Рішення № 94000440, 23.12.2020, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" грудня 2020 р. справа № 300/1474/20

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Тимощука О.Л.,

за участю:

секретаря судового засідання - Ткачук О.П.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідачів - Журавльової Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Івано-Франківської обласної прокуратури,

керівника Івано-Франківської обласної прокуратури,

про визнання протиправними і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі, також - позивач, ОСОБА_1 ) через уповноваженого представника - адвоката Адвокатського об`єднання «Градум» Мигаль Христини Орестівни (надалі, також - представник позивача, Мигаль Х.О. ) 30.06.2020 звернувся в суд з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (надалі, також - відповідач 1), Прокуратури Івано-Франківської області (надалі, також - відповідач 2), прокурора Івано-Франківської області Фреїшина Юрія Михайловича (надалі, також - відповідач 3), у якій просив:

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним з моменту прийняття і скасувати наказ прокурора Івано-Франківської області №293к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 18.05.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області або на рівнозначній посаді в обласній прокуратурі Івано-Франківської області з 18.05.2020;

- стягнути з прокуратури Івано-Франківської області або з обласної прокуратури Івано-Франківської області середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 19.05.2020 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачами допущено протиправне позбавлення позивача можливості належним чином пройти атестацію, шляхом складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки після початку проходження тестування, на виділеній позивачу електронно-обчислювальній техніці систематично виникали технічні несправності, а саме: проходила послідовна, самостійна активація системою відповідей на питання без обрання позивачем відповіді, що супроводжувалось самовільними рухами курсора комп`ютерної миші, пропуском системою питань з переходом до наступних тестових завдань тощо. В результаті бездіяльності щодо фіксування звернення ОСОБА_1 до представника робочої групи та щодо усунення технічних неполадок, позивач був позбавлений можливості самостійно пройти усі тестові запитання, системою констатовано набрання ОСОБА_1 65 балів, що є недостатнім для проходження іспиту та в результаті чого, позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 06.07.2020 відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилам спрощеного позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 27.07.2020 о 10:00 год (том ІІ, а.с.2-5).

Від прокуратури Івано-Франківської області судом 23.07.2020 отримано відзив на позовну заяву за №05/2-252вих-20 (том ІІ, а.с.18-28), у якому представник відповідача 2 із вимогами ОСОБА_1 не погодився, зокрема, вказав що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 65 балів, тобто менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим, його і не допущено до проходження наступного етапу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Щодо безпосереднього проходження тестування, представник зауважив, що позивач не ініціював питання перегляду результатів тестування перед комісією у день його проходження 02.03.2020, тому факт несправності техніки, програмного забезпечення не зафіксовано. Також, відповідач 2 заперечив доводи представника позивача з приводу неконституційності положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та доводи стосовно недотримання відповідачем 2 вимог анонімності при проходженні тестування.

Представником позивача надіслано на адресу суду заяву про доповнення позову новими обставинами та про приєднання доказів за №02-08/172-404вих-20 від 23.07.2020, у якій Мигаль Х.О. вказала, серед іншого, на порушення анонімності проходження прокурорам тестування, порушення Кадровою комісією №1 пунктів 5, 10 Порядку роботи кадрових комісій; звернула увагу на нерозгляд Кадровою комісією №1 заяви позивача від 06.03.2020 про технічні несправності та допуск до перездачі іспиту.

У підготовчому судовому засіданні представником відповідача 2 заявлено клопотання про оголошення перерви, у зв`язку із чим, наступне судове засідання призначено судом на 11.08.2020 о 10:00 год (том ІІ, а.с.121-122).

Від Офісу Генерального прокурора 30.07.2020 судом отримано відзив на позов від 27.07.2020 за №15/2/2-2389/1-20 (том ІІ, а.с.124-142), у якому представник відповідача 1 також заперечив проти задоволення вимог ОСОБА_1 зважаючи на їх безпідставність та необгрунтованість. Так, представник зауважив, що доводи позивача стосовно того, що передбачене Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведення атестації є порушенням його конституційних прав і свобод не ґрунтується на вимогах закону; вказав на безпідставність доводів представника позивача щодо прийняття рішення неправомочним складом Першої комісії та про недопущення ОСОБА_1 до складання чергового іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та неврахування комісією зауважень щодо несправностей у роботі техніки. Представник відповідача 1 також наголосив, що за час складання іспиту не зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, а тому і твердження представника позивача про порушення анонімності під час складання іспиту є безпідставними. З приводу підстав звільнення, представником у відзиві зазначено, що підставу звільнення у оскарженому наказі сформульовано відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», вважає помилковими посилання представника позивача на відсутність факту реорганізації чи ліквідації органів прокуратури, адже юридичним фактом, що зумовив звільнення позивача, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а також, вважає помилковим посилання на норми трудового законодавства.

Від представника позивача 06.08.2020 судом отримано відповідь на відзив прокуратури Івано-Франківської області за №02-08/172-448вих20 від 03.08.2020 (том ІІ, а.с.196-200), у якому зазначено про неспростування відповідачем обставин порушення анонімності під час проведення атестації, переривання іспиту позивача з незалежних від нього причин, протиправності відмови у призначенні позивачу нових дати та часу для повторного складання іспиту, неспростування відсутності у наказі про звільнення чіткої підстави звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку із чим, Мигаль Х.О. просить суд доводи представника відповідача при розгляді справи не враховувати та позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити у повному обсязі.

Представником прокуратури Івано-Франківської області 11.08.2020 подано до суду заперечення на відповідь на відзив за №05/2-286вих-20 від 11.08.2020 (том ІІ, а.с.225-230), у яких із доводами та висновка представника позивача відповідач не погодився, вказав на їх необгунтованість, просив у задоволенні позову відмовити.

У підготовчому судовому засіданні представниця відповідачів заявила клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із необхідністю підготувати та надати суду заперечення на відповідь на відзив, яке судом задоволено, наступне судове засідання призначено на 03.09.2020 о 10:00 год (том ІІ, а.с.234-235).

На адресу суду 17.08.2020 від представника позивача надійшла відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора України, відповідно до змісту якого, представник вказала на неспростування відповідачем 1 доводів, викладених у позовній заяві та заяві про доповнення позову, зокрема, щодо порушення процедури атестації, недотримання анонімності, порушення вимог статті 88 Закону України «Про прокуратуру», переривання іспиту позивача з незалежних від нього причин, порушення Кадровою комісією №1 пункту 3 розділу ІІ Порядку атестації при генеруванні питань для позивача, а тому, представник позивача повторно вказала на незаконність дій та рішень відповідачів, просила позов задовольнити у повному обсязі.

На адресу суду 19.08.2020 від прокуратури Івано-Франківської області судом отримано заперечення, подане в порядку статті 164 КАС України за №05/2-297вих-20 від 18.07.2020, у якому представником зазначено, що статус ОСОБА_3 як судового експерта, висновок якого представник позивача долучила до матеріалів справи в якості доказу переривання іспиту з технічних причин, не підтверджено, а тому такий висновок не може бути належним та допустимим доказом; вказав на безпідставність доводів Мигаль Х.О. в частині відсутності у наказі про звільнення позивача чіткої підстави для звільнення (том ІІІ, а.с.1-7).

У судовому засіданні 03.09.2020 судом ухвалено продовжити підготовче провадження строком на 30 днів та у зв`язку із витребуванням у позивача письмових пояснень, у судовому розгляді оголошено перерву до 16.09.2020 о 10:00 год (том ІІ, 24-25).

Представником позивача 07.09.2020 та 15.09.2020 подано суду пояснення за №02-08/172-503вих-20 від 31.08.2020, №02-08/172-535вих20 від 09.09.2020 (том ІІІ, а.с.27-32 та зворотна сторона; а.с.66-67 та зворотна сторона), де Мигаль Х.О. вказала на неспростування відповідачем 2 висновку комп`ютерної експертизи, повторно звернула увагу на недотримання вимоги анонімності під час проведення тестування, а також, зазначила про відсутність документів, які підтверджують можливість програмного забезпечення інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» забезпечити захист від втручання третіх осіб в його роботу та результати тестування. Разом з цим, представник зауважила, що доводи представника відповідача 2 про недопустимість висновку комп`ютерно-технічної експертизи у зв`язку із відсутністю у експерта свідоцтва є безпідставними та необґрунтованими і не відповідають фактичним обставинам.

У судовому засіданні, яке відбулося 16.09.2020, позивачем подано заяву про заміну найменування відповідача 2 та відповідача 3, а також уточнення позовних вимог (том ІІІ, а.с.72-76). Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.09.2020 (том ІІІ, а.с.100-102) заяву про зміну найменування відповідача 2 і відповідача 3, а також уточнення позовних вимог прийнято; допущено процесуальне правонаступництво, а саме замінено відповідача - Прокуратуру Івано-Франківської області (код ЄДРПОУ 03530483) її правонаступником - Івано-Франківською обласною прокуратурою (код ЄДРПОУ 03530483), а Прокурора Івано-Франківської області на Керівника Івано-Франківської обласної прокуратури.

Враховуючи те, що усі необхідні процесуальні дії в підготовчому провадженні виконані, та беручи до увагу висловлену учасниками справи згоду на призначення справи до розгляду по суті, 16.09.2020 судом постановлено ухвалу, про закриття підготовчого провадження та призначення справи №300/1474/20 до судового розгляду по суті (том ІІІ, а.с.103-104).

Судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 15.10.2020 о 14:00 год.

У поданих 13.10.2020 поясненнях позивач заперечив проти використання судом в якості доказу роздруківки пройдених ним тестів та наданих відповідей (том ІІІ, а.с.240-243).

В результаті задоволення клопотання представника відповідача, судове засіданні 15.10.2020 відкладено на 02.11.2020 о 14:00 год (том IV, а.с.1-3).

Надалі, 02.11.2020 у зв`язку із витребуванням додаткових доказів, у судовому розгляді справи оголошено перерву до 18.11.2020 14:00 год (том IV, а.с.30).

Відповідно до змісту довідки секретаря судового засідання від 18.11.2020, розгляд адміністративної справи №300/1474/20, призначений на 18.11.2020 о 14:00 год не відбувся, у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (том IV, а.с.39). Наступне судове засідання призначено на 09.12.2020 о 14:00 год.

Судом від представника позивача та ОСОБА_1 30.10.2020, 09.11.2020, 09.12.2020 та 10.12.2020 отримано заяви про необхідність врахування коефіцієнту підвищення заробітної плати при стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (том IV, а.с.9-11), про приєднання доказів на підтвердження необхідності застосування коефіцієнту підвищення заробітної плати (том IV, а.с.32-34), щодо порядку обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з підвищенням посадових окладів (том IV, а.с.51-56, 92-93).

Зважаючи на неявку усіх учасників справи у судове засідання 09.12.2020 о 14:00 год, розгляд справи відкладено на 23.12.2020 о 14:00 год (том IV, а.с.82-86).

Під час розгляду справи у судовому засіданні 23.12.2020 позивач заявлені позовні вимоги підтримав у повному обсязі, зважаючи на доводи та висновки, викладені у позовній заяві, відповідях на відзиви, запереченнях та інших заявах і пояснення по суті спору. Просив позов задовольнити.

Представниця Офісу Генерального прокурора, Івано-Франківської обласної прокуратури та керівника Івано-Франківської обласної прокуратури із заявленими ОСОБА_1 вимогами та їх обґрунтуванням не погодилась, вказала на їх безпідставність та необґрунтованість, додатково пояснила суду, що відповідно до матеріалів справи та доказів, наданих відповідачами, несправність технічного обладнання чи так зване "зависання" комп`ютерів під час проходження іспитів фіксувалася актами встановленої форми і виключно на підставі актів Комісією вирішувалося питання про допуск прокурорів до повторного складення тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону. Стосовно позивача Акт не складався, будь-яких несправностей під час проходження тестування на знання законодавства 02.03.2020 щодо позивача не фіксувалося, із його групи технічний збій підтвердився актом тільки в одному випадку, у зв`язку із чим, просила в задоволенні позову відмовити.

Суд, розглянувши у відповідності до вимог КАС України справу за правилами загального позовного провадження, заслухавши позиції сторін, дослідивши в сукупності позовну заяву, відзиви на позов, відповіді на відзиви, заперечення письмові пояснення та докази, наявні в матеріалах даної адміністративної справи, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , починаючи з 31.07.2006 по 18.05.2020 проходив службу в органах прокуратури, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями трудової книжки позивача (том І, а.с.34-43).

З метою переведення на посаду в обласній прокуратурі та виявляючи намір пройти атестацію, ОСОБА_1 08.10.2020 подано до Генерального прокурора відповідну заяву (том ІІ, а.с.163).

З матеріалів справи вбачається, що 02.03.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону позивач набрав 65 балів.

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 02.04.2020 прийнято рішення №178 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (том І, а.с.32).

Керуючись статтею 11, пунктом 2 частини 2 статі 41 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом прокурора Івано-Франківської області від 28.04.2020 №293к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020 (підстава: рішення кадрової комісії №178 від 02.04.2020).

Незгода позивача з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора та наказом прокурора Івано-Франківської області стали підставою для його звернення до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам, при вирішенні справи по суті суд виходить з таких підстав та мотивів.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (надалі, також Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І вказаного Порядку, атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи Протоколом №1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року Додатком №3 затверджено форму Акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин (том ІІ а.с.187).

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, пунктами 1, 2 цього розділу передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно із пунктами 3-6, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора за №233 від 17.10.2019 (надалі, також Порядок №233), кадрові комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом №1697-VII, розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 цього ж Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюються її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку № 233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том І, а.с.101-102), та наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 утворено робочу групу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (том І, а.с.104-106).

Надалі, наказами Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 та від 26.02.2020 №114, до вищевказаних наказів внесено зміни: виключено зі складу першої кадрової комісії ОСОБА_4 та включено ОСОБА_5 , якого визначено головою комісії; утворено робочу групу першої кадрової комісії у новому складі.

В позовній заяві представник позивача вказує, що при складанні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відбувались технічні збої програмного забезпечення, внаслідок чого результати проходження тестування позивачем є неправильними.

Надаючи правову оцінку таким доводам позивача та його представника, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи судом встановлено, та не оспорюється сторонами, що тестування з використанням комп`ютерної програми позивачем було завершено, під час проведення тестування відповідний Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин щодо позивача - не складався. Позивач жодних заяв до комісії в день проходження тестування не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації (том ІІ, а.с.51-62 та зворотна сторона).

Сам факт звернення позивача до відповідача про технічні збої програмного забезпечення через 4 (чотири) дні після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, натомість, свідчить лише про намагання спростувати або оскаржити отриманий ним негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування єдиною логічною та послідовною є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не відбулось.

Про такі обставини (технічні збої) позивач міг зазначити також у відомості, яку підписав одразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, чого також не зробив (том ІІ, а.с.164).

Безпідставними суд вважає і доводи позивача та його представника про те, що Офіс Генерального прокурора не довів захищеності програмного забезпечення, анонімності, конфіденційності та наявності захисту від втручання третіх осіб.

Слід зазначити, що ні в Законах №113-ІХ, №1697, ні у Порядку №221 проходження прокурорами атестації чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватися для складення іспитів. У зв`язку з цим на кадрові комісії не поширювалися вимоги щодо розробки комплексної системи захисту інформації або отримання сертифікатів чи погоджень від органів державної влади для використання програмного і апаратного забезпечення для проведення іспитів.

Враховуючи те, що законодавством не встановлено вимог до захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження третіми особами, відповідач не зобов`язаний був отримувати такі погодження.

При цьому, під час тестування вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденційність та захист від втручання третіх осіб. Зокрема, доступ до серверів та програмного забезпечення мали винятково члени робочої групи кадрової комісії, а доступ до програмного забезпечення за межами приміщення був неможливий.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221, у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Під час складення іспиту та безпосередньо після нього позивач, як уже зазначено, зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень до членів комісії з приводу роботи комп`ютерної техніки і програмного забезпечення у день складання іспиту.

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань» належать Національній академії прокуратури України.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про захист інформації в інформаційно- телекомунікаційних системах» державні інформаційні ресурси або інформація з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, повинні оброблятися в системі із застосуванням комплексної системи захисту інформації з підтвердженою відповідністю. Підтвердження відповідності здійснюється за результатами державної експертизи в порядку, встановленому законодавством. Також, у статті 1 цього Закону надано пояснення комплексної системи захисту інформації як взаємопов`язаної сукупності організаційних та інженерно-технічних заходів, засобів і методів захисту інформації.

У Державному стандарті України «Захист інформації. Технічний захист інформації. Основні положення» (ДСТУ 3396.0-96) визначено, що об`єктом технічного захисту є інформація, що становить державну або іншу передбачену законодавством України таємницю, конфіденційна інформація, що є державною власністю чи передана державі у володіння, користування, розпорядження.

У «Загальних положеннях щодо захисту інформації в комп`ютерних системах від несанкціонованого доступу» (НД ТЗІ 1.1 -002-99) зазначено, якщо порядок обробки і захисту інформації не регламентується законодавством, експертиза може виконуватись в необов`язковому порядку за поданням замовника (власника автоматизованої системи або інформації).

З огляду на викладене законодавством не передбачено необхідності створювати комплексну систему захисту інформації для інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань».

Як уже зазначалось вище судом, підставою для прийняття відносно позивача рішення про неуспішне проходження атестації, слугували обставини набрання ним, за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, кількості балів, меншої від необхідного прохідного балу.

Водночас, суд зазначає, що іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення кадрової комісії не потребує.

З аналізу вищенаведених положень Порядку №221 вбачається, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів, а прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

ОСОБА_1 за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 65 балів. В контексті зазначеного, суд звертає увагу на те, що метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, отримання прокурором за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Відтак, суд переконаний, що результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Отже, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, аргументи та доводи сторін, суд дійшов переконання, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені відповідними правовими нормами, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Суд не приймає до уваги посилання представника позивача на невідповідність вимог Закону № 113-ІХ положенням Конституції України, оскільки гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог представника позивача в частині скасування рішення кадрової комісії задоволенню не підлягають.

З приводу заявлених ОСОБА_1 вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Як зазначено судом вище, наказом від 28.04.2020 №293к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Івано-Франківської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Так, відповідно до змісту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У даному випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Таке рішення щодо ОСОБА_1 прийнято кадровою комісією № 1 від 02.04.2020 за №178 та після його надходження до обласної прокуратури вирішено питання про звільнення.

Пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ не передбачає в якості умови для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 08.10.2019 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том ІІ, а.с.163).

У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами і процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і стосовно того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Подаючи вищевказану заяву, позивач був цілком ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування.

В силу приписів пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Застосування до спірних правовідносин положень статті 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, суд вважає помилковим.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697-VII та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 4 Закону № 1697-VII).

Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі №803/31/16, від 30.07.2019 по справі №804/406/16, від 08.08.2019 по справі №813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 по справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697-VII.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

За таких обставин, застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Разом з цим, як уже зазначено судом, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 697-VII є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленої наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Крім цього, відповідно до наданих суду наказів Офісу Генерального прокурора №29ш від 05.05.2020, №46ш від 08.09.2020 в Івано-Франківській обласній прокуратурі відбулася реорганізація та скорочення штатної чисельності працівників (том ІV, а.с.103-112).

Що стосується розгляду заяв прокурорів про повторне проходження тестування, результати якого містяться в протоколі першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 8 (том І, а.с.63-66), то слід звернути увагу, що згідно із вказаним протоколом, комісією розглянуто заяви прокурорів про повторне проходження тестування і зазначено про те, що особи, які звернулись із заявами про повторне проходження тестування з огляду на технічні збої в системі та неналежну роботу програмного забезпечення, некоректність питань у тестах, не звертались до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах, відтак, комісія виснувала, що такі звернення прокурорів є непідтвердженими. Натомість, зі змісту коментованого протоколу вбачається, що заяви прокурорів, про повторне проходження тестування, які підтверджені відповідними актами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, а саме, заяви прокурорів, які стосуються ймовірного неправильного зарахування наданих ними відповідей, а також, поганого самопочуття у зв`язку із вагітністю - задоволено та призначено дату іспиту на додатковий день.

Наявні в матеріалах справи докази надіслання позивачем заяви від 06.03.2020 про перескладення відповідного іспиту з використанням електронної пошти "Gmail", за умови відсутності в електронному відправленні зазначення повної електронної адреси отримувача (відповідача) та заперечення відповідачем факту отримання такої заяви, не є достовірним доказом звернення позивача в розумінні статті 75 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, на переконання суду, зважаючи на відсутність складених під час проходження тестування позивача актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав, та будь-яких інших доказів, що не заперечується позивачем, рішення Першої кадрової комісії, викладене у протоколі №8 від 10.04.2020 є обґрунтованим, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства з питань роботи комісії, порядку проходження тестування та не свідчить про неоднаковий підхід комісії до вирішення питання призначення дати повторного тестування.

Не заслуговують на увагу і доводи представника ОСОБА_1 стосовно прийняття першою кадровою комісією оскарженого рішення з порушенням встановленої Генеральним прокурором процедури прийняття рішень у зв`язку з відсутністю голови комісії, оскільки відповідно до змісту протоколу №6/1 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 (том ІІ, а.с.189-190), ОСОБА_5 , якого обрано головою комісії на підставі змін, внесених до наказу Генерального прокурора №77 від 07.02.2020, звільнено з органів прокуратури, виконувачем обов`язків голови комісії обрано саме ОСОБА_6 , за головуванням якого і прийнято оскаржуване позивачем рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 тестування.

В той же час, суд вважає недоцільними і посилання представника позивача на листи Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 02.03.2020 №20320-1 та від 27.04.2020 №270420-1 (том І, а.с.206-207), у яких йдеться про серйозні технічні проблеми, що виникли під час проведення тестування 02.03.2020, зважаючи на те, що як представником, так і позивачем безпідставно не врахованого зазначеного у таких листах етапу тестування, під час проходження яких прокурорами виникли технічні несправності, а саме, на етапі тестування на загальні здібності, до якого ОСОБА_1 не допущено.

Враховуючи всі вищенаведені обставини та висновки, суд дійшов переконання про те, що рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №178 від 02.04.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» та наказ прокурора Івано-Франківської області №293к від 28.04.2020, яким ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно, не упереджено, розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак, правових підстав для визнання таких рішенні і наказу протиправними та їх скасування суд не вбачає.

Разом з цим, оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади, підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та рішення суду по суті спору не змінюють.

В контексті зазначеного, суд вважає необхідним вказати, що статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов`язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).

Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов`язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.

Разом з цим, згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи те, що представниками відповідачів належним чином обґрунтовано та підтверджено відповідними доказами правомірність оскаржених рішень, а доводи позивача та його представника законності їх дій та рішень відповідачів не спростовують, суд вважає позовні вимоги ОСОБА_1 безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Враховуючи висновок суду про відсутність підстав для задоволення позову, а також, відсутність в матеріалах справи доказів понесення відповідачем будь-яких витрат, пов`язаних з розглядом справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтею 129-1 Конституції України, статями 241-246, 250, 255, 295, підпунктом 15.5 пункту 15 частини 1 "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Івано-Франківський окружний адміністративний суд.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач: ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ;

відповідачі: Офіс Генерального прокурора, адреса: вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ - 00034051;

Івано-Франківська обласна прокуратура, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018, код ЄДРПОУ - 03530483;

керівник Івано-Франківської обласної прокуратури, адреса: вул. Грюнвальдська, буд. 11, м. Івано-Франківськ, 76018.

Рішення складене в повному обсязі 04 січня 2021 року.

Суддя /підпис/ Тимощук О.Л.