмотивувала своє Рішення належним чином.

Стосовно «виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора».

З рішення Дванадцятої кадрової комісії вбачається, що у Комісії не виникло зауважень щодо виконаного Позивачем практичного завдання на 3 етапі атестації.

В Рішенні комісії зазначається, що Позивачем начебто «не надано правильних відповідей щодо виконаного ним практичного завдання, яке стосувалось положення ст. 241 КПК України та питань стосовно ст. 19 та розділу Конституції України».

З такого формулювання рішення Комісії вбачається, що ніяких зауважень щодо самого практичного завдання та його виконання немає.

У рішенні Дванадцятої кадрової комісії та Відзиві від 06.10.2020 р. вказується, що Позивач не відповів на питання членів комісії стосовно виконаного ним письмового завдання, а саме, процедури примусового освідування, яка передбачена КПК України, а також запитання відносно ст. 19 та Розділу VIII Конституції України «Правосуддя».

При цьому, ОСОБА_1 виконав письмове завдання, що стосувалося застосування норм Кримінального процесуального права та Конституції України.

Отже, відповідач сам визнає, що Позивачем правильно виконане письмове практичне завдання та зауваження до нього відсутні.

Слід звернути увагу, що при проведенні співбесіди Комісія може вчиняти лише ті дії, які їй дозволені Порядком №221.

Відповідно до п. 13 Порядку №221 «Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання».

Питання, на які повинен був відповісти Позивач при виконанні практичного завдання (завдання №10) були сформульовані наступним чином:

1) На підставі якого процесуального документа здійснюється освідування. особи?

2) З якою метою здійснюється така слідча дія як освідування особи?

3) Щодо яких учасників кримінального провадження може бути проведене освідування особи за чинним КПК України?

4) Чи підлягає оскарженню рішення суду в даному випадку у разі відмови в задоволенні клопотання?

5) Яке рішення повинен прийняти слідчий суддя у даному випадку? Обґрунтуйте свою позицію.

У письмових відповідях Позивача (виконання практичного завдання) останнім були надані усі відповіді в межах виконання практичного завдання.

Крім того, виявляти відповідність прокурора вимогам професійної компетентності Члени комісії можуть не будь-яким чином, а лише прямо визначеними способами (п. 13 розділу IV Порядку №221): 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації та шляхом 2) послідовного обговорення з прокурором матеріалів атестації.

Як вказано вище, ніяких зауважень щодо виконання практичного завдання 3-го етапу атестації Комісія не висловила.

Що стосується дослідження членами комісії інших матеріалів атестації (1 та 2 етапів), то їх оцінка надавалась членами цієї ж Комісії при виконанні Позивачем завдань на 1 та 2 етапах.

Стосовно «проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності».

Чинне законодавство не містить визначення терміну «професійна етика» та «доброчесність».

Ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

У сукупному аналізі пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

В рішенні Дванадцятої кадрової комісії ці два терміни не розмежовані і вживаються разом, що порушує принцип правової визначеності, адже залишається нез`ясованим якому саме критерію, на думку Комісії, не відповідає ОСОБА_1

Професійна етика - це кодекс правил, що визначає поведінку спеціаліста у службовій обстановці, норм, які відповідають існуючим законам та відомчим нормативним документам, професійним знанням, стосункам у колективі, глибокому усвідомленню моральної відповідальності за виконання професійних обов`язків.

Вважаємо, що в рішенні Дванадцятої кадрової комісії не наведені підстави, достатні для висновку про те, що Позивач має недостатній рівень професійної етики. Зокрема, не наведено жодного неетичного, неморального чи непохвального вчинку з боку ОСОБА_1 .

Натомість, факт невідповідності критерію доброчесності міг би бути доведений конкретною дією ОСОБА_1 , яка порочить звання прокурора, і може викликати сумнів в його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, у виявленні факту недостовірному декларуванні майна, доходів, видатків та зобов`язань фінансового характеру тощо.

У рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Щодо вартості автомобіля цивільної дружини Позивача

З приводу вказаних обставин, які викликали сумніви у членів Комісії в доброчесності ОСОБА_1 необхідно відмітити, що на вартість автомобіля може впливати багато чинників.

Те, що в письмовому вигляді прокурор вказав одні чинники, а під час співбесіди додатково вказав також і інші чинники, які, на його суб`єктивну думку, могли вплинути на вартість автомобіля не може слугувати підставою звинувачення позивача у неправдивості інформації, яку він повідомив Комісії.

Крім того, Комісія не проводила огляд автомобіля та не досліджувала ні технічний стан автомобілю, історію ремонтних робіт, документів з оцінки вартості автомобіля, отже висновок про занижену вартість автомобіля є припущенням Комісії, яке жодними доказами не підтверджено.

Зокрема, для визначення ринкової вартості автомобіля діють спеціально уповноважені суб`єкти оціночної діяльності та експерти на підставі виданої ліцензії на таку діяльність. Відтак, тільки спеціально уповноважені органи можуть визначити вартість автомобіля за встановленою методикою та надавати однозначний висновок щодо вартості автомобілю.

Не зважаючи на вищевикладене члени Комісії обмежились лише тим, що замість дослідження будь-яких документів та отримання додаткових відомостей, висловили свої «обґрунтовані сумніви» щодо вартості автомобілю. При цьому будь-які пояснення Позивача з цього приводу проігноровані.

Щодо членства позивача в Національній асоціації адвокатів України.

З приводу членства в НААУ, слід зазначити, що, по-перше, відомості, які містяться в декларації позивача, уповноважено було перевіряти лише НАЗК, а по-друге, Комісія дійшла хибного висновку щодо обов`язку позивача зазначати відомості відносно членства в НААУ.

З огляду на те, що в рішенні взагалі відсутнє посилання на документацію, яка слугувала висновкам Комісії, можна зробити висновок, що Комісія не зверталася до НАЗК для перевірки власних припущень щодо неправильності зазначення відомостей в декларації позивача за 2019 р.

Комісія дійшла хибних висновків щодо обов`язку позивача зазначати відомості про членство в Національній асоціації адвокатів України з наступних причин.

Зокрема, з Єдиного реєстру адвокатів України щодо ОСОБА_1 вбачається, що він дійсно до призначення на посаду в органі прокуратури, 17.07.19 р. отримав Свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльності, водночас, Комісія не звернула увагу на те, що «Право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 02.10.2019 на підставі заяви адвоката».

Позивач 02.10.2019 р. зупинив адвокатську діяльність, зокрема і членство в НААУ, а 28.10.2019 р. вже був призначений на посаду заступника прокурора Одеської області.

Таким чином, станом на останній день звітного року, 31.12.2019 р. Позивач не мав статусу члена НААУ та обов`язку платити членські внески, а отже про членство в НААУ правомірно не було зазначено у декларації за 2019 рік.

Щодо органу до виключних повноважень якого входить перевірка декларацій.

Кадрова комісія не є тим органом, який уповноважений здійснювати перевірку декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування - ОСОБА_1 .

На підставі рішення НАЗК «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції» від 14.08.2016 р. №1 розпочало свою діяльність НАЗК, до повноважень якого, згідно з п. 8 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції», належить здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У постанові Верховного Суду від 11.04.2018 р. у справі № 814/886/17 зроблено висновок, що Генеральна прокуратура України встановивши факт недекларування прокурором придбаного транспортного засобу вийшла «за межі власних повноважень», порушила норми чинних Законів України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури. Зокрема, Верховний суд наголосив, що «здійснення контролю та перевірки декларації ... належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції... Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи суду не надано, як і не надано доказів звернення відповідачів безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи ОСОБА1 в органах прокуратури, або інших державних органах».

З огляду на викладене, Комісія, звинувативши Позивача в декларуванні вартості автомобіля, придбаного колишньою дружиною за, на їх суб`єктивну думку, заниженою вартістю, вийшла за межі своїх повноважень.

Щодо звинувачень Комісією Позивача у «приховуванні» факту притягнення до адміністративної відповідальності.

Слід звернути увагу, що обставини, про які зазначає Відповідач і про які йдеться в рішенні Комісії, оцінювалися судом в межах справи №522/8028/17.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 р. суд дійшов висновку «про відсутність події самого адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 й складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в діях останнього». у зв`язку з чим судом було закрито провадження у справі.

Отже суд встановлено, що ОСОБА_1 . 1) не був тією особою, яка зобов`язана була повідомляти про суттєві зміни в майновому стані, 2) в його діях відсутній умисел, 3) перевірка своєчасності внесення змін у майновому стані до декларації відбулося службовою особою Департаменту захисту економіки Національної поліції України, тобто неналежним суб`єктом, поза межами його компетенції без звернення до НАЗК - однак Кадрова комісії у Рішенні зазначила, що Позивач «приховав факт його притягнення до відповідальності» та невірно зазначила підстави для закриття провадження.

Фактично Комісія «перекрутила» весь зміст вказаної постанови суду та виставила Позивача у негативному світлі.

Таким чином, ОСОБА_1 адміністративне правопорушення не вчиняв, до адміністративної відповідальності не притягувався, а отже, під час співбесіди інформацію щодо себе не приховував.

Комісія не може ставити під сумнів обставини, встановлені судом, та його висновки, адже висновки суду є преюдиційними, а приписи постанови суду обов`язкові до виконання всіма особами, кого вони стосуються.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 124 Конституції України «Правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються».

Щодо невідповідності Рішення Дванадцятої кадрової комісії в цілому.

За своєю суттю, поняття обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень передбачає наведення норм права, що регламентують правила поведінки особи, якої таке рішення стосується, та зазначення обставин із посиланням на докази, що містять фактовстановлюючу інформацію.

Принцип законності вимагає від уповноваженого державою органу діяти в чітких межах, окреслених законодавством, а підстави прийняття кожного окремого рішення повинні брати початок з норм права.

В постанові Верховного суду від 28.08.2018 р. у справі №820/3789/17 вказано, що «Принцип верховенства права сформувався як інструмент протидії свавіллю держави, що виявляється в діях її органів яку цілому, так і окремих із них. Верховенство права - це розуміння того, що верховна влада, держава та її посадові особи мають обмежуватися законом».

У контексті надання оцінки акту індивідуальної дії, рішення стосовно окремої особи повинно відображати диспозицію норми права, тобто правило поведінки, дотримання або порушення якого створює юридичні наслідки.

Зі змісту рішення Дванадцятої кадрової комісії вбачається наведення декількох самостійних підстав, що викликали обґрунтовані сумніви щодо відповідності Позивача вимогам професійної етики та доброчесності, щодо професійної компетенції - нічого не сказано).

Кожна з наведених підстав не має посилання на конкретні матеріали атестації. Жодного конкретного доказу, що містить інформацію про обставини, які викликали обґрунтований сумнів членів Комісії, до матеріалів справи не надано. Посилання на відповідні докази (документи) у Рішенні Дванадцятої кадрової комісії та протоколі засідання Комісії відсутні.

Більш того, Відповідачем не наведено жодної норми права, яка встановлює правило поведінки, дотримання або недотримання якого передбачає можливість сформувати сумнів щодо відповідності Позивача вимогам професійної компетенції, етики або доброчесності, а за відсутності належних пояснень та доказів на користь кожного окремого висновку Рішення Дванадцятої кадрової комісії від 20.07.2010 р., такі сумніви не можуть вважатись обґрунтованими.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія.

За викладених обставин, члени Дванадцятої кадрової комісії, приймаючи рішення, керувались інформацією, належність, допустимість, достовірність та достатність якої неможливо перевірити, з огляду на ненадання відповідних доказів суду та на відсутність посилання на них у Рішенні та протоколі засідання комісії.

Посилаючись на невідповідність Позивача вимогам професійної етики та доброчесності у Рішенні членами Дванадцятої кадрової комісії не надано жодних пояснень, на підставі яких документів такий висновок сформовано.

В основу оскаржуваного Рішення ніяких доказів не покладено. Посилання на відповідні докази у тексті Рішення Дванадцятої кадрової комісії та протоколі засідання Комісії відсутні.

Вказане є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання Рішення протиправним та скасування.

Оцінка судом мотивів та обгрунтованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії не є втручанням у її дискреційні повноваження.

Позивач звернувся до суду за захистом свого конструкційного права на працю, а тому сподівається на реальний судовий захист свого права.

В численних рішеннях Європейського суду з прав людини зроблено такі висновки:

«Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обгрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору» (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн ЛТД проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Висновки, зроблені Європейським судом з прав людини, застосовуються українськими судами. Так, в постанові Великої палати Верховного суду від 22.11.2018 р. по справі №800/539/17 (П/9901/69/18) заначено про наступне.

«Рекомендацією Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року №Я (80) 2 (далі - Рекомендація Я (80) 2) визначено, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень.

При ньому, за позицією Європейського суду з прав людини щодо судового контролю за дискреційними адміністративними актами, національні, суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням, правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008року у справі «Дружстевні залежна пріа та інші проти Чеської Республіки»; п. 44 рішення від 22 листопада 1995 року у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства»; п. 156-157, 159 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру»; п. 47-56 рішення від 02 грудня 2010 року у справі «Путтер проти Болгарії»),

Ураховуючи наведені правові висновки, Велика Палата Верховного Суду вважає, що при розгляді цієї справи суди першої та апеляційної інстанцій не повинні обмежуватися з`ясуванням лише визначених Законом № 1402-VIII підстав для оскарження рішення ВРП, а вирішувати таку справу з урахуванням засад адміністративного судочинства ретельно дослідивши дотримання ВРП під час прийняття спірного рішення положень п. 3 ч. 19 ст. 79 указаного Закону. Оцінки Верховним Судом мотивів та обґрунтованості оскаржуваного рішення ВРП не є втручанням у її дискреційні повноваження».

Щодо відсутності факту ліквідації та реорганізації органу прокурори, у якому працював позивач.

Що стосується Прокуратури Одеської області, то Наказом Генерального прокурора України «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» від 03.09.2020 р. №410 постановлено:

«Перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: ...- юридичну особу «Прокуратура Одеської області» в «Одеська обласна прокуратура».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» «Прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури».

З аналізу наведеної норми вбачається, що законодавством виділено дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: 1) у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до правового висновку в постанові Верховного Суду від 24.04.2019 р. по справі № 815/1554/17.

Процесуальні дії

Ухвалою від 31.08.2020 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження і призначено підготовче засідання на 28.09.2020 р.

Ухвалою суду від 28.09.2020р. об`єднано в одне провадження адміністративні справи: №420/8235/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з посади, поновлення та стягнення заробітної плати та №420/6799/20 за позовом ОСОБА_1 до Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно).

Об`єднаній справі присвоєно єдиний унікальний номер судової справи №420/8235/20.

Розгляд справи №420/8235/20 розпочато спочатку за правилами загального позовного провадження.

24.09.2020 р. за вхід.№38709/20 надійшов відзив Офісу Генерального прокурора на позовну заяву.

Відзив обґрунтовано наступним.

ОСОБА_1 дотримано вимоги розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з п. 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з п. 8 розд. IV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комі: матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розд. IV Порядку № 221).

За змістом п. 13 розд. IV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

За результатами співбесіди дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 20.07.2020 № 12.

Комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності у частині набуття його цивільною дружиною ОСОБА_2 (особа, з якою спільно проживають, але не перебувають у шлюбі) та користування автомобілем.

У деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вказано, що цивільна дружина прокурора ОСОБА_2 , 18.11.2015 набула у власність автомобіль Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску. Задекларована вартість - 120 тис грн.

Надаючи відповідь на письмові запитання Комісії щодо низької вартості вказаного автомобіля ОСОБА_1 повідомив, що він «був в поганому технічному та естетичному стані, згідно довідки - рахунку вартість транспортного засобу склала 120 тис грн».

Водночас під час співбесіди прокурор надав інші пояснення та зазначив, що у вказаного автомобіля «VIN код був перебитий», чим пояснюється його низька вартість. Обставини придбання пояснити не зміг, але зазначив, що стосовно вказаного факту проводиться досудове розслідування, про стан якого ОСОБА_2 не обізнаний.

Також, відповідно до Єдиного реєстру адвокатів України та особової справи ОСОБА_1 17.07.2019 він отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» Національна асоціація адвокатів України є недержавною некомерційною професійною організацією, яка об`єднує всіх адвокатів України та утворюється з метою забезпечення реалізації завдань адвокатського самоврядування.

Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 46 Закону України «Про запобігання корупції», у декларації зазначаються відомості про входження суб`єкта декларування до саморегулівних чи самоврядних професійних об`єднань, членство в таких об`єднаннях (організаціях) із зазначенням назви відповідних об`єднань (організацій) та їх коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Водночас, ОСОБА_1 не зазначив у своїх деклараціях членство у Національній асоціації адвокатів України, чим порушив вимоги антикорупційного законодавства.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі біографічної довідки, а також пояснень прокурора ОСОБА_1 , у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його професійної етики та доброчесності.

Відповідно до біографічної довідки та довідки про службову та трудову діяльність прокурор ОСОБА_1 з жовтня 2009 по травень 2018 року перебував на посаді судді Приморського районного суду м. Одеси Одеської області. Розповідаючи про свою трудову діяльність прокурор під час безпосередньої співбесіди приховав факт складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення №157 від 24.05.2017 щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Відповідно постанови суду (справа № 522/8028/17), Комісією встановлено, що ОСОБА_1 було обрано на посаду судді Приморського районного суду м. Одеси строком на п`ять років. На підставі свідоцтва про право на спадщину за законом, за ним 10.12.2016 року зареєстровано право власності на земельну ділянку площею 0,0652 га, кадастровий номер 5122786400:02:001:2349 за адресою: АДРЕСА_1 ; земельну ділянку площею 33 га загальною вартістю на дату набуття 2 224 грн.; на земельну ділянку площею 0,029 га, кадастровий номер 5123910100:02:008:0006 за адресою: АДРЕСА_2 ; земельну ділянку площею 26 га із загальною вартістю на дату набуття 342 708 грн; на земельну ділянку площею 0,00667 га, кадастровий номер 5123910100:02:008:0088 за адресою: АДРЕСА_2 із загальною вартістю на дату набуття 79 177 грн. У розділі 11 Декларації за 2016 рік ОСОБА_1 зазначив вид доходу - спадщина загальним розміром 424 109 грн, що еквівалентно загальній сумі вищевказаних трьох земельних ділянок, отриманих у спадщину. Право власності на вищевказані земельні ділянки загальною вартістю 424 109 грн. виникло 10.12.2016 року, тобто з моменту реєстрації у державному реєстрі речових прав на нерухоме майно приватним нотаріусом Роздільнянського районного нотаріального округу Одеської області.

Упродовж періоду часу з 00:00 год 11.12.2016 року по 23:59 год 20.12.2016 року у ОСОБА_3 виник обов`язок повідомити НАЗК про суттєві зміни у майновому стані.

Однак, ОСОБА_1 подав повідомлення до НАЗК про суттєві зміни у майновому стані лише 21.12.2016 о 13.59, тобто з порушенням встановленого ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» строку. Таким чином, будучи суб`єктом, на якого поширюються вимоги ч. 2, в порушення встановленого законом десятиденного строку, несвоєчасно повідомив НАЗК про суттєві зміни у майновому стані, а саме, придбання майна - земельних ділянок у спадщину загальною вартістю 424 09 грн, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, що має ознаки правопорушення, пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-6 КУпАП.

Провадження судом було закрито з тих підстав, що відповідно до указу Президента ОСОБА_1 призначений на посаду судді строком на п`ять років, а з урахуванням викладених приписів законодавства з 20.10.2014 року не перебуває на посаді судді та втратив повноваження судді у зв`язку із закінченням п`ятирічного строку.

Водночас, відповідно до біографічної довідки та довідки про службову та трудову діяльність ОСОБА_1 з жовтня 2009 по травень 2018 року перебував на посаді судді Приморського районного суду м. Одеси Одеської області.

Прокурор при проведенні співбесіди приховав даний факт притягнення до адміністративної відповідальності, тому існують обґрунтовані сумніви щодо його професійної етики та доброчесності.

Крім того, під час проведення співбесіди щодо обговорення виконання письмового практичного завдання, яке стосувалось положень статті 241 КПК України, прокурором ОСОБА_1 не надано правильних відповідей щодо виконаного ним письмового практичного завдання, зокрема, про можливість проведення освідування особи примусово відповідно до ч. 5 ст. 241 КПК України та питань стосовно ст. 19 та розділу 8 Конституції України. Враховуючи можливість прокурора при проведенні співбесіди користуватися Кримінальним процесуальним кодексом України, Конституцією України, відсутність правильних відповідей на вищевказані питання свідчить про обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної компетентності.

З огляду на вказане, комісія прийшла до висновку, що перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Дванадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з ОСОБА_1 ухвалено рішення від 20.07.2020 №12 про неуспішне проходження ним атестації.

Стосовно надання кадровою комісією оцінки доброчесності прокурора слід зазначити таке.

Згідно з п. п. 3 п. 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про, зокрема, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, Закон № 113-IX опосередковано розкриває джерела отримання інформації про відповідність прокурора таким критеріям, а отже вказує на її можливий зміст.

Так, критеріями оцінки дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

У зв`язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. В іншому випадку нівелюється сама мета як проведення співбесіди, так і атестації в цілому.

Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через-яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактору або з огляду на наявність сукупності факторів.

Визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

Крім цього, відповідно до ч. 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Згідно з п. 11 розділу II Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора 16.06.2016 № 205, у разі ненадходження протягом 12 місяців до підрозділу внутрішньої безпеки інформації, яка може свідчити про недостовірність, поданих прокурором тверджень в анкеті доброчесності, прокурор вважається таким, що пройшов таємну перевірку доброчесності. Твердження в анкеті вважаються достовірними.

Відповідно до п. 15 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 розд. IV Порядку для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, до участі у справі залучено співвідповідача - Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою від 24.11.2020 підготовче провадження продовжено на 30 днів в порядку ст. 173 КАС України.

Ухвалою від 09.12.2020 року закрито підготовче провадження і призначено розгляд справи по суті на 28.12.2020р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

15.10.2019 року ОСОБА_1 подана заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.03.2020 року позивач пройшов тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого набрав 75 балів та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (110 балів).

20.07.2020 року Дванадцятою кадровою комісією прийнято рішення №12 про неуспішне проходження прокурором атестації.

23.07.2020 року прийнято наказ Генерального прокурора №186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

У ч. 2 ст. 19 Конституції України згадано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України також згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин та Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (Закон №113-IX).

Законом України «Про прокуратуру» визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону України «Про прокуратуру» вбачається, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020 року №12 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно зі ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Відповідно до ст. ст. 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у ст. ст. 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до ст. 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08.10.2019.

Так, суд звертає увагу на п.п. 6, 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі також - Закон №113-IX), якими передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування та отримано 75 балів за перший іспит та 110 балів за другий іспит.

Окрім цього, у Дванадцятої кадрової комісії не було жодних зауважень щодо підготовленого позивачем практичного завдання, а сам факт проведення співбесіди із ОСОБА_1 свідчить про успішне проходження ним попередніх етапів, оскільки допуск до кожного наступного відбувається лише за наслідками успішного проходження попереднього (п. 5 розділу ІІ, п. 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами.

У той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Дванадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» виключно з огляду на те, що пояснення позивача, на думку кадрової комісії, не були переконливі щодо вартості придбання автомобіля, не зазначення у деклараціях членства у Національній асоціації адвокатів України та приховування факту складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Стосовно питання доброчесності прокурора, слід зазначити, що чинним законодавством не надано точного визначення даного поняття, а також вичерпного переліку критеріїв, за якими можливо здійснити відповідну оцінку. Водночас, таке поняття зустрічається у низці нормативно-правових актів.

Серед інших обов`язків прокурора, частиною 5 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності. Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних і окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (Кодекс), який визначає основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою (преамбула Кодексу).

Статтею 4 Кодексу до принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів віднесено, поміж інших, доброчесність, зразковість поведінки та дисциплінованість.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність. Прокурор повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням (ст. 16 Кодексу).

Розуміння процедури перевірки доброчесності прокурора можливо дослідити на прикладі Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 205 від 16.06.2016 (Порядок № 205) та Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України № 111 від 13.04.2017 (Порядок № 111).

Відповідно до п. 1 розділу ІІ Порядку № 205 кожний прокурор з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 16.06.2016 № 205 (далі - Анкета).

За змістом Анкети, що наведена у додатку 2 Порядку № 205 прокурор підтверджує або не підтверджує, зокрема, про те, що не вчиняв дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; своєчасно та достовірно задекларував своє майно, доходи, видатки і зобов`язання фінансового характеру, а також членів його сім`ї у порядку, встановленому Законами України «Про засади запобігання і протидії корупції», «Про запобігання корупції»; рівень життя відповідає наявному в прокурора та членів його сім`ї майну і одержаним ними доходам.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 15.10.2019 р. та 11.01.2020 р. подав Анкети доброчесності прокурора, про що свідчить дані з сайту Генеральної прокуратури України (https://old.gp.gov.ua/ua/anket.html?lustration_search=&search_by_region=41&page=3).

У разі одержання інформації, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, та стосується конкретного прокурора і містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, підрозділ внутрішньої безпеки у десятиденний строк з дати її отримання повідомляє відповідного керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

В судовому засіданні відповідачами не надано інформації про повідомлення керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування.

Службові розслідування, призначені з метою перевірки недостовірності (в тому числі неповноти) тверджень, поданих прокурором у Анкеті, проводяться за участю уповноважених осіб (п. 12 розділу ІІ Порядку № 205).

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 111 передбачено, що Генеральна інспекція Генеральної прокуратури України, поміж іншого, проводить таємні перевірки доброчесності прокурорів у порядку, визначеному наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205 «Про затвердження Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.06.2016 за № 875/29005; у межах компетенції взаємодіє з правоохоронними органами, органами державної влади та органами місцевого самоврядування, правозахисними та іншими громадськими організаціями, спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

З аналізу наведеного убачається, що перевірка доброчесності прокурора, у разі одержання інформації, яка (1) стосується конкретного прокурора, (2) може свідчити про недостовірність (неповноту) тверджень, зокрема, про доброчесність, (3) містить фактичні дані, що (4) можуть бути перевірені, передбачає проведення службового розслідування. При чому, з метою перевірки отриманих даних, уповноважена особа Генеральної інспекції прокуратури України взаємодіє, зокрема, зі спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції.

Належне дотримання описаної процедури покликано гарантувати принципи обґрунтованості та юридичної визначеності рішення, яке приймається за наслідком службового розслідування.

При цьому, суд зазначає, що матеріали атестації не містять інформації про таємні перевірки щодо ОСОБА_1 , проведення щодо нього службових розслідувань. Вказане свідчить про відсутність щодо позивача інформації, яка може свідчити про недостовірність тверджень позивача, а також відсутність фактичних даних, які можуть бути перевірені підрозділом внутрішньої безпеки, оскільки ні матеріали справи, ні матеріали атестації не містять доказів повідомлення протягом 10 днів керівника прокуратури про необхідність призначення службового розслідування з долученням отриманої інформації (п. 8 розділу ІІ Порядку № 205).

Як вже зазначалось, рішення Дванадцятої кадрової комісії № 12 від 20.07.2020 року містить висновок про те, що у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, вказано, що цивільна дружина прокурора ОСОБА_2 , 18.11.2015 набула у власність автомобіль Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску. Задекларована вартість - 120 тис грн.

Надаючи відповідь на письмові запитання Комісії щодо низької вартості вказаного автомобіля ОСОБА_1 повідомив, що він «був в поганому технічному та естетичному стані, згідно довідки - рахунку вартість транспортного засобу склала 120 тис грн».

Водночас під час співбесіди прокурор надав інші пояснення та зазначив, що у вказаного автомобіля «VIN код був перебитий», чим пояснюється його низька вартість. Обставини придбання пояснити не зміг, але зазначив, що стосовно вказаного факту проводиться досудове розслідування, про стан якого ОСОБА_2 не обізнаний.

Як свідчить аналіз рішення Дванадцятої кадрової комісії №12, підставою для обгрунтованих сумнівів стало те, що письмові пояснення позивача та усні пояснення під час співбесіди різняться. При цьому, основною тезою вказаного рішення є питання щодо вартості придбаного автомобіля.

Як свідчать матеріали атестації та матеріали справи, вартість автомобіля в 120000 грн. підтверджена листом ТСЦ 5147 РСЦ ГСЦ МВС в Одеській області від 02.07.2020 р. №31/15/5147/140, в якому зазначено, що довідка-рахунок ААЕ №912628 видана ТОВ ЯНГОЛ 3» 18.11.2015 року.

Відповідно до «Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і транспортних засобів та мопедів», затвердженого Постановою КМУ від 07.09.1998 року № 1388 (у редакції Постанови КМУ від 14.01.2014 року, що діяла на момент відчуження автомобіля), відповідно до якого одним із видів документів, що підтверджують правомірність придбання транспортних засобів, їх складових частин, ідентифікаційні номери є засвідчені підписом відповідної посадової особи, що скріплені печаткою, зокрема, довідка-рахунок, видана суб`єктом господарювання, діяльність якого пов`язана з реалізацією транспортних засобів та їх складових частин, що мають ідентифікаційні номери.

Така ж правова позиція висловлена і Верховним Судом у постанові від 23.01.2019 року по справі № 484/3915/15-ц.

Верховний Суд зазначив, що виходячи із п. 8 Порядку (в редакції, чинній на момент правовідносин), державна реєстрація транспортних засобів проводиться на підставі заяв власників, поданих особисто, і документів, що підтверджують, зокрема, правомірність придбання ТЗ. Таким документом може бути довідка-рахунок, видана суб`єктом господарювання, діяльність якого пов`язана з реалізацією ТЗ. Верховний Суд вказав, що така довідка-рахунок підтверджує обставини укладення договору купівлі-продажу автомобіля.

Отже, викладене дає підстави суду стверджувати, що ОСОБА_1 доведено належними та допустимими доказами задекларована вартість автомобіля.

Також, у рішенні Дванадцятої кадрової комісії зазначено про порушення вимог антикорупційного законодавства через не зазначення у декларації про членство у НААУ.

Як встановлено судом з Єдиного реєстру адвокатів України, 17.07.2019 року ОСОБА_1 отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Разом з цим, вказаний реєстр містить запис: «Право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 ЗУ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 02.10.2019 на підставі заяви адвоката».

Відповідно до п. 4.3 Статуту НААУ «Членство у НААУ призупиняється у випадках: ... подання адвокатом заяв про зупинення адвокатської діяльності».

Отже, зупиняючи за власним бажанням адвокатську діяльність, Позивач автоматично зупинив членство в НААУ.

З п. 62 Роз`яснень НАЗК «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю» (затверджених рішенням НАЗК №3 від 11.08.2016 р. із змінами та доповненнями) вбачається, що на питання «Чи необхідно зазначати інформацію, якщо станом на кінець звітного періоду (наприклад, 31 грудня звітного року) суб`єкт декларування не с членом громадського об`єднання ... але був членом (входив до складу органів) упродовж звітного року?» НАЗК надала наступну відповідь: «Інформація щодо членства в організаціях (об`єднаннях) або їх органах зазначається станом на останній день звітного періоду (станом на 31 грудня звітного року для щорічних декларацій). Якщо суб`єкт декларування був членом об`єднання або входив до складу його органів, але припинив членство (входження до органів) станом на останній день звітного року, інформація про членство (входження до органів) у декларації не зазначається».

Отже, з наведених роз`яснень НАЗК можна зробити висновок, що в декларації зазначається актуальна інформація саме на останній день звітного року.

Позивач 02.10.2019 р. зупинив адвокатську діяльність, зокрема і членство в НААУ, а 28.10.2019 р. вже був призначений на посаду заступника прокурора Одеської області.

Таким чином, станом на останній день звітного року, 31.12.2019 р. Позивач не мав статусу члена НААУ та обов`язку платити членські внески, а отже, про членство в НААУ правомірно не було зазначено у декларації за 2019 рік.

Слід відмітити, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі також - НАЗК), зокрема, 04.10.2019 року та 11.10.2019 р. (виправлена) кандидата на посаду особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Вказані декларації містять інформацію про автомобіль Toyota Land Cruiser Prado 120, 2007 року випуску (задекларована вартість - 120 тис грн.) та не містить інформації про членство у Національній асоціації адвокатів України.

Також окремо слід зазначити, що ОСОБА_1 наказом №462к від 28.10.2019 року Генерального прокурора Р. Рябошапка призначено на посаду першого заступника прокурора Одеської області з 28.10.2019 року.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абз. 14 ст. 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 ст. 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо: - проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні, діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції; - здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права: - одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1); - приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5); - отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6); - отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9); - ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12); - складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, ч. 1 ст. 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 ст. 48 Закону № 1700-VII).

Згідно з ч. 3 ст. 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд дійшов до висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі №800/433/17 (П/9901/112/18), де Верховний Суд констатував, наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 "Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції" розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.04.2018 в адміністративній справі №814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Окрім того, абз. 2 ч. 1 ст. 50 Закону № 1700-VII передбачено, що обов`язковій повній перевірці підлягають декларації службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, суб`єктів декларування, які займають посади, пов`язані з високим рівнем корупційних ризиків, перелік яких затверджується Національним агентством.

Приміткою ст. 50 Закону № 1700-VII визначено, що під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, в цій статті розуміються, поміж інших, прокурори.

Отже, декларації ОСОБА_1 , через зайняття ним посади першого заступника прокурора Одеської області підлягають обов`язковій повній перевірці Національним агентством з питань запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції. У разі виявлення за результатами повної перевірки декларації ознак необґрунтованості активів Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом із відповідними доказами. У разі ненадання суб`єктом декларування у зазначені строки письмових пояснень і доказів чи надання не в повному обсязі Національне агентство інформує про це Національне антикорупційне бюро України та Спеціалізовану антикорупційну прокуратуру (ч. ч. 2, 3 ст. 50 Закону № 1700-VII).

З аналізу наведених вище статей убачається, що Національне агентство за наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, в обов`язковому порядку повідомляється або юридична особа публічного права, в якій працює декларант, або сам суб`єкт декларування.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом України «Про прокуратуру», визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади.

Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Порядок № 233).

Пунктом 2 Порядку № 233 передбачено, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативно-правовими актами.

За змістом Закону України «Про прокуратуру» кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб.

Пунктом 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Іншими повноваженнями на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя комісії не наділені.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Дванадцятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

За даних обставин, Дванадцятою кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Комісією фактично здійснено перевірку декларацій ОСОБА_1 не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням ст. 19 Конституції України.

У той же час, Порядок № 233 визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

У контексті наведеного слід додати, що згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006 у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення.

За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання.

Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом.

Протокол засідання Дванадцятої кадрової комісії № 14 від 20.07.2020 р. містить наступне:

«…7) ОСОБА_1 .

Слухали: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил компетентності прокурора, зокрема: результати виконання практичного завдання.

Висловились:

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вважають, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності в частині набуття його цивільною дружиною автомобіля, а також в частині надання неправильних відповідей на поставлені запитання щодо застосування законодавства.

ОСОБА_7 та ОСОБА_10 зазначили, що на їх думку, отримані в результаті співбесіди дані та комплексний аналіз матеріалів атестації про професійну компетентність, професійну етику та доброчесність ОСОБА_1 дають підстави для прийняття рішення про успішне проходження ним атестації.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, поставлено на голосування пропозицію щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Результати голосування:

«за» - 2

«проти» - 4

Вирішили: ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ».

Як свідчить протокол засідання кадрової комісії, члени комісії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 мали зауваження в частині набуття його цивільною дружиною автомобіля, а також в частині надання неправильних відповідей на поставлені запитання щодо застосування законодавства.

При цьому, у протоколі не зазначено на які питання позивач надав невірні відповіді.

Інших зауважень до позивача, згідно протоколу, у членів комісії не було.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 Порядку №221).

Разом з цим, рішення Дванадцятої кадрової комісії №12 містить у своїй мотивувальній частині додаткові зауваження щодо не зазначення у декларації членства в НААУ та приховування факту складення протоколу про адміністративне правопорушення, сумніви щодо яких не відображені у протоколі засідання кадрової комісії.

Аналіз викладеного дає суду підстави стверджувати, що мотивувальна частина рішення кадрової комісії повинна відображати обгрунтовані сумніви щодо позивача, які були обговорені з ним під час проведення співбесіди.

Однак, як свідчать протокол, у кадрової комісії не виникало сумнівів щодо не зазначення у декларації членства в НААУ та приховування факту складення протоколу про адміністративне правопорушення. При цьому, рішення кадрової комісії містить такі сумніви, що свідчить про невідповідність протоколу і рішення.

Також, члени комісії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 висловились щодо надання неправильних відповідей на поставлені запитання щодо застосування законодавства.

Натомість, протокол не містить ані запитань, які ставились позивачу, ані відповідей позивача, що унеможливлює надання останнім правової оцінки з боку суду.

Таким чином, за логікою членів Дванадцятої кадрової комісії, будь-яке питання стосовно доброчесності прокурора може бути ініційоване на підставі відомостей з Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування без взаємодії з Національним агентством з питань запобігання корупції, до повноважень якого належить проведення перевірок суб`єктів декларування та ведення згаданого реєстру.

Вирішення ініційованого питання, згідно з наявними у матеріалах справи документами, відбувається без посилання на докази, а голосування з приводу такого питання - виключно на підставі внутрішнього переконання за наслідками співбесіди та опрацювання інформації, відомості про яку відсутні.

Окремо слід зазначити, що рішення Дванадцятої кадрової комісії №12 містить у собі словосполучення «у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», однак, в тексті рішення взагалі відсутнє посилання на те, декларації за який період досліджувались, обмежившись загальною назвою.

Також, однією із підстав неуспішного проходження прокурором атестації у спірному рішенні зазначено, що під час безпосередньої співбесіди позивачем приховано факт складення протоколу про адміністративне правопорушення №157 від 24.05.2017 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-6 ч.2 КУпАП.

Як свідчить протокол №14 засідання Дванадцятої кадрової комісії від 20.07.2020 року, під час проведення співбесіди питання щодо вказаного факту позивачу не ставились.

При цьому, оцінюючи викладені у рішенні № 12 висновки комісії суд виходить з наступного.

Обставини, про які йдеться в рішенні Комісії, оцінювалися судом в межах справи №522/8028/17.

Постановою Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 р. суд дійшов висновку «про відсутність події самого адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 й складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-6 КУпАП, в діях останнього» у зв`язку з чим судом було закрито провадження у справі.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є, зокрема, обов`язковість судового рішення. Зазначений принцип отримав подальше закріплення у нормах судоустрійного і процесуального законодавства.

Обов`язковий характер судового рішення, яке ухвалюється іменем України, підкреслює авторитет судової влади, оскільки жодне рішення інших органів не може прийматись іменем України. Вимога про ухвалення судових рішень іменем України випливає з теорії поділу влади, згідно з якою судова влада є гілкою державної влади України, а тому рішення судів є уособленням волевиявлення держави і, відповідно, їх виконання має бути гарантовано державою. Саме тому обов`язковість судових рішень забезпечується державою.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а судовий захист неможливо повноцінно здійснити без обов`язковості виконання судових рішень. Відповідно до рішення КСУ № 3-рп/2003 від 3 січня 2003 р. правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне поновлення в правах, яке неможливе без виконання судового рішення в різних видах судочинства.

Таким чином, судове рішення - це офіційний документ суду юрисдикційного характеру, яким закінчується розгляд справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції, що є найважливішим актом правосуддя, прийнятим на захист прав і свобод людини, правопорядку та принципу верховенства права. Судові рішення, якими закінчується розгляд справи в судах, ухвалюються іменем України. Ухвалене іменем України судове рішення сприймається як воля держави.

Саме тому на бланку, де викладено остаточне судове рішення, обов`язково повинна мати місце державна символіка України, тобто герб і напис "Іменем України".

Обов`язковість урахування судових рішень для інших судів, органів прокуратури, слідства, дізнання визначається процесуальним законом. Одним з атрибутів обов`язковості судового рішення є його преюдиційність. Встановлені судовим рішенням обставини у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті ж самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відтак, постанова Київського районного суду м. Одеси від 15.06.2017 р. по справі №522/8028/17 містить преюдиційні обставини, які не можуть бути піддані сумніву, оскільки це є воля держави.

В контексті наведеного суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09.10.2019).

У спірному ж рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Відсутність в оскаржуваному рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.

Надаючи правову оцінку наказу Офісу Генерального прокурора від 23.07.2020 року №186к про звільнення ОСОБА_1 , суд виходить з наступного.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

У нормі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ законодавець застосовує відсилання саме на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697, а не на будь-який інший пункт частини першої статті 51 Закону №1697.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, відсилання до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ вказує на необхідність для прийняття рішення про звільнення прокурора наявності сукупності двох юридичних фактів:

1. Неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури або в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію або ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

2. Наявність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення норми підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення "на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - виглядає так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора "у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури" і за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури".

Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відсутня.

У постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17 Верховний Суд висловив правовий висновок про те, що пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід зазначити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду до звільнення, не відбулися, що підтверджується витягом з Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Натомість, у ході розгляду цієї справи, 11.09.2020 до Єдиного держаного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань було внесено запис про державну реєстрацію змін відомостей про юридичну особу з ідентифікаційний кодом 03528552, зокрема, про зміну її найменування з прокуратури Одеської області на Одеську обласну прокуратуру.

Це також підтверджується наказом Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та наказом №414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким визначено день початку роботи - 11 вересня 2020 року.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

Вище судом наведені висновки стосовно того, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.

За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

У цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника ( ОСОБА_1 ).

Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачами у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що наказ Офісу Генерального прокурора №186к від 23.07.2020 про звільнення ОСОБА_1 першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 27 липня 2020 року, прийнятий відповідачем не на підставі, що визначені Законами України, та необґрунтовано, а тому вказаний наказ є протиправним та підлягає скасуванню.

Ще однією підставою для скасування наказу №186к від 23.07.2020 і основною є висновок суду про визнання протиправним та скасування рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно).

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивача на першого заступника прокурора Одеської області та в органах прокуратури України з 27 липня 2020 року.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 27.07.2020 року по 28.12.2020 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає 23, (кількість днів вимушеного прогул - 5);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає 20).

Відтак, кількість днів вимушеного прогулу складає 109 днів.

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №18-176 від 27.08.2020 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає 41691,78 грн., а середньоденна заробітна плата складає 2138,04 грн. (т.1 а.с.48).

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 27.07.2020 року по 28.12.2020 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 2138,04 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 109 дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури складає 233046,36 грн.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді першого заступника прокурора Одеської області з 27 липня 2020 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 41691,78 грн (сума вказана з урахування обов`язкових податків та зборів) - допустити до негайного виконання.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Крім того, у справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 2, 6-10, 72-77, 90, 241-246, 250, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення №186к, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.07.2020р. про визнання ОСОБА_1 таким, що не пройшов атестацію (пройшов неуспішно).

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 23.07.2020р. №186к про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Одеської області та в органах прокуратури з 27 липня 2020 року.

Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 27.07.2020 по 28.12.2020 р.) у сумі 233 046, 36 гривень, з урахуванням обов`язкових податків і зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_2 , електронна пошта: roma.goncharov@gmail.com

Офіс Генерального прокурора - адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051, електронна адреса: office@gp.gov.ua, телефон: +38 (044) 200 75 70

Одеська обласна прокуратура адреса: вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552, телефон: (048) 731 98 19, електронна пошта: odesprok.public@ukr.net

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.