Рішення № 94002394, 22.12.2020, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року справа № 580/3319/20

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Гараня С.М.,

за участю:

секретаря судового засідання – Ковтун Л.Б.,

представника позивача – адвоката Василенко М.В. (за ордером),

представників відповідача – Гладун О.О. та Качки О.Ю. (за довіреностями),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом комунального підприємства “Черкасиводоканал” Черкаської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулося комунальне підприємство “Черкасиводоканал” Черкаської міської ради (далі – позивач) з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі – відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 11.08.2020 про встановлення порушення КП “Черкасиводоканал” пункту 1 частини першої статті 31 Закону України “Про публічні закупівлі” та зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів відповідно до Господарського кодексу України та Цивільного Кодексу України, не допускати виявлене порушення в подальшому, і відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позов мотивовано тим, що під час здійснення процедури публічних закупівель та розгляду позивачем тендерних пропозицій ТОВ «Проспекшн Індастрі» було встановлено, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань», що стосується кінцевого бенефіціарного власника вказаної юридичної особи, що є беззаперечною підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі”. Тому спірний висновок підлягає скасуванню.

Усною ухвалою суду від 15.10.2020 занесеною до протоколу судового засідання, здійснено заміну відповідача на Північний офіс Держаудитслужби.

У судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити.

Відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд у задоволенні позову відмовити. Вказує, що Управлінням відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 № 922 (далі - Закон № 922) розпочато 28.07.2020 моніторинг закупівлі КП «Черкасиводоканал» за предметом «люк важкого типу Т(С250), люк середнього типу (В125), кришка люка важкого типу Т(С250); ДК 021:2015:44420000-0 - Будівельні товари, очікувана вартість - 1 465 600, 00 грн» (ID: UA-2020-06-10-004992-с) та 11.08.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок за номером 31-34/220 про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), у якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Моніторинг проведено відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, в порядку та в строки, визначені Законом № 922. За результатами моніторингу складено Висновок відповідно до вимог частини шостої та сьомої статті 8 Закону № 922. Так, у Висновку зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, а саме: в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» (інформація про кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «Проспекшн Індастрі»). Разом з тим, відповідач вважає, що замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Проспекшн Індастрі», у зв`язку з відсутність вказаної інформації.

Представники відповідача у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, прийшов до висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову, з огляду на таке.

Позивачем 10.06.2020 було оголошено відкриті торги в системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-10-004992-с на закупівлю «полімерно-композитні люки та кришки люків» з очікуваною вартістю 1 465 600, 00 грн.

За результатом розгляду тендерних пропозиція, протоколом тендерного комітету КП “Черкасиводоканал” № 110 від 14.07.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Проспекшн Індастрі» було відхилено на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через наявність підстав встановлених ст. 17 вказаного Закон, а саме: через відсутність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» щодо кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи.

Управлінням відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 19.04.2020 № 922 (далі - Закон № 922) розпочато 28.07.2020 моніторинг закупівлі КП «Черкасиводоканал» за предметом «люк важкого типу Т(С250), люк середнього типу (В125), кришка люка важкого типу Т(С250); ДК 021:2015:44420000-0 - Будівельні товари, очікувана вартість - 1 465 600, 00 грн» (ID: UA-2020-06-10-004992-с) та 11.08.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель висновок за номером 31-34/220 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг проведено відповідно до частини другої статті 8 Закону №922, підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18, в порядку та в строки, визначені Законом №922.

За результатами моніторингу складено Висновок відповідно до вимог частини шостої та сьомої статті 8 Закону № 922.

Так, у Висновку зазначено, що за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, а саме: замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Проспекшн Індастрі».

Позивач не погоджуючись з порушенням пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 та висновком відповідача, звернувся в суд з вищевказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним обставинам, суд врахував таке.

Приписами ч.2 ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі – Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII “Про публічні закупівлі” (далі – Закон №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі – аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною 1 ст.8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7 ст.8 Закону №922-VIII).

Суд врахував, що у спірному випадку мало місце виявлене відповідачем та зазначене в оскаржуваному висновку порушення, таке-як: відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проспекшн Індастрі» на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через наявність підстав встановлених ст. 17 вказаного Закон, а саме: через відсутність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань інформації передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» щодо кінцевих бенефіціарних власників юридичної особи.

Так, пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755 (зі змінами від 28.04.2020) (далі - Закон № 755) зазначено перелік відомостей про юридичну особу, які повинні міститися в ЄДР, а саме: інформація про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа (крім політичних партій, структурних утворень політичних партій, професійних спілок, їх об`єднань, організацій профспілок, передбачених статутом профспілок та їх об`єднань, творчих спілок, місцевих осередків творчих спілок, організацій роботодавців, їх об`єднань, адвокатських об`єднань, торгово-промислових палат, об`єднань співвласників багатоквартирних будинків, релігійних організацій, державних органів, органів місцевого самоврядування, їх асоціацій, державних та комунальних підприємств, установ, організацій): прізвище, ім`я, по-батькові (за наявності), дата народження, країна громадянства, серія та номер паспорта громадянина України або паспортного документа іноземця, місце проживання, реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності), а також повне найменування та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому ця особа є кінцевим бенефіціарним власником, характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). У разі відсутності в юридичної особи кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника її засновника, якщо засновник - юридична особа, вноситься обгрунтована причина його відсутності.

Попередня редакція Закону № 755 (зі змінами від 16.03.2020) не застосовувалася до юридичних осіб, засновниками яких є винятково фізичні особи.

Згідно із інформацією Єдиного державного реєстру юридичних осіб фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - ТОВ «Проспекшн Індастрі» зареєстровано 12.11.2014 та його засновниками учасника є фізичні особи, тобто до набрання чинності Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 №361-IX (далі - Закон №361), який набув чинності 28.04.2020, та яким внесено зміни до Закону № 755, відповідно, ТОВ «Проспекшн Індастрі» не потрібно було подавати до ЄДР інформацію про бенефіціарних власників такої особи.

Згідно частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Таким чином, нова редакція пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755 не має зворотної дії в часі, а отже не поширюється на юридичних осіб, які були зареєстровані до набрання чинності Законом №361.

ТОВ «Проспекшн Індастрі» на момент проведення державної реєстрації керувалось положеннями пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755, які існували до набрання чинності Закону №361, та якими було встановлено, що у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, які є бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається.

Частиною четвертою розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №361 встановлено, що юридичні особи, зареєстровані до набрання чинності цим Законом, подають державному реєстратору інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному цим Законом, та структуру власності протягом трьох місяців з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності.

На момент складання протоколу засідання тендерного комітету КП «Черкасиводоканал» № 100 від 14.07.2020, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Проспекшн Індастрі» був відсутній нормативно-правовий акт, яким затверджена форма та зміст структури власності, а отже перехідний період, протягом якого юридичні особи повинні подати державному реєстратору відомості про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом №361, ще не сплив.

Отже, до закінчення тримісячного строку, передбаченого пунктом 4 розділу X Закону №361, від юридичних осіб, які зареєстровані до набрання чинності цим Законом, законодавство не вимагає наявності в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка вказана в новій редакції пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755 і не була передбачена попередньою його редакцією.

Відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника юридичної особи, зареєстрованої до 28.04.2020, в обсягах, передбачених новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону № 755, не може бути підставою для застосування заходів юридичної відповідальності або інших наслідків правового характеру до закінчення тримісячного строку, встановленого пунктом 4 розділу X Закону № 361.

Крім того, у складі своєї тендерної пропозиції ТОВ «Проспекшн Індастрі» надав довідку позивачу, у якій поінформував про дату своєї реєстрації 12.11.2014, тобто до набрання чинності Законом № 361, та інформацію про своїх кінцевих бенефіціарних власників (а.с.48).

З викладеного вище слідує висновок, що до закінчення передбаченого пунктом 4 розділу X Закону № 361 тримісячного строку з дня набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності, щодо учасників — юридичних осіб, зареєстрованих до 28.04.2020, не може бути застосована підстава, передбачена пунктом 9 частини першої статті 17 Закону № 922, через відсутність в ЄДР інформації про кінцевого бенефіціарного власника, яка передбачена саме новою редакцією пункту 9 частини другої статті 9 Закону №755 та, яку не вимагало законодавство до набрання чинності Законом № 361.

Таким чином, не можна погодитися і з твердженням позивача, що положення Закону «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» не звільняють юридичних осіб, які були зареєстровані до набрання чинності цим Законом (та зокрема засновниками яких були виключно фізичні особи) від обов`язку подання до ЄДР відомостей про бенефіціарних власників із моменту набрання чинності таким Законом законної сили (тобто з 28.04.2020), оскільки його положення визначають відтермінування такого строку лише стосовно подання інформації про структуру власності бенефіціарного власника до моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності бенефіціарного власника до моменту набрання чинності нормативно-правовим актом, яким буде затверджена форма та зміст структури власності, оскільки зазначене спростовується вищенаведеними аргументами.

Однак, зазначене не було взято позивачем до уваги, що призвело до прийняття необгрунтованого рішення стосовно відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Проспекшн Індастрі».

Крім того, твердження позивача, що про те, що оскільки положення Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема в частині застосування приписів п. 9 ч. 1 ст. 17 та п. 1 ч. 1 ст. 31 не містить жодних застережень щодо врегулювання таких питань іншими Законами, тому посилання Держаудитслужби на необхідність застосування замовником приписів Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» під час прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції є протиправним та таким, що суперечить вищевказаним положенням Закону України «Про публічні закупівлі»» суд вважає безпідставними, оскільки саме нормами Закону № 361 внесено зміни до Закону № 755, положеннями якого і керувався замовник при прийнятті рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 9 частини першої статті 17 закону № 922, якою відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Проспекшн Індастрі».

Суд також звертає увагу на позицію органу оскарження - Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ), викладену, зокрема, у рішенні постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 14.09.2020 № 17263-р/пк-пз.

В даному рішенні постійно діюча адміністративна колегія АМКУ задовольнила скаргу учасника, пропозиція якого була відхилена замовником відповідно до пункту 9 частини 1 статті 17 Закону № 922, та зобов`язала замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції даного учасника.

Крім того, необгрунтованим є твердження позивача, що висновок не відповідає загальним вимогам, актів індивідуальної дії, щодо його обгрунтованості та вмотивованості. Так підставою для складання висновку були результати проведеного моніторингу закупівлі, відповідно до якого встановлено порушення законодавства про закупівлі щодо розгляду тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, висновок про результати моніторингу закупівлі складено відповідно до вимог частини шостої та сьомої статті 8 Закону № 922, що кореспондується з «Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106, яким визначено форму висновку про результати моніторингу закупівлі.

Тобто, висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020 складено у відповідності до норм чинного законодавства України.

Наведене в сукупності свідчить про те, що відповідач правомірно встановив під час проведення моніторингу закупівлі порушення позивачем вимог Закону №922VIII.

Тому суд вважає спірний висновок правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Отже, позов не підлягає задоволенню, а сплачений судовий збір – поверненню на підставі ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 2, 90, 139, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду через Черкаський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. У разі застосування судом частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.М. Гарань

Рішення складене у повному обсязі 04.01.2021.