Рішення № 93964179, 30.12.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2020 р. Справа № 400/3052/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 до відповідача:Ради адвокатів Миколаївської області, пр. Центральний, 83/9, м. Миколаїв, 54017 про:визнання протиправним та скасування рішення № 217 від 17.07.2020 р., зобов`язання вчинити певні дії,ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Ради адвокатів Миколаївської області (далі – відповідач), в якому просить суд:

- зобов`язати Раду адвокатів Миколаївської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Миколаївської області прийняти присягу адвоката у ОСОБА_1 та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою від 03.08.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що позивачем впродовж 2017 року складено кваліфікаційний іспит, та на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області отримано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. Упродовж 2019 – 2020 років, позивачем пройдено стажування, за результатами якого керівником стажування складено звіт про оцінку стажування та направлено Раді адвокатів Миколаївської області. Однак, після позитивної оцінки, наданої за результатами стажування, відповідачем не прийнято кінцевого рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, також не прийнято рішення про продовження стажування.

Станом на момент звернення до суду позивач обіймав посаду прокурора Миколаївської міської прокуратури № 1 Миколаївської області та після отримання свідоцтва на зайняття адвокатською діяльністю планує зупинити адвокатську діяльність, що не суперечить нормам законодавства. Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю прокурорами відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Таким чином, позивач вважає, що оскаржуване рішення, прийняте не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, та є таким, що підлягає скасуванню.

Відповідач письмовий відзив на позов до суду не надав.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

16.07.2020 року позивачем направлено до Ради адвокатів Миколаївської області письмову заяву № 10, в якій відповідача повідомлялось про те, що після одержання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю позивач зобов`язується виконати вимоги ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та негайно зупинити право на здійснення адвокатської діяльності.

Рішенням від 17.07.2020 року № 217 Рада адвокатів Миколаївської області скасувала своє рішення № 175 від 19.06.2020 року про затвердження результатів стажування, приведення до Присяги і видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 у зв`язку із не усуненням ним обставин несумісності, передбачених ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З вказаного рішення вбачається, що станом на 17.07.2020 року позивач обіймає посаду прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1, а отже існують обставини несумісності.

Не погоджуючись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Відповідно до ч. 6 та 7 ст. 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі – Закон України № 5076), за результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту.

За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:

1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Згідно з п. 1 ч. 1, п. 2 ч. 2, ч. 5 ст. 31 Закону України № 5076 право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої пунктом 1 частини 1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України № 5076, зокрема, шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

При цьому, сам факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

У відповідності до ч. 3 ст. 9 Закону України № 5076 особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України № 5076.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України № 5076, протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.

Таким чином, складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України № 5076 обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно із ч. 7 ст. 10, ч. 1 ст. 11, ч. 1 ст. 12 Закону України № 5076 результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Тобто наведена норма закону передбачає можливість прийняття одного з двох рішень, серед яких немає рішення про відстрочення видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Отже, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про протиправність рішення Ради адвокатів Миколаївської області в частині скасувала свого рішення № 175 від 19.06.2020 року про затвердження результатів стажування позивача, приведення його до Присяги і видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При прийнятті рішення суд також враховує правову позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 року за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року за № 3419/0/15-19 про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Що стосується позовних вимог щодо зобов`язання відповідача провести позивача до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 63 Закону України № 5076 обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України № 5076, особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України (ч. 1 ст. 12 Закону України № 5076).

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство чітковизначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, законодавством встановлено певний та послідовний алгоритм дій, які необхідно вчинити перед отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю.

У рішеннях по справах «Клас та інші проти Німеччини», «Фадєєва проти Росії», «Єрузалем проти Австрії» Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору із будь-ким;

- дискреційне повноваження надається у спосіб його закріплення в оціночному понятті, відносно-визначеній нормі, альтернативній нормі, нормі із невизначеною гіпотезою. Для позначення дискреційного повноваження законодавець використовує, зокрема, терміни «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд». Однак наявність такого терміну узаконіне свідчить автоматично про наявність у суб`єкта владних повноважень дискреційного повноваження; подібний термін є приводом для докладного аналізузаконуна предмет того, що відповідне повноваження є дійсно дискреційним;

- при реалізації дискреційного повноваження суб`єкт владних повноважень зобов`язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.

- критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановленіКодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності передзаконом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними ст. 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень – єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Водночас, з врахуванням позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 18.07.2018 року у справі № 826/3520/15, зважаючи на природу та підстави даного спору та враховуючи висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, суд вважає за доцільне зазначити, що орган влади, використовуючи дискреційні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою у процесі прийняття відповідного рішення, в основі якого мають бути закладені конкретно визначені публічні інтереси. А завданням суду є належний та ефективний контроль відповідності таких дійзаконуй принципам права задля забезпечення дотримання таким органом прав особи, що звернулася за захистом.

Таким чином, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними ст. 2 КАС України не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що прийняття присяги адвоката України тавидача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, посвідчення адвоката України відноситься до дискреційних повноважень відповідача – Ради адвокатів Миколаївської області.

Одночасно, застосовуючи механізм належного захисту прав позивача та їх відновлення, користуючись повноваженнями, наданими ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 245 КАС України, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Миколаївської області від 17.07.2020 року № 217, зобов`язати Раду адвокатів Миколаївської області повторно розглянути заяву позивача від 16.07.2020 за вх. № 100 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 19, 77, 139, 241 – 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Миколаївської області (пр. Центральний, 83/9, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 38524425) – задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Миколаївської області від 17.07.2020 року № 217.

3. Зобов`язати Раду адвокатів Миколаївської області (пр. Центральний, 83/9, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 38524425) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника НОМЕР_1 ) від 16.07.2020 за вх. № 100 та вирішити питання про прийняття присяги адвоката України, видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, з урахуванням висновків суду, викладених у даному рішенні.

4. В решті позовних вимог – відмовити.

5. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Миколаївської області (пр. Центральний, 83/9, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 38524425) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 30.12.2020 року.

Суддя О.В. Малих