Рішення № 94038890, 17.12.2020, Вінницький окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

17 грудня 2020 р. Справа № 120/4348/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Альчука М.П.,

за участю секретаря судового засідання: Бабія М.С.,

позивача та його представника Федчишена К.Д, Корнійчука С.А.

представника відповідача: Самборської Я.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури

про: визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури, третьої кадрової комісії, про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення з посади та органів прокуратури, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди.

Позов обґрунтований протиправністю звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області з підстав прийнятого рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Одночасно позивач вказує, на протиправність прийнятого наказу про звільнення, оскільки його звільнення відбулося на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", яким встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Тобто, з цих підстав роботодавець має право звільнити робітника лише за наявності однієї з підстав, або ліквідація (реорганізація) або скороченню. У спірному наказі відповідача відсутнє посилання, яка саме подія стала підставою звільнення. Що в свою чергу свідчить про необґрунтованість рішення комісії про його професійну некомпетентність.

Разом з тим, на переконання позивача, положення Закону України "Про прокуратуру" не містять конкретних механізмів правового регулювання відносин, що пов`язані із питаннями щодо звільнення посадових/службових осіб в органах прокуратури у зв`язку з скороченням посад та ліквідацією органів прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач зазначає, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених саме КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо).

Більше того, позивач вказує на протиправне звільнення його у період карантину, введеного у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної із поширенням випадків гострої распіраторної хвороби COVID-19.

З підстав чого, просить стягнути з Вінницької обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу та зазначає, що неправомірним звільненням йому завдано значної моральної шкоди, яку визначив у розмірі 200 тис грн.

Представником Вінницької обласної прокуратури, надано відзив на позовну заяву, зміст якого зводиться до того, що відповідач не погоджується із вимогами позивача та зазначає, що оскаржувані рішення приймались на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому просить у задоволенні позову відмовити.

Підставою для відмови зазначає, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру" та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру". За приписами п. 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, прокурори можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Також представник наголошує, що норми Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, який має імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Офісом Генерального прокурора також надано відзив на позовну заяву, в якому у задоволенні позову просив відмовити з огляду на наступне.

Зокрема зазначає, що за результатами складання вказаного іспиту позивачем отримано 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), тому його не було допущено до проходження співбесіди. Ці результати відображені у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача, щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У зв`язку з цим, третьою кадровою комісією на підставі п.п. 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 12.06.2020 № 37 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Також, відповідач вказував на безпідставність доводів позивача про те, що Законом №113-ІХ не передбачено такого етапу тестування, як іспит на загальні здібності та навички, оскільки пунктом 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що атестація може включати інші етапи, перелік яких визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Окрім цього, зазначено, що посилання позивача на технічні несправності під час здавання іспиту не відповідають дійсності, оскільки за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання у роботу програмного забезпечення третіми особами. Таким чином, за результатами проведеного тестування та відповідній кількості набраних балів третьою кадровою комісією обґрунтовано прийнято спірне рішення. Тому звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог законодавства, відтак підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також моральної шкоди відсутні.

У своїй відповіді на відзив позивач не погодився з доводами відповідачів та вважає їх такими, що не спростовують його аргументів, викладених у позовній заяві.

Відповідно до ухвали суду від 14.09.2020 року розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з викликом сторін.

Ухвалою суду від 15.10.2020 року задоволено клопотання представника відповідачів, та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

У судовому засіданні позивачем подано заяву про заміну сторони відповідача у справі, а саме прокуратуру Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру та у зв`язку з цим надано заяву про уточнення позовних вимог. У зв`язку із заміною відповідача у справі, позивачем викладено пункти 4; 5; 6 прохальної частини позову в наступній редакції:

- поновити ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Вінницької області прокуратури, з часу його звільнення, тобто з 17.08.2020 року;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 200000 грн.

Протокольною ухвалою без виходу до нарадчої кімнати задоволено заяви, замінено сторону відповідача та прийнято заяву про уточнення позовних вимог.

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просив їх задовольнити.

В той же час представник відповідачів проти позову заперечила із підстав, викладених у відзивах на позовну заяву. Просила в позові відмовити.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази в їх сукупності, суд дійшов до висновку про відмову у задоволені адміністративного позову, з наступних підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з липня 2008 року по серпень 2020 року працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, прокурора прокуратури Вінницької області, що підтверджується копією трудової книжки позивача.

25.09.2019 року набув чинності Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон №113-IX).

Пунктом 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

07.10.2019 року позивачем до Генерального прокурора надано Заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та допустити до проходження атестації.

За результатами тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав необхідну кількість балів та був допущений до наступного етапу атестації.

В свою чергу, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач, відповідно до рішення кадрової комісії № 3 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 12.06.2020 року № 37, набрав 92 бали.

Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у складеному списку осіб, значиться ОСОБА_1 із загальним набраним балом 92, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, у зв`язку з чим не допускається до етапу проходження співбесіди.

Також, в наведеному рішенні кадрової комісії зазначено, що у зв`язку з цим прокурор відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

В подальшому, наказом прокурора Вінницької області № 853к від 17.08.2020 року позивача звільнено з прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури Вінницької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 11.08.2020 року.

Вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 N 1697-VII "Про прокуратуру".

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини третьої статті 16 цього Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон N 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами п. 7 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п. 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Згідно із п. 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також має бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону N 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання ( п. 6 Порядку № 221).

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 Порядку № 221).

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Як підтверджується матеріалами справи на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX ОСОБА_1 07.10.2019 подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Судом встановлено, що позивачем успішно складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим було допущено до здачі другого іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як з`ясовано за результатами проведеного іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 92 бали.

У зв`язку з чим кадровою комісією № 3 на підставі пунктів 13, 16, 17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку, 12.06.2020 року прийнято рішення № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Таким чином оцінюючи доводи позивача в частині протиправності прийнятого рішення № 37 від 12.06.2020 року кадровою комісією № 3, суд не вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до п.п. 9, 11 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

На виконання пункту 2 розділу ІІ порядку Генеральним прокурором у лютому 2020 року затверджено перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур є 93 бали.

За результатами складання зазначеного іспиту позивачем набрано 92 бали, що є менше прохідного балу (93), яким визначається успішне складання іспиту, та, як наслідок призвело до недопущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу, тобто співбесіди.

Таким чином, зазначене відповідає нормам визначеним в пункті 16 ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ,відповідно до яких за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У зв`язку з цим кадровою комісією № 3 на підставі п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІІ Порядку, прийнято рішення № 37 від 12.06.2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що вирішуючи питання, яке є безумовною підставою для звільнення прокурора із займаної посади, кадрова комісія повинна діяти послідовно та так щоб результати тестування не викликали жодних сумнівів щодо їх достовірності, що в свою чергу було виконано кадровою комісією № 3. Оскільки останньою було враховано суму балів здобутих позивачем за результатом складання іспиту, більше того, із здобутими результатами позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис, зауважень з боку останнього до процедури та порядку складання іспиту у формі аналітичного тестування не заявлено.

Щодо доводів позивача про протиправність звільнення з посади прокурора, яке суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, то такі також судом до уваги не беруться.

В цьому контексті судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо прийняття рішення кадровою комісією, яке слугувало підставою для його звільнення, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Разом із тим, суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, а тому підстави для їх неврахування, на думку суду, відсутні.

Крім того суд враховує, що позивач подаючи заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 07.10.2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе його звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX, та з умовами проведення процедури погодився. В іншому випадку, позивач мав повне право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було. При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не наведено.

Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу тестування 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та є безумовною підставою згідно п. 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За наведених вище обставин суд не знаходить підстав для визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 3 від 12.06.2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Отже в цій частині заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо решти позовних вимог.

Згідно з п. 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

При цьому у відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 3 від 12.06.2020 № 37 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Генеральним прокурором на підставі вищезазначеної норми Закону № 113-IX прийнято наказ № 853к від 17.08.2020 року про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Вінницької області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 17.08 2020 року.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону " 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії № 3 про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає до уваги доводи позивача про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація Генеральної прокуратури України.

В даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 .

Таким чином, враховуючи наведені обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які, як уже зазначалось судом вище, є чинними та неконституційними не визнавались.

Водночас суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року N 1-в/2016.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації.

Наведені ж позивачем у позовній заяві решта доводів щодо неправомірності оскаржуваного рішення прямо суперечать нормам діючого законодавства України. При цьому суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені вище обставини, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ Генерального прокурора № 853к від 17.08.2020 року є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування, на переконання суду, відсутні.

Як наслідок цього, відсутні підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, визнання недійсним запису № 15 від 17.08.2020 року про звільнення з посади, стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та стягнення моральної шкоди на користь позивача оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Доводи позивача стосовно того, що його звільнення було здійснено усупереч вимогам Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 року про "Деякі питання забезпечення трудових прав державних службовців, працівників державних органів, підприємств, установ та організацій на час встановлення карантину у зв`язку із загостренням ситуації, пов`язаної з поширенням випадків гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2", з посиланням на наявність заборони звільнення працівників під час карантинних заходів, є неспроможними, оскільки вказана Постанови КМУ № 256 від 25.03.2020 року містить лише рекомендації, зокрема, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форми власності на час встановлення карантину не звільняти працівників, які виконують визначену трудовим договором роботу вдома, та працівників, які перебувають у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину, з підстав, установлених пунктами 3, 4 і 5 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.

Аналізуючи зазначене суд зазначає, що позивача звільнено не з підстав визначених у вказаній постанові, а на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", звільнення яких передбачено у встановленому законодавством порядку. Відтак, зазначені доводи позивача є необґрунтованими.

Стосовно наданого позивачем висновку № 64/20 комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за запитом Адвокатського об`єднання "Градум" від 10.07.2020 року (далі - висновок № 64/20 від 10.07.2020) суд зазначає таке.

Як встановлено з клопотання позивача про долучення доказів від 15.10.2020 року, а також із змісту самого висновку № 64/20 від 10.07.2020 року, в останньому описувалися дослідження відеозапису проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.03.2020 року.

Експерту були поставлені питання:

- чи підтверджується дотримання анонімності тестування при проведенні атестації прокурорів регіональних прокуратур 02-05.03.2020 за умови, що до початку проходження атестації члени робочих груп кадрових комісій отримували доступ до логіна і пароля прокурора з фіксуванням індивідуального логіна кожного прокурора у відповідних відомостях;

- чи технічно можливе втручання адміністратора в процес тестування за умов ознайомлення з логіном прокурора до проведення тестування.

Висновки, яких дійшов експерт за результатами проведених досліджень:

- досліджуваний відеозапис вказує на те, що до документа "відомість про результати тестування", який містив заздалегідь надруковані анкетні дані користувачів системи та перші 9 знаків логіну, до початку іспиту було внесено заздалегідь невідомі останні цифрові знаки логіну, тобто відбулась деанонімізація користувачів. Таким чином робота з автоматизованою системою тестування для її користувачів не була анонімною;

- зазначені порушення безпеки у поводженні з ідентифікаційними даними користувачів створили передумови для можливого цілеспрямованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Надавши оцінку висновку № 64/20 від 10.07.2020 суд вважає його неналежним та недопустимим доказом з таких мотивів.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України).

Статтею 73 КАС України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Як встановлено з аналізу позовної заяви, ОСОБА_1 , обґрунтовуючи свої позовні вимоги, не зазначав про порушення кадровою комісією № 3 анонімності процедури атестації, яка відбувалася 12.06.2020 року. Тобто серед підстав позову немає досліджуваних експертом обставин. Також суд звертає увагу, що правом на зміну підстави позову до закінчення підготовчого засідання передбаченого ч. 1 ст. 47 КАС України позивач не скористався.

Отже, оскільки висновок № 64/20 від 10.07.2020 року не містить інформації про обставини, які є предметом доказування, суд вважає, такий доказ неналежним.

Щодо допустимості цього доказу, то суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Так, згідно з ч. 1 ст. 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань (ч. 2 ст. 101 КАС України).

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3 ст. 101 КАС України).

Учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертних досліджень та складення висновків експерта за результатами проведеного позасудового експертного дослідження визначається відповідно до законодавства (ч. 1 та ч. 2 ст. 104 КАС України).

Підставою проведення судової експертизи є відповідне судове рішення чи рішення органу досудового розслідування, або договір з експертом чи експертною установою - якщо експертиза проводиться на замовлення інших осіб (ст. 7-1 Закону України "Про судову експертизу").

З наведених норм слідує, що проведення судової експертизи здійснюється на підставі ухвали суду або на замовлення учасника справи і у висновку складеному в результаті такої експертизи повинна зазначатися інформація про замовника, в даному випадку про учасника справи, та справу в межах якої проводиться дослідження.

Аналіз наданого суду висновку № 64/20 від 10.07.2020 року дає підстави стверджувати, що такий не відповідає наведеним вище вимогам.

Так, замовником комп`ютерно-технічної експертизи процедур поводження з ідентифікаційними даними користувачів автоматизованої системи за результатами якої складено висновок № 64/20 від 10.07.2020 року було Адвокатського об`єднання "Градум".

Адвокатське об`єднання "Градум" на підставі договору № 02-08/191-2020 від 06.06.2020 року уповноважене надавати правову допомогу ОСОБА_1 , проте це не наділяє його статусом учасника справи. Відсутність інформації про судову справу в межах якої проведена експертиза, в тому числі про позивача в інтересах якого така проводилася, дає підстави стверджувати, що висновок № 64/20 від 10.07.2020 року не відповідає вимогам визначених КАС України та Закону України "Про судову експертизу". Наслідком цього є визнання такого доказу недопустимим відповідно до ч. 2 ст. 74 КАС України.

За приписами частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частинами першою, другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відтак, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та дій, а також докази надані позивачем, суд доходить висновку, що у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 необхідно відмовити.

З урахуванням вимог ст. 139 КАС України сплачений при зверненні до суду судовий збір позивачу не присуджується.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідент.номер НОМЕР_1 ) до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, вул. Різницька, 13, кв. 15, м. Київ), Офісу Генерального прокурора (01011, вул. Різницька, 13, кв. 15, м. Київ, ЄДРПОУ 000340051), Вінницької обласної прокуратури (21050, вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, ЄДРПОУ 02909909), про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення коштів.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя Альчук Максим Петрович