Ухвала суду № 93957945, 22.12.2020, Вінницький міський суд Вінницької області

Справа №127/9276/19

Провадження №1-кп/127/270/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді Бернади Є. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Печенюк Т.О.,

сторони обвинувачення: прокурора Старинця О.Ю.,

сторони захисту: адвокатів Глєбова С.Г., Тютюнника В.А.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі № 12 кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 28 частиною першою статті 203-2 Кримінального кодексу України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2017 за № 12017020010004965,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Вінницького міського суду Вінницької області перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 28 частиною першою статті 203-2 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Захисники обвинувачених - адвокати Глєбов С.Г. та Тютюнник В.А. - в судовому засіданні заявили клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку із набрання чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, інкримінованого обвинуваченим.

Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 клопотання своїх захисників підтримали т просили їх задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення клопотань сторони захисту, оскільки обвинувачені не отримували відповідних ліцензій на зайняття організацією та проведенням азартних ігор.

Заслухавши думку учасників судового процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд дійшов до такого висновку.

З матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_1 , діючи у складі організованої групи, до складу якої крім нього увійшли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_2 , посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері господарської діяльності, в порушення вимог статті 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», згідно якої в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди нематеріального характеру охоронюваним законом інтересам держави і бажаючи їх настання, маючи намір на отримання незаконного прибутку, умисно, з корисливих мотивів, у період часу починаючи з квітня по червень 2016 року здійснюючи підготовчі дії, а з 10.06.2016 по 27.05.2018, за адресою: АДРЕСА_1, організували діяльність підпільного грального закладу та незаконно займалися гральним бізнесом, тобто забороненою діяльністю, пов`язаною з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор за допомогою технічних пристроїв - персональних комп`ютерів через Всесвітню мережу Інтернет в електронному (віртуальному) казино, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості.

Організована та очолювана ОСОБА_1 злочинна група, до складу якої також увійшли особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_2 , характеризувалась наявністю керівника і організатора, розробленого єдиного плану вчинення злочинів, відомого всім учасникам групи, стійкими зв`язками і розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, розподілом між учасниками групи коштів, здобутих злочинним шляхом, а також довготривалою підготовкою вчинення злочину.

Як організатор та керівник злочинної групи, ОСОБА_1 , маючи попередній досвід протиправної діяльності, здійснював підбір учасників групи та розподіл обов`язків між учасниками групи, контроль за діяльністю інших фігурантів та загальний контроль за діяльністю закладу, забезпечував облік доходів та видатків від протиправної діяльності, забезпечував належне функціонування програмного забезпечення «iConnect», в тому числі шляхом перечислення грошових коштів через сайт мережі Інтернет «chcgreen.net» на адресу невстановлених досудових розслідуванням осіб, поповнюючи таким чином кількість ігрових балів в електронному кабінеті, що в подальшому використовувались для проведення азартних ігор.

В свою чергу, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи визначені йому функції у складі групи, координував роботу операторів-касирів, розробляв графік їх виходу на роботу, розподіляв частину отриманих прибутків у вигляді заробітної плати між операторами-касирами грального закладу, забезпечував безперебійне функціонування грального закладу, комп`ютерного та іншого обладнання у ньому. Крім того, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виступив юридичним власником закладу, адже був стороною у всіх договорах, що стосувалися його діяльності. Так, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, будучи директором ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД», уклав не тільки договір оренди приміщення, а й ряд договорів для надання діяльності закладу законного вигляду. Зокрема, укладено договір передоручення (про розповсюдження білетів державних лотерей оператора ТОВ «М.С.Л.»), ліцензійних договорів із іншими юридичними особами, які на підставі цих договорів нібито доручали право розповсюджувати білети державної лотереї «Золотий тріумф» оператора ТОВ «М.С.Л.», шляхом використання пристроїв візуалізації білетів лотерей - персональних комп`ютерів, а також відповідного ліцензованого програмного забезпечення, що нібито контролювалось у режимі реального часу Державним казначейством України. Водночас, фактично використовувалось не ліцензоване програмне забезпечення, яке відношення до державних лотерей не мало.

ОСОБА_2 , в період часу з 10.06.2016 по 27.05.2018, працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, задля належного функціонування незаконного грального закладу за адресою: АДРЕСА_1 , забезпечувала підтримання порядку у приміщенні грального закладу, обслуговування гравців, здійснювала отримання грошових коштів від гравців, видачу виграшу, зберігання та передавання їй грошових коштів, отриманих від зайняття гральним бізнесом, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор. ОСОБА_2 у вказаний період часу, взявши на себе обов`язки оператора-касира незаконного грального закладу, будучи обізнаною з діяльністю програмного забезпечення «iConnect» та за допомогою сайту мережі Інтернет «chcgreen.net», використовуючи персональний комп`ютер, отримувала від гравців готівкові кошти та, за допомогою вищевказаного програмного забезпечення та використовуючи сайт мережі Інтернет «chcgreen.net», встановлювала кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на інші комп`ютери, розташовані в гральному закладі, надаючи таким чином можливість гравцю шляхом визначення ставки в грі як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості. Крім виконання обов`язків оператора-касира, ОСОБА_2 допомагала знаходити інших осіб, які згодом певний час займали посади операторів-касирів, пояснювала їм їх функціональні обов`язки, загальні правила роботи закладу, навчала їх роботі із програмним забезпеченням та із гравцями-відвідувачами закладу, з особливим акцентом на їх поведінці у разі приходу працівників правоохоронних та інших контролюючих державних органів до нього.

У квітні 2016 року ОСОБА_1 (точнішу дату та час слідством не встановлено), маючи досвід по створенню гральних закладів на території Вінницької області, спільно із знайомим йому раніше особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження у зв`язку з оголошенням в розшук, вирішили об`єднати зусилля та створити гральний заклад на території м. Вінниці. Зокрема, для реалізації злочинного наміру останні почали підшукувати нежитлове приміщення, з вигідним розташуванням, а також мали намір маскувати свою діяльність під продаж білетів державної лотереї з використанням для цього юридичної особи ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД» (код ЄРДПОУ 39546654, юридична адреса: місто Київ, вул. Депутатська, 6), директором якої з 16.10.2015 по сьогодні є ОСОБА_3 . Грошові кошти для матеріально-технічного забезпечення грального закладу надавав ОСОБА_1 .

Починаючи з квітня 2016 року, реалізовуючи спільний план, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 знайшли нежитлову нерухомість - приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , та юридично оформили право користування ним. Так, 12.05.2016 року між власником приміщення - ТОВ «ТФ ПІВДЕННОБУЗЬКИЙ» (код ЄДРПОУ 13329380, юридична та фактична адреса суб`єкта господарювання: 21032, АДРЕСА_1) та ТОВ «ВЕРІКОН-ГРЕЙД» (код ЄДРПОУ 39546654) в якості Орендаря, в особі директора ОСОБА_3 , укладено договір оренди нежитлового приміщення.

На виконання умов укладеного договору останні отримали у тимчасове платне користування частину нежитлового приміщення в житловому будинку за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 150 (сто п`ятдесят) кв. м. для самостійного використання у відповідності зі свідоцтвом Орендаря, обладнаного відповідним доступом до мережі Інтернет провайдером телекомунікаційних послуг ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» (код ЄДРПОУ 36310160, адреса: 21036, м. Вінниця, вул. Данила Галицького, 6-Б) із присвоєнням абонентського № НОМЕР_1 .

Продовжуючи виконання плану злочинної діяльності, 30.05.2016 ОСОБА_1 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, надали власнику аванс за користування цим приміщенням у розмірі 20000 грн., та надалі проводили щомісячну оплату за користування приміщенням у розмірі 40000 грн.

Приблизно у цей же час ОСОБА_1 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, залучили до складу організованої групи ОСОБА_2 , відвівши їй роль оператора-касира грального закладу, а згодом і довіреної особи «рекрутера», яка, виконуючи функції у складі групи, здійснювала набір персоналу для функціонування закладу та навчала їх роботі із програмним забезпеченням.

Продовжуючи виконання наміченого плану злочинної діяльності, ОСОБА_1 забезпечив встановлення програмного забезпечення «iConnect», використовуючи яке, за допомогою сайту мережі Інтернет «chcgreen.net», ОСОБА_2 , отримуючи від гравців готівкові кошти, встановлювала кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на комп`ютери, розташовані в гральному закладі, надаючи таким чином можливість гравцю шляхом визначення ставки в грі як отримати грошовий виграш, так і не отримати його залежно від випадковості, а отримані від здійснення діяльності грального закладу кошти передавала ОСОБА_1 .

В свою чергу найняті членами організованої групи у якості операторів-касирів працівники, здійснювали роботу у закладі недовготривалий час (впродовж кількох місяців), постійно змінювались та не були обізнані із злочинним планом групи.

Так, у різні періоди часу функції операторів-касирів грального закладу за адресою: АДРЕСА_1 , за визначену щодобову (позмінну) плату окремих робіт виконували ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Оператори-касири працюючи позмінно, приймали кошти у гравців та встановлювали кількість ігрових балів, що еквівалентні сумі наданих гравцем грошових коштів, на комп`ютери, розташовані в гральному закладі, збільшували баланс клієнта у відповідності до наданої ним суми коштів (електронний баланс на гральному місці еквівалентним внесеної клієнтом суми коштів), у випадку виграшу за результатами здійснення азартних ігор, повертали гравцю суму коштів еквівалентну електронному балансу на гральному автоматі на час завершення гри, лишаючи кошти внесені гравцями у випадку програшу.

Отримані таким чином кошти, отримувались самостійно ОСОБА_1 , за його дорученням перераховувались операторами на карткові банківські рахунки, відкриті в ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 на ім`я ОСОБА_2 , у тому числі частково залишались для оплати послуг за оренду приміщення, виплату заробітної плати кожному оператору, а також витрати на забезпечення операторами грального закладу різними напоями учасників азартних ігор, придбання канцелярського приладдя, оплату послуг прибирання, послуг мережі Інтернет, інші супутні витрати для повноцінного функціонування закладу.

З метою підтвердження суми отриманого прибутку кожен оператор щоденно записував у зошит показники встановленого у гральному закладі обладнання, які контролювались ОСОБА_1 та особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом звіряння з фактично отриманим прибутком та балансом через особистий кабінет - «Агент» адміністративної сторінки гральної платформи «ChampionClub» за наслідками проведених азартних ігор.

Так, з метою фіксації отримання коштів від забороненої законом діяльності, щодо надання можливості доступу до азартних ігор від гравців, працівниками правоохоронних органів, залучено особу із зміненими анкетними даними - ОСОБА_12 , що діяв в межах контролю за злочином у виді оперативної закупки послуг у сфері забороненого грального бізнесу.

Для цього, ОСОБА_12 (що діяв в межах оперативної закупки) отримав помічені спеціальною речовиною «Світлячок-М» зеленого кольору, грошові кошти у сумі 200 грн. - 3 банкноти номіналом 50 грн. (серії КЕ № 6852058, серії КН № 9596489, серії ТА 0326564); - банкнота номіналом 20 грн. (серії МЖ № 6807665), 3 банкноти номіналом 10 грн. (серії МБ № 9643448, серії НЕ № 7304877, серії ХЄ № 3076869).

Надалі, цього ж дня, 13.12.2017 у період часу з 18:02 год. по 18:37 год., в АДРЕСА_1, ОСОБА_12 надано грошові кошти оператору-касиру грального закладу ОСОБА_2 у сумі 150 грн., як оплату за надану можливість здійснити азартну гру, за що останньою ОСОБА_12 було зараховано 150 віртуальних кредитів в еквіваленті фактично внесених коштів, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок в гральній платформі «ChampionClub». За результатами проведеної азартної гри, ОСОБА_12 грошовий виграш, не отримав.

У подальшому, у період часу з 19:24 год. по 20:36 год. 13.12.2017 під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу, за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено комп`ютерну техніку, за допомогою якої ОСОБА_2 надавались послуги із грального бізнесу, виявлено та вилучено:

- грошові кошти, які при просвітлюванні УФ-лампою люмінують речовиною зеленого кольору, зокрема: - 2 банкноти номіналом 50 грн. (серії КЕ № 6852058, серії КН № 9596489); - банкнота номіналом 20 грн. (серії МЖ № 6807665), 3 банкноти номіналом 10 грн. (серії МБ № 9643448, серії НЕ № 7304877, серії ХЄ № 3076869), у загальній сумі 150 грн.; (що поміщені до спец. пакета НПУ ГСУ № 4496847);

- системний блок адміністратора марки «DELL» у корпусі сірого кольору, серійний № 4SR2K4J; монітор у корпусі сірого кольору марки «НANNS-G»; клавіатури у кількості 1 шт.; оптичний маніпулятор у кількості 1 шт.; модем у кількості 1 шт.; документація, якою супроводжувалась діяльність закладу, а саме: різного роду чорнові записи;, що містяться у 4 (чотирьох) загальних зошитах, а також папка-швидкозшивач жовтого кольору, на якій зазначено «Київська 27» із наявними в ній відомостями на 6 (шість) аркушах; мобільний телефон марки «Nokia» ІМЕІ НОМЕР_4 у корпусі чорного кольору із наявною в ньому СІМ-картою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_5 ; грошові кошти в загальній сумі 1385 грн. (одна тисяча триста вісімдесят п`ять) гривень, а саме: банкноти номіналом 100 грн. у кількості 6 шт.; банкноти номіналом 50 грн. у кількості 7 шт.; номіналом 20 грн. у кількості 3 шт.; банкноти номіналом 10 грн. у кількості 4 шт.; банкноти номіналом 5 грн. у кількості 5 шт.; банкноти номіналом 2 грн. у кількості 3 шт.; банкнота номіналом 1 грн. у кількості 4 шт.; (які поміщено до білого паперового конверта); - аркуш паперу із рукописним текстом, на якому зазначено НОМЕР_6 ; системні блоки до персонального комп`ютера у кількості 13 шт.;- монітори до персонального комп`ютера у кількості 13 шт.; USB-флеш накопичувачі у кількості 3 шт.; клавіатури у кількості 13 шт.; оптичні маніпулятори у кількості 12 шт.; мережеві фільтри у кількості 7 шт.; комутатори в комплекті із зарядними пристроями у кількості 4 шт.; - кабелі напруги (28 шт.), кабелі з`єднань (14 шт.); аркуш паперу із рукописним текстом, на якому зазначено НОМЕР_7 ; спиртові серветки зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_2 , що поміщені до спец. пакетів експертної служби № 1217355 (змив з правої руки) та № 1217360 (змив з лівої руки); а також контрольний зразок герметично упакованої спиртової серветки, що поміщений до білого паперового конверта, скріпленого підписами понятих та слідчого, опечатаного печаткою «Для довідок ВВП». Грошові кошти у сумі 50 гривень, а саме банкноту номіналом 50 грн. серії ТА 0326564 ОСОБА_12 передав працівникам правоохоронних органів як не використану.

На трьох USB флеш-накопичувачах та на двох USB флеш-накопичувачах двох системних блоків, а також на п`ятьох накопичувачах на жорстких магнітних дисках системних блоків, вилучених у ході обшуку 13.12.2017 за адресою: АДРЕСА_1 , в каталогах \iConnect виявлено ідентичні між собою примірники програми «iConnect». В процесі завантаження виявленої програми «iConnect» на екрані монітора з`являється вікно з запитом вводу 14-значного коду доступу. Користувач після завантаження операційної системи може використовувати лише програму « iConnect ». При наявності підключення до мережі Інтернет і при введені дійсного коду доступу завантажується основне вікно програми зi списком ігор. Після натискання в основному вікні програми на кнопку «ГРАТИ» біля графічного елементу з назвою будь-якої гри завантажується вікно цієї гри, в якому відображається область з графічними елементами, схожими на барабани, панель керування з кнопками «ЛІНІЇ», « СТАВКА НА ЛІНІЮ », «МАКС», «АВТО», «СТАРТ», полями «КРЕДИТ», «СТАВКА», «ВИГРАШ» та ін. Інтерфейс ігор програми «iConnect» притаманний іграм, які використовують в ігровому процесі барабан, що обертається. Маніпуляції з інтерфейсом програми (вибір гри, зміна кількості ліній та ставки на лінію) не призводять до зміни файлів, що містяться в каталозі програми. Зміни значень в елементах інтерфейсу програми фіксуються не на локальному носії інформації. Враховуючи це, а також той факт, що вхід y програму «iConnect» можливий лише при підключенні до мережі Інтернет та з`єднанні із віддаленим сервером, зміна значення поля «КРЕДИТ» у випадку проведення гри буде незворотною.

Крім того, на накопичувачі на жорстких магнітних дисках системного блока адміністратора (серійний номер 4SR2K4J), вилученого у ході обшуку 13.12.2017 із приміщення грального залу за адресою: АДРЕСА_1, виявлено інформацію про відвідування сайту «chcgreen.net», a також логіни і паролі для входу нa вказаний сайт.

Незважаючи на викриття протиправної діяльності грального закладу, ОСОБА_1 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_2 здійснили придбання необхідного комп`ютерного обладнання та офісних меблів для грального закладу, а саме системних блоків до персональних комп`ютерів, комп`ютерних моніторів, клавіатур, оптичних маніпуляторів типу «мишка», мережевих комутаторів (розгалужувачів), мережевих кабелів, флеш-накопичувачів, роутерів та іншого технічного обладнання для надання гравцям доступу до азартних ігор, яке розмістили за адресою: АДРЕСА_1 , відновивши таким чином роботу грального закладу з грудня 2017 року по травень 2018 року продовжували діяти згідно розробленого плану злочинної діяльності.

03 вересня 2018 року під час проведення санкціонованого судом обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_1 , а саме АДРЕСА_2 , серед іншого, вилучено накопичувач на жорстких магнітних дисках (НЖМД), моделі - HDT721016SLA380; об`єм - 160 Gb; серійний номер - MB322LSC; виробник - HITACHI, з ПК, що перебував у користуванні останнього, за результатами проведеної комп`ютерно-технічної експертизи від 30.10.2018 № 150 на вилученому жорсткому магнітному диску виявлено записи веб-браузера « Mozilla Firefox » про відвідування Інтернет-сторінок веб-сайту «chcgreen.net», зокрема з наступними заголовками: - Список счетов; - Создание нового счета; - Перечисление денег; - История счетов; - История входов в систему; - Главная; - Login.

Отже, за адресою: АДРЕСА_1 ОСОБА_1 , особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_2 організовано, забезпечено діяльність і функціонування забороненого законом грального закладу, що здійснював свою роботу цілодобово, починаючи з 10.06.2016 по 27.05.2018, яким надавались платні послуги жителям м. Вінниця у сфері грального бізнесу шляхом надання можливості здійснення азартних ігор на комп`ютерному обладнанні, що використовувалось як комп`ютерні симулятори ігрових автоматів, де за допомогою заздалегідь установленого програмного забезпечення, нараховувався еквівалент віртуальних балів до суми внесених грошових коштів, здійснювались азартні ігри, а також видавались грошові кошти у випадку збільшення віртуальних балів та припинення азартних ігор.

Дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфіковані за частиною третьою статті 28 частиною першою статті 203-2, за ознаками зайняття гральним бізнесом, вчиненого організованою групою.

Зі змісту пункту 4 частини першої статті 284 КПК убачається, що кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

13.09.2020 набрав чинності Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-ІХ (далі - Закон № 768-ІХ). На підставі вказаного закону втратив чинність Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні» та статтю 203-2 КК викладено у новій редакції, а саме «Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет».

Отже, зазначеним вище законом було повністю змінено диспозицію частини першої статті 203-2 КК, та на даний час діяння, яке інкримінується ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а саме зайняття гральним бізнесом не є кримінально-караним діянням.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Частини першою статті 5 КК регламентовано, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Прокурор, заперечуючи проти задоволення клопотання сторони захисту, послався на ту обставину, що обвинувачені не отримали ліцензії на зайняття відповідним видом діяльності з організації та проведення азартних ігор. Разом з тим, суд зазначені твердження прокурора оцінює критично з огляду на таке.

Як вже суд зазначив вище, Законом № 768-ІХ було повністю змінено диспозицію частини першої статті 203-2 КК. Зазначеним законом встановлено нові умови щодо зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, зокрема визначено, що для здійснення такою діяльності суб`єкти господарювання мають одержати ліцензію. Слід при цьому зауважити, що до 13.08.2020, тобто до викладення диспозиції частини першої статті 203-2 КК у новій редакції, зайняття гральним бізнесом було кримінально караним діянням. Зі змісту диспозиції норми кримінального закону, яка була чинною до набрання чинності змінами згідно із законом № 768-ІХ зайняття гральним бізнесом було кримінально переслідуваним діянням безумовно, натомість з дня, наступного після набрання чинності Законом № 768-ІХ введено умови, за яких настає кримінальна відповідальність у разі зайняття гральним бізнесом, тобто така відповідальність настає за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Відповідальність за такий вид діяльності до набрання чинності змінами згідно із Законом 768-ІХ була передбачена виключно статтею164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Слід зауважити, що норма кримінального закону, яка є чинною в редакції Закону 768-ІХ, як вже суд зазначив вище, передбачає умови, за яких настає кримінальна відповідальність.

Суд, вирішуючи клопотання сторони захисту, вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 337 КПК визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Слід зауважити, що згідно з частиною четвертою статті 110 КПК обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.

Щодо доведення суті обвинувачення до відому особи (підозрюваного чи обвинуваченого) суд вважає за доцільне звернути увагу на таке.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 26.06.2008 у справі «Ващенко проти України» зазначив, що обвинувачення для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51).

У рішенні від 25.07.2000 у справі «Маттоціа проти Італії» ЄСПЛ зауважив, що обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у пункті «b» частини третьої статті 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення.

У рішенні від 09.10.2008 у справі «Абрамян проти Росії» ЄСПЛ також зазначив, що деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Зі змісту чинного кримінально-процесуального закону випливає, що доведення суті обвинувачення до підозрюваного (обвинувачення) здійснюється шляхом вручення письмового повідомлення про підозру (частина перша статті 278), вручення копії обвинувального акта (пункт 3 частини четвертої статті 291 КПК) та оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта (частина друга статті 347 КПК).

Окрім цього, суд вважає за доцільне звернути увагу, що у постанові від 05.04.2018 (справа № 658/1658/16-к) Верховний Суд (далі - ВС) зазначив, що кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

З моменту набрання чинності змінами до частини першої статті 203-2 КК, як слідує з наданих суду матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення не вжито заходів для внесення змін до пред`явленого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачення. Тому посилання сторони обвинувачення на те, що дії обвинувачених фактично охоплюються іншим складом кримінально караного діяння як на підставу для відмови у задоволенні клопотання сторони захисту суд оцінює критично.

Крім того, зайняття азартними іграми, як різновидом господарської діяльності, без одержання ліцензії, ні ОСОБА_1 ні ОСОБА_2 не інкримінується, а тому підстави стверджувати, що в діях останніх наявний склад правопорушення, передбаченого частиною першою статті 203-2 КК відсутні.

Суд також враховує, що Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 11.12.2019 (справа № 153/128/18) вказав, що суд у судовому провадженні не може не відреагувати на зміну державою оцінки певного діяння.

Отже, зважаючи на ту обставину, що набрав чинності закон, яким скасовано кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , суд дійшов до переконання, що клопотання захисників обвинувачених про закриття кримінального провадження є обґрунтованими, а тому їх необхідно задовольнити.

Питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні необхідно вирішити відповідно до приписів статті 100 КПК. Разом з тим, згідно з наданою представником сторони обвинувачення ухвалою слідчого судді від 04.01.2018 на речові докази у кримінальному провадженні, накладено арешт, який необхідно скасувати.

Суд також враховує позицію ВС, висловлену в постанові від 17.06.2020 (справа № 598/1781/17), згідно з якою КПК не обмежує процесуальну форму вирішення питання щодо розподілу процесуальних витрат, у тому числі витрат на правову допомогу, виключно обвинувальним вироком. Суд повинен вирішити питання про розподіл процесуальних витрат у будь-якому рішенні, яким завершується розгляд кримінального провадження по суті, у тому числі й в ухвалі про закриття кримінального провадження у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи викладене, суд вважає за доцільне відповідно до приписів статті 124 КПК у зв`язку із закриттям кримінального провадження судові витрати покласти на державу.

Керуючись статтями 284, 371 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання захисників обвинувачених - адвокатів Глєбова С.Г., Тютюнника В.А. - задовольнити.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 28 частиною першою статті 203-2 Кримінального кодексу України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2017 за № 12017020010004965, - закрити на підставі пункту 4 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України у зв`язку з декриміналізацією діяння.

Ухвала може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя: