Рішення № 94039606, 11.01.2021, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2021 року Справа № 160/11041/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сидоренка Д.В., розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

Обставини справи: до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 27 серпня 2020 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-M-2020-07-22-000066) закупівлі товару за кодом ДК 021:2015:34620000-9 Рейковий рухомий склад (Трамвай який був у використанні в країнах Європейського Союзу), у процедурі закупівлі UA-2020-03-06-002243-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що допущені ТОВ «Авторитет Авто» помилки під час складання тендерної пропозиції, є незначними та такими, що не впливають на зміст пропозиції, а тому за їх допущення тендерна пропозиції не відхиляється. Крім того, в позові позивач зазначає про не визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень (судового або позасудового), а також те, що висновок не містить правових підстав розірвання договору, визначених законодавством, а спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до порушення чинного законодавства.

Ухвалою суду від 21.10.2020 року відкрито провадження у адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

13.11.2020 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову у повному обсязі. В обґрунтування правової позиці відповідач зазначає, що під час моніторингу встановлені ряд порушень. Позовна заява не містить аргументів, що спростовують наявність порушень, а лише містить доводи позивача на виправдання допущених порушень. Щодо зобов`язання здійснити заходи спрямовані на усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідача зазначає, що у зв`язку з тим, що замовник знехтував нормою статті 31 Закону та не відмінив торги, то відповідно до норми ч.1 ст.206 ГК України, господарське зобов`язання може бути розірване сторонами відповідно до правил, встановлених ст.188 ГК України.

26.11.2020р. до суду надійшла відповідь на відзив, згідно якої позивач повторно наголошує на те, що ТОВ «Авторитет Авто» допущено помилки під час складання своєї тендерної пропозиції, які є незначними та такими, що не впливають на зміст пропозиції, а тому за їх допущення тендерна пропозиція не відхиляється.

Станом на 11.01.2021р. до суду не надходили заперечення на відповідь на відзив від відповідача.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єктом владних повноважень визнається орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

- державного фінансового аудиту;

- перевірки державних закупівель;

- інспектування (ревізії);

- моніторингу закупівель;

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п.1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016р. "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи" Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Дніпропетровської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Отже, Східний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Комунальним підприємством Кам`янської міської ради "Транспорт" розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-03-06-002243-а (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-03-06-002243-a/print/open/html), конкретна назва предмета закупівлі - Рейковий рухомий склад (Трамвай який був у використанні в країнах Європейського Союзу); код відповідних класифікаторів предмета закупівлі - ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад CPV: 34620000-9; кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 3 штуки, місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 51900, Україна, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Макіївська, 1А; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 01 липня 2020.

За результатами проведення торгів переможцем торгів визначено ТОВ "МЕТРОЛОГІЯ УКРАЇНИ", з яким укладено договір №468/20Т про закупівлю товару від 15.06.2020р.

Наказом Східного офіс Держаудитслужби №159 від 07.08.2020р. наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.

В додатку «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» до наказу №159 від 07.08.2020р. під порядковим номером 4 зазначено оголошення про проведення процедури закупівлі та / або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, унікальний номер UA-2020-03-06-002243-а.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 27.08.2020 року №443, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення:

- на порушення вимог пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та *ПРИМІТКА* Додаток 2 тендерної документації учасником не було надано у складі тендерної пропозиції лист у довільній формі, яким гарантує, що у разі визнання його переможцем Учасником будуть надані документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,5,6 частини першої та частини другої ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк, що не перевищує 5 календарних днів з дати оприлюдненні на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір;

- на вимогу п.6 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» учасником у складі тендерних пропозицій не надано Довідку, яка містить інформацію про якість товару, який буде поставляться та опис товару;

- на вимогу п.2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» учасником у складі пропозиції не надано лист, згідно з яким Учасник гарантує, що інформація, надана ним у довільній формі у складі пропозиції є достовірною та актуальною на дату проведення аукціону;

- на вимогу п.4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» учасником не надано довідку складену в довільній формі, в якій погоджуються що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі;

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі -Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3-4 ст.8 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно ч.6-7 ст.8 Закону №922- VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Форма висновку та порядок його заповнення, на дату прийняття спірного висновку, передбачалися наказом Держаудитслужби від 23.04.2018р. №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за №654/32106.

Пунктом 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» вищезазначеного наказу передбачалося, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з пп.9 п.4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

- вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог;

- звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

- передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь;

Положеннями ч.1-2 ст.651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Частиною 1 ст.525 ЦК України визначено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст.206 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

Відповідно до положень ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

З аналізу наведених норм слідує, що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, а розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї із сторін можливо лише у випадку істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із рахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Оскаржуваний висновок не містить посилань Східного офісу Держаудитслужби на відповідні положення закону або договору, якими визначені як підстави для розірвання договору, виявлені порушення при проведенні відкритих торгів, у зв`язку з чим відповідачем порушений вищезазначений принцип прийняття рішення обґрунтовано.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27.08.2020р. №443.

Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 9, 73-78, 90, 139, 241 - 246, 250, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27.08.2020р. №443.

Стягнути на користь Комунального підприємства Кам`янської міської ради "Транспорт" (вул.Москворецька, буд.19, м.Кам`янське, Дніпропетровська область, 51931; код ЄДРПОУ 42983447) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22 корпус 2, м.Дніпро, 49600; код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.В. Сидоренко