Рішення № 94042762, 11.01.2021, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2021 року м. Київ № 640/22615/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Мазур А.С., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу:

за позовомОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України провизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Адміністрації державної прикордонної служби України , в якому просив суд: визнати протиправним і скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 18.08.2020 №803-ОС в частині розірвання контракту та звільнення генерал-майора ОСОБА_1 (Р-937845) з військової служби в запас; поновити генерал-майора ОСОБА_1 (Р-937845) на посаді директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Державної прикордонної служби України; стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь генерал-майора ОСОБА_1 (Р-937845) середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення з військової служби і до дня фактичного поновлення на посаді; зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України подати суду звіт про виконання рішення суду у встановлений судом строк з моменту його виконання; здійснити розподіл судових витрат.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.10.2020 відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Позов обґрунтований порушенням відповідачем вимог законодавства під час звільнення позивача у зв`язку з непридатністю до військової служби на підставі свідоцтва про хворобу, висновки якого є сумнівними. Вважає, що до цього свідоцтва внесені недостовірні дані з метою створення додаткової підстави для розірвання з ним контракту та звільнення з військової служби.

Також відповідачем порушено процедуру звільнення: позивача у місячний строк письмово не попереджено про наступне звільнення; не доведено до його відома висновок військово-лікарської комісії; не враховано законодавчі приписи щодо можливості військовослужбовця, визнаного непридатним до військової служби, за його зверненням, продовжити військову службу за контрактом; не направлено на повторний медичний огляд, оскільки з моменту видачі свідоцтва про хворобу минув майже рік; не забезпечено можливості реалізувати право на обрання підстави звільнення.

Відповідач позов не визнав, у відзиві на позовну заяву зазначив, що за результатами медичного огляду відповідною військово-лікарської комісією позивача в установленому порядку визнано непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час, копію якого позивач отримав 05.11.2019. Військовослужбовці, визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.

Звільнення відбулось з дотриманням установленої законодавством процедури.

Водночас відповідач уважає неспівмірними зі складністю справи та реально витраченим адвокатом часом витрати на правову допомогу, заявлені позивачем до відшкодування відповідачем в розмірі 15 000,00 грн. Належні докази щодо витраченого адвокатом часу для надання йому правової допомоги відсутні, тому відсутні підстави для відшкодування позивачу вищевказаних коштів.

У відповіді на відзив позивач додатково вказав, що звільнення було ініційоване неуповноваженою особою, при звільненні йому не надано можливості ознайомитися із матеріалами особової справи з метою визначення правильності обчислення вислуги років, накази про звільнення не містять обчислення вислуги років, розміру грошового забезпечення, яке підлягає виплаті, виплата грошового забезпечення в наказі від 20.08.2020 №815-ОС ставиться залежність від наслідків апеляційного розгляду справи №640/24771/19.

У зв`язку із запровадженням в Україні особливого періоду позивач стверджує, що постанови військово-лікарської комісії при непридатність військовослужбовця до військової служби у мирний час не можуть прийматися у формі свідоцтва про хворобу, та мають прийматися у формі довідки.

Свідоцтво про хворобу від 11.10.2019 №605/736 не було реалізоване відповідачем протягом місяця з дня його видачі для звільнення позивача, тому у позивача виникло право вимагати проведення повторного медичного огляду, яке відповідач не надав можливості йому реалізувати шляхом подання відповідного рапорту, звільнивши наступного дня після поновлення на службі.

Крім того, згідно з довідкою лікарської комісії у Шевченківському районному військовому комісаріаті №638 позивача визнано придатним до військової служби за контрактом, що спростовує висновки, вказані у свідоцтві про хворобу.

Відповідач надав суду пояснення щодо обставин справи, вказуючи, що належним чином реалізував свідоцтво про хворобу позивача шляхом його звільнення з військової служби. Вказане свідоцтво оформлене відповідно до вимог Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 06.05.2009 № 333 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України 15.08.2016 № 804), на момент звільнення позивача було чинним і реалізоване в установлений строк.

Приписи абзацу першого частини десятої статі 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та абзаців 2-17 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009, не підлягають застосуванню до позивача, тому підстави для вирішення відповідачем питання щодо подальшого використання позивача на військовій службі були відсутні.

Надана позивачем довідка про проходження медичного огляду лікарською комісією Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату, за наслідками якого його визнано придатним до військової служби за контрактом оформлено не відповідає встановленим вимогам до документа, яким має підтверджуватися придатність військовослужбовця до військової служби.

У відповіді на пояснення відповідача, позивач посилався на протиправність оскаржуваного наказу, корім того, стверджував, що відповідач позбавив останнього права на повторний медичний огляд, чим порушив приписи абз. 3 п. 18, гл. 13, р. ІІІ Положення про медичний огляд.

У судовому засіданні 19.11.2020 суд прийняв до розгляду заяву позивача про збільшення розміру позовних вимог, задовольнивши його клопотання про поновлення пропущеного строку для її подання. Представник відповідача щодо цього заперечень не висловив.

Заява позивача про збільшення позовних вимог фактично є заявою про зміну предмету позову, оскільки заявлені ним раніше позовні вимоги позивач доповнив вимогою про визнання протиправним і скасування наказу Голови Держприкордонслужби від 20.08.2020 №815-ОС в частині виключення його зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.12.2020 представнику відповідача відмовлено в задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

У судовому засіданні, що відбулося 03.12.2020 суд на підставі ч. 3 ст. 194 Кодексу адміністративного судочинства України перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно оцінивши надані учасниками справи докази, клопотання та пояснення суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Генерал-майор ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Адміністрації Державної прикордонної служби України на посаді директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2020 у справі №640/24771/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020, встановлено, що відповідно до директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 07.08.2019 № 48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України», якою затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Держприкордонслужби № 123 ДСК, скорочено Департамент апаратної роботи Державної прикордонної служби України та комунікацій і відповідно посаду директора цього департаменту, яку обіймав позивач.

Наказом Голови Держприкордонслужби від 09.09.2019 №904-ОС позивача зараховано в розпорядження Голови Держприкордонслужби.

Наказом Голови Держприкордонслужби від 11.11.2019 № 1130-ОС (про особовий склад) позивача, який перебував у розпорядженні Голови Держприкордонслужби (остання займана штатна посада - директор Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби) звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» з правом носіння військової форми одягу.

Відповідно до наказу Голови Держприкордонслужби від 15.11.2019 № 1169-ОС (про особовий склад) позивач, який перебував у розпорядженні Голови Держприкордонслужби (остання займана штатна посада - директор Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби), звільнений з військової служби в запас Збройних Сил України наказом Голови Держприкордонслужби від 11.11.2019 № 1130-ОС за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», вважається таким, що справи та посаду директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби здав 15.11.2019.

З 15.11.2019 позивача виключено зі списків особового складу та направлено на військовий облік до Шевченківського районного в м. Києві військового комісаріату.

Звільнення позивач оскаржив до суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.08.2020 у справі №640/24771/19, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020, позов ОСОБА_1 задоволено, а саме:

- визнано протиправними дії Адміністрації Держприкордонслужби щодо не призначення ОСОБА_1 (Р-937845) на рівну посаду та звільнення з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнано протиправним і скасовано наказ Голови Держприкордонслужби від 11.11.2019 №1130-ОС в частині розірвання контракту та звільнення генерал-майора ОСОБА_1 (Р-937845) з військової служби в запас;

- визнано протиправним і скасовано наказ Голови Держприкордонслужби від 15.11.2019 №1169-ОС в частині виключення генерал-майора ОСОБА_1 (Р-937845) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби;

- поновлено генерал-майора ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби з 12.11.2019.

- стягнути з Адміністрації Держприкордонслужби на користь генерал-майора ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 304 453,76 грн. (триста чотири тисячі чотириста п`ятдесят три гривні 76 коп.) без утримання обов`язкових податків і зборів.

- рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби з 12.11.2019 та стягнення суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 35 574,80 грн (тридцять п`ять тисяч п`ятсот сімдесят чотири гривні 80 коп.) без утримання обов`язкових податків і зборів, допущено до негайного виконання.

На виконання цього судового рішення наказом Голови Держприкордонслужби від 17.08.2020 №798-ОС ОСОБА_1 поновлено на посаді директора Департаменту апаратної роботи Адміністрації Держприкордонслужби з 12.11.2019 та продовжено строк дії контракту про проходження військової служби в Держприкордонслужбі на строк вимушеного прогулу.

Зважаючи, що станом на 17.08.2020 посада директора Департаменту апаратної роботи Адміністрації Держприкордонслужби була скорочена, наказом Голови Держприкордонслужби від 17.08.2020 №799-ОС позивача зараховано у розпорядження Голови Держприкордонслужби.

У подальшому наказом Голови Держприкордонслужби від 18.08.2020 №803-ОС розірвано контракт, укладений з позивачем, та звільнено його з військової служби на підставі підпункту «б» (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас.

Підставою для звільнення слугувало свідоцтво про хворобу від 11.10.2019 №605/736 та подання до звільнення.

Наказом Голови Держприкордонслужби від 20.08.2020 №815-ОС позивача:

- виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- надано йому невикористану щорічну відпустку за 2020 рік тривалістю 46 календарних днів та виплачено грошову компенсацію за 14 календарних днів невикористаної відпустки як учаснику бойових дій за 2020 рік;

- вказано, що він уважається таким, що розрахувався у зв`язку зі звільненням з військової служби, про надання йому допомоги на оздоровлення за 2020 рік;

- направлено його на військовий облік до Шевченківського районного у місті Києві військового комісаріату;

- остаточний розрахунок вирішено здійснити після набрання законної сили рішенням суду у справі №640/24771/19.

Оцінюючи правомірність видання Головою Держприкордонслужби оскаржуваних наказів, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про Державну прикордонну службу» відповідно до Конституції України визначає правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження.

Відповідно до приписів частини першої статті 6, статті 7 цього Закону та Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №533, Адміністрація Державної прикордонної служби України є центральним є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні.

Частиною першою статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконання ним конституційного обов`язку щодо військово служби здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Статутами Збройних Сил України тощо.

Частинами першою та четвертою статті 2 вищевказаного Закону визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення №1115).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці).

Як встановлено судом вище, поновивши 17.08.2020 позивача на посаді директора Департаменту апаратної роботи Адміністрації Держприкордонслужби з 12.11.2019, відповідач з огляду на те, що вказана посада була скорочена, наказом Голови Держприкордонслужби від 17.08.2020 №799-ОС, зарахував позивача в розпорядження Голови Держприкордонслужби, звільнивши його зі згаданої посади відповідно до підпункту 1 пункту 127 Положення №1115.

Указаною правовою нормою встановлено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Позивач вказаний наказ відповідача про виведення його в розпорядження до суду не оскаржив, докази стосовно його скасування відповідачем не надав. Надання судом правової оцінки цьому наказу виходять за межі даного спору, тому не здійснюються судом.

Отже, станом на час звільнення позивач не обіймав посаду жодної посади в Адміністрації Держприкордонслужби, в тому числі й посаду директора департаменту апаратної роботи та комунікації.

За висновком суду відповідач правомірно звільнив відповідача з військової служби шляхом видання оскаржуваних наказів.

Так, підпунктом «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

Аналогічна норма містяться в підпункті 1 пункту 267 Положення №1115. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Згідно з пунктом 274 Положення №1115 військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров`я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.

Згідно з приписами пунктом 275 Положення №1115 визначено, що після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджується про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Визнані військово-лікарською комісією обмежено придатними до військової служби військовослужбовці, які мають високу професійну підготовку, досвід практичної роботи на займаній посаді, на їх прохання та за наявності потреби у фахівцях відповідної спеціальності можуть бути залишені на військовій службі з урахуванням медичного висновку та службової характеристики про їх здатність виконувати обов`язки за посадою за рішенням, зокрема, Голови Держприкордонслужби - щодо осіб офіцерського складу.

Військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією обмежено придатними до військової служби та бажають продовжувати військову службу, подають про це рапорт за підпорядкованістю.

Прийняття рішення та видання наказу про залишення військовослужбовця на військовій службі здійснюється протягом одного місяця з дня надходження документів до відповідного органу Держприкордонслужби, про що невідкладно повідомляється начальник органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу.

Військовослужбовець, якому в залишенні на військовій службі відмовлено, звільняється з військової служби у місячний строк з дня отримання органом Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, відмови уповноваженої посадової особи у його залишенні на військовій службі.

29.10.2019 до Держприкордонслужби разом із листом Головного військово-медичного клінічного центру (Центрального клінічного госпіталя) від 28.10.2019 №301599 надійшло свідоцтво про хворобу від 11.10.2019 №605/736, затверджене Центральною військово-лікарською комісією Держприкордонслужби 21.10.2019, в пункті 13 якого міститься постанова військово-лікарської комісії про непридатність позивача до військової служби у мирний час та обмежену придатність у воєнний час.

На вищевказаному листі міститься власноруч зроблений позивачем запис про отримання ним примірника свідоцтва про хворобу 05.11.2019, що спростовує його доводи про невручення йому примірника цього свідоцтва.

Суд критично приймає доводи позивача, що указане свідоцтво про хворобу містить сумнівні відомості, оскільки питання оцінки судом висновку про стан його здоров`я і придатності/непридатності до військової служби виходять за межі даного спору.

Разом з тим, всупереч твердженню позивача, указане свідоцтво про хворобу є належним і допустимим доказом щодо підтвердження його непридатності до військової служби у мирний час наступних підстав.

Відповідно до пунктів 1, 3 глави 1 розділу II Положення про проходження медичного огляду у Державній прикордонній службі України, затвердженого наказом Адміністрації Держприкордонслужби від 06.05.2009 № 333 (у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України 15.08.2016 № 804) (далі - Положення №333), основними завданнями військово-лікарських комісій (далі - ВЛК) Держприкордонслужби є, поміж іншого, визначення ступеня придатності військовослужбовців до військової служби. ЦВЛК та ВЛК(ЛЛК) приймають постанови, які оформлюються свідоцтвом про хворобу (додаток 1), довідкою військово-лікарської комісії (далі - довідка ВЛК) (додаток 2), протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця (додаток 3).

Згідно з пунктом 3 глави 11 розділу ІІІ Положення №333 при медичному огляді військовослужбовців та інших контингентів ВЛК приймаються, зокрема, постанови такого змісту:

1) придатний: до військової служби; до військової служби за контрактом;

2) непридатний: до військової служби з виключенням з військового обліку; до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час (на воєнний час приймається постанова «Обмежено придатний до військової служби»);

4) обмежено придатний: до військової служби; до військової служби за контрактом.

Відтак, законодавством розмежовано поняття «непридатний до військової служби» та «обмежено придатний до військової служби». У свою чергу поняття «непридатний до військової служби» включає в себе «непридатний до військової служби в мирний час, обмежено придатний у воєнний час».

Отже, позивач відповідно до вищевказаного свідоцтва про хворобу є таким, що непридатний до військової служби.

Відповідно до пунктів 4 та 11 глави 13 розділу ІІІ Положення №333 свідоцтво про хворобу в мирний час складається на всіх військовослужбовців, визнаних непридатними, зокрема, до військової служби в мирний час, обмежено придатними у воєнний час. У всіх інших випадках у мирний час постанова ВЛК оформляється довідкою ВЛК.

Відтак, висновок про непридатність позивача до військової служби у мирний час та обмежену придатність у воєнний час вірно оформлений свідоцтвом про хворобу.

Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що з огляду на запровадження в Україні особливого періоду постанови ВЛК про непридатність військовослужбовця до військової служби у мирний час, обмежену придатність у воєнний час не можуть прийматися у формі свідоцтва про хворобу.

Законодавство України не містить визначення поняття «мирний час».

Разом з тим згідно зі статтею 1 Закону України «Про оборону України»:

- особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій;

- воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень;

З 17.03.2014 після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 №303/2014 «Про часткову мобілізацію» в Україні діє особливий період.

Частина третя статті 4 цього Закону вказує на те, що з моменту оголошення стану війни чи фактичного початку воєнних дій настає воєнний час, який закінчується у день і час припинення стану війни.

Викладене дає підстави суду дійти висновку, що за відсутності воєнного часу, триває мирний час, складовою якого в такому випадку є особливий період.

Таким чином, висновок відповідної військово-лікарської комісії про непридатність позивача до військової служби вірно оформлений свідоцтвом про хворобу, яке в даному випадку є підставою для його звільнення з військової служби.

Згідно з абзацом другим пункту 288 Положення №1115 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Згідно з підпунктом 3 пункту 270 Положення №1115 Голові Держприкордонслужби надано повноваження звільняти осіб, зазначених у підпунктах 1 та 2 цього пункту, а також усіх військовослужбовців у військових званнях до генерал-полковника (адмірала) включно.

На підставі вказаної правової норми директор департаменту персоналу Адміністрації Держприкордонслужби в установленому порядку звернувся до Голови Держприкордонслужби із поданням від 18.08.2020 про звільнення генерал-майора ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з визнанням його непридатним до проходження військової служби., який в межах наданих повноважень прийняв оскаржувані накази про звільнення останнього з військової служби.

Що стосується доводів позивача про протиправне звільнення вмотивоване тим, що вказане свідоцтво відповідно до приписів законодавства не було реалізоване протягом місяця як передбачено пунктом 18 глави 13 глави розділу ІІІ Положення №333, тому не могло бути підставою для його звільнення, то суд не погоджується з такими доводами.

Вказаною вище правовою нормою визначено, що постанова ВЛК про ступінь придатності військовослужбовця до військової служби чинна протягом 12 місяців з моменту проведення медичного огляду.

Постанови ВЛК щодо військовослужбовців, які визнані непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, обмежено придатними у воєнний час, повинні бути реалізовані у місячний строк після надходження висновку ВЛК до органу Держприкордонслужби, у якому вони проходять військову службу.

Вищевказане свідоцтво про хворобу видане 11.10.2019, в той же час в установленому порядку це свідоцтво затверджене ЦВЛК 21.10.2019. Тому з 21.10.2019 упродовж 12 місяців, тобто до 21.10.2020, воно зберігає свою чинність. Отже, станом на час звільнення позивача вказане свідоцтво про хворобу було чинним.

Як вбачається з відповідних відміток на листі Головного військово-медичного клінічного центру (Центрального клінічного госпіталя) від 24.10.2019 №30/1599, цей лист разом із свідоцтвом про хворобу надійшов до відповідача та був зареєстрований 29.10.2019.

У місячний строк з 29.10.2019 по 29.11.2019 відповідач свідоцтво про хворобу позивача не реалізував, що обумовлюється звільненням позивача з інших підстав. Як встановлено судом, відповідно до наказу Голови Держприкордонслужби від 11.11.2019 №1130-ОС 11.11.2019 позивача звільнено з військової служби і розірвано контракт на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наведене об`єктивно унеможливило реалізацію відповідачем свідоцтва про хворобу позивача до сплину вищевказаного місячного строку. Водночас, на переконання суду, після поновлення позивача на військовій службі на виконання рішення суду відповідно до наказу Голови Держприкордонслужби України від 17.08.2020 №798-ОС, з 17.08.2020 продовжився перебіг місячного строку для реалізації відповідачем вищевказаного свідоцтва, який з урахуванням строку його чинності до 21.10.2020 закінчувався цією датою.

За таких обставин звільнення позивача з військової служби відбулося відповідно до вимог пункту 18 глави 13 глави розділу ІІІ Положення №333.

Надану позивачем довідку лікарської комісії Шевченківського районного у м. Києві військового комісаріату від 14.09.2020 №638, відповідно до якої позивача визнано придатним до військової служби за контрактом, суд не бере до уваги, оскільки вона стосується стану здоров`я позивача станом на 04.09.2020, тобто після його звільнення зі служби у серпні 2020 року.

Крім того, суд погоджується з доводами відповідача про відсутність підстав для застосування щодо позивача при його звільненні абзацу першого частини десятої статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно до якого для потреб Збройних Сил України та інших військових формувань (крім Служби зовнішньої розвідки України) військовослужбовцям військової служби за контрактом з числа громадян України, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності (крім розумових, сенсорних, психологічних вад, розладів психіки, поведінки та інших захворювань, визначених Міністерством оборони України та іншими центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями), за їх зверненням може бути продовжено військову службу до закінчення строку контракту з можливістю укладення нового контракту, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Указана правова норма не передбачає можливості продовження проходження військової служби військовослужбовцями Держприкордонслужби, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби, за їх зверненнями.

Наведене додатково підтверджується тим, що Законом України від 16.06.2020 №697-IX до вищевказаної правової норми внесено зміни, зокрема, шляхом виключення з її тексту слів «Державної прикордонної служби України».

Не підлягають застосуванню до позивача і норми абзаців 2-17 пункту 275 Положення №1115, на порушення яких відповідачем при його звільненні вказує позивача, оскільки ці норми стосуються процедури звільнення військовослужбовця на підставі висновку військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, тоді як позивача визначено непридатним до військової служби.

Необґрунтованим є твердження позивача і про порушення відповідачем пункту 291 Положення №1115 у зв`язку з ненаданням йому права вибору підстав звільнення.

Пунктом 291 Положення №1115 передбачено, що військовослужбовці за наявності кількох підстав, передбачених підпунктами "а", "в" пункту 2 частини третьої, пунктами "а", "б", "в", "д", "к" та "м" частини шостої, пунктами "а", "б", "в", "д" та "і" частини сьомої, підпунктами "а", "б", "ґ", "ж", "з", "и", "і" та "ї" пункту 1 та підпунктами "а" та "б" пункту 2 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для звільнення можуть обрати за бажанням одну з них.

В указаній правовій нормі відсутній підпункт «б» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», який слугував підставою для звільнення позивача, також відсутній пункт «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 цього ж Закону, який міг бути альтернативним при вирішенні питання звільнення позивача з військової служби у зв`язку зі скороченням посади директора департаменту апаратної роботи та комунікації Адміністрації Держприкордонслужби , яку він обіймав до зарахування в розпорядження. Тому пункт 291 Положення №115 не підлягав застосуванню до позивача при звільненні.

Відповідно до абзацу першого пункту 292 Положення №1115 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

За наведених вище обставин звільнення позивача з військової служби відповідно до наказу Голови Держприкордонслужби від 18.08.2020 №803-ОС відбулося відповідно до законодавства, тому підстави для визнання цього наказу протиправним і скасування у суду відсутні.

Згідно з абзацом другим пункту 292 та пунктом 293 Положення №1115 після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпечення.

У разі спору про розмір сум, належних військовослужбовцю при звільненні, йому в день виключення із списків особового складу виплачується сума, не оспорювана керівництвом органу Держприкордонслужби, у якому проходив службу цей військовослужбовець.

Зважаючи на викладене, суд також дійшов висновку, що Головою Держприкордонслужби з урахуванням наказу від 18.08.2020 №803-ОС в установленому порядку видано наказ від 20.08.2020 №815-ОС, яким позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Держприкордонслужби, тому у суду немає підстав для визнання його протиправним і скасування.

Отже, вимоги позивача про визнання протиправним і скасування вищевказаних наказів задоволенню судом не підлягають.

Водночас не підлягає задоволенню судом вимога позивача про поновлення його на посаді директора департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Держприкордонслужби і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Наведене обґрунтовується тим, що позивач наказ Голови Держприкордонслужби від 17.08.2020 про його звільнення з цієї посади у зв`язку із зарахуванням в розпорядження Голови Держприкордонслужби не оскаржував, тому суд не здійснював правову оцінку такого звільнення, що унеможливлює вирішення судом питання про поновлення позивача на цій посаді і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відтак, позовні вимоги в цілому є необґрунтованими, тому задоволенню судом не підлягають.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з отриманням правової допомоги, відповідно до приписів статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 19,77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу .

Суддя А.С. Мазур