Рішення № 93876302, 21.12.2020, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/1293/20

21 грудня 2020 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача Притула О.Б.

представника відповідача 1 Марцун А.А.

представника відповідача 2 Марцун А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Тернопільської обласної прокуратури, Офіс Генерального прокурора України про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до прокуратури Тернопільської області, Офісу Генерального прокурора, в якій просить:

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року;

визнати протиправним та скасувати рішення №268 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області або іншій рівнозначній посаді прокурора відділу прокуратури Тернопільської області або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури з 01.05.2020 року;

стягнути з прокуратури Тернопільської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року по дату винесення судового рішення;

зобов`язати прокуратуру Тернопільської області нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески (єдиний спеціальний внесок), пов`язані з виплатою ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу;

зобов`язати прокуратуру Тернопільської області у встановленому порядку подати в Тернопільську ОДПІ скореговані відомості про помісячні суми заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах з 29.12.2001 року, з 11.01.2020 року – на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час перебування ОСОБА_2 у відпустці у зв`язку з вагітністю і пологами. ОСОБА_1 04.03.2020 року неуспішно пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим, кадрова комісія ухвалила рішення №268 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації. Наказом прокурора Тернопільської області №261к від 28.04.2020 року звільнено позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", згідно з яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. При цьому, проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Тернопільської області та скорочення посади прокурора у відділі, в якому працював позивач, не відбувається. Водночас п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" врегульовує питання звільнення з посад прокурорів, а не органів прокуратури загалом, дія якого зупинена до 01.09.2021 року про що, вказано в ст.60 Закону України "Про прокуратуру" та абз.4 п.2 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ від 19.09.2019 року (далі – Закон №113-ІХ). Позивач вказує, що до даних правовідносин повинен застосовуватися Кодекс законів про працю України (далі – КзпП України) та Закон України "Про прокуратуру", а Закон №113-ІХ не є законом, що регулює статус прокурора, та, як і Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року №221 (далі – Порядок №221), носить дискримінаційний характер та не відповідає приписам Конституції України і міжнародним договорам, ратифікованими Україною.

В рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що було підставою для прийняття спірного наказу, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді результати тестування, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо вказаних критеріїв та аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів. Позивач вважає посилання комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення і мотивів його прийняття. Водночас під час проходження 04.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відбувалась затримка при активації програмою наданих позивачем відповідей на окремі завдання, що призводило до збільшення тривалості витраченого часу на конкретне завдання, для вирішення яких надано лімітований час. Також кадровою комісією не забезпечено під час тестування необхідних умов та тиші в залі.

За таких обставин, позивач вважає, спірні рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та наказ прокуратури Тернопільської області про його звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що і зумовило звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 25.06.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, 26.06.2020 року прокуратурою Тернопільської області подано до суду відзив на позов (т.1 а.с.60-71). Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону №113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Також Законом №113-ІХ передбачено інший порядок припинення діяльності органів прокуратури, ніж визначено ст.104 Цивільного кодексу України. Звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 розділу II Закону №113-ІХ. Такої умови як прийняття рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. При цьому, відповідно до п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі вказаної законодавчої норми.

Позивачем 04.03.2020 року за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрано 89 балів, що є менше прохідного 93 бали для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією прийнято рішення від 10.04.2020 року №268 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, на підставі якого наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к позивача звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року. Фактично всі мотиви позивача ґрунтуються на незгоді із положеннями Закону №113-ІХ та Порядком №221, які, на його думку, порушують права і гарантії, визначені КЗпП України та Конституцією України, однак на даний час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому підстави для їх неврахування відсутні. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Не погоджується з позовними вимогами і Офіс Генерального прокурора, повідомивши у відзиві, поданим до суду 16.07.2020 року (т.1 а.с.136-152), що ОСОБА_1 на виконання положень Закону №113-ІХ, Порядку №221, у визначені строк та порядок, подано заяву про проходження атестації прокурорів. Подання такої заяви є правом, а не обов`язком позивача, а тому доводи приводу того, що він був змушений написати заяву про участь в атестації, яка обмежує його права, не відповідає дійсності. Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії від 20.02.2020 року №1 передбачено складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Графік проведення іспитів було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, а тому позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту. Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, а також оприлюднено зразок тестових питань та правила складання іспиту. За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 89 балів, які відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 відсутні. Також позивачем не було подано скарг безпосередньо до кадрової комісії. Оскаржуване ж рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на його специфіку, не потребує іншого обгрунтування та мотивування.

Ухвалою суду від 02.09.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), ухвалено перехід із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та заміну засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.

Ухвалою суду від 11.09.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, прийнято заяву про зміну підстав позову (т.1 а.с.240-257), в якій позивач, окрім наведених в позовній заяві підстав та обгрунтування протиправності спірних рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та наказу про його звільнення, вказує, що заяву встановленої форми про переведення до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію ОСОБА_1 подав 10.10.2019 року, оскільки неподання такої заяви свідчило б про автоматичне звільнення з посади, яку обіймав позивач. Рішення про проведення двох етапів атестації в один день, яке не є процедурним питанням діяльності кадрової роботи, не оприлюднювалось та до відома працівників прокуратури не доводилось. Програмне забезпечення за допомогою якого проводилось тестування прокурорів на загальні здібності та навички є ненадійним та технічно проблемним, що унеможливлює прийняти об`єктивне та розсудливе рішення за результатами цього етапу тестування. Водночас Генеральний прокурор не організовував вивчення та аналіз тестових завдань та запитань, як і не затверджував такі для проходження прокурорами тестування на загальні здібності та навики з використанням комп`ютерної техніки. Неуспішне ж проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є підставою для застосування пп.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, оскільки тестування на загальні здібності та навички не є предметом атестації, а тому дана обставина не може слугувати підставою для звільнення.

У відзивах на позовну заяву, з урахуванням зміни підстав позову, прокуратура Тернопільської області (т.2 а.с.8-15) та Офіс Генерального прокурора (т.2 а.с.17-28), послались на те, іспит на загальні здібності та навички визначений Порядком №221, що відповідає приписам п.13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ. Позивач подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, а також сам факт того, що ОСОБА_1 04.03.2020 року з`явився для проходження як першого, так і другого етапу тестування, свідчить, що він у повній мірі був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування з врахуванням змін. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав передбачених Законом №113-ІХ. Зазначення ж кадровою комісією у рішенні від 10.04.2020 року №268 попередньої посади, яку обіймав ОСОБА_1 на час подання 10.10.2019 року заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (начальник відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Тернопільську область прокуратури Тернопільської області), не впливає на обставини справи, оскільки особа прокурора, який не пройшов атестацію, не змінилась, а змінилась лише посада, яку він обіймав на час написання згаданої заяви та на момент звільнення.

Відповідно до інформації товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс Україна" інструмент "Psymetrics", який застосовувався для складання іспиту на загальні здібності та навички, складається з різних тестів, відтворити порядок запитань та відповідей неможливо технічно, а сама система не передбачає збереження пройдених тестів. Посилання на технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування на загальні здібності та навички не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати отриманий негативний результат.

Ухвалою суду від 16.10.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, допущено процесуальне правонаступництво та замінено відповідача прокуратуру Тернопільської області на Тернопільську обласну прокуратуру.

Щодо вибору належних відповідачів у справі, суд враховує Наказ Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259, яким, зокрема, визнано таким що втратив чинність Наказ Генерального прокурора від 07.02.2020 року "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

Ухвалою суду від 02.11.2020 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали позовні вимоги з мотивів, викладених у позові (т.1 а.с.1-22), з урахуванням заяви про зміну підстав позову (т.1 а.с.240-257), відповіді на відзив (т.1 а.с.84-102, 201-229, т.2 а.с.162-181, 184-195) та поясненні (т.3 а.с.24-26), просив суд задовольнити їх в повному обсязі

В судовому засіданні представник відповідачів позовні вимоги не визнала з підстав, наведених у відзиві (т.1 а.с.60-71, 137-152, т.2 а.с.8-15, 17-28), запереченні (т.1 а.с.118-121) та поясненні (т.3 а.с.16-18), просила у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури Тернопільської області на прокурорсько-слідчих та адміністративних посадах з 29.12.2001 року, з 11.01.2020 року – на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проведенні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час перебування ОСОБА_2 у відпустці у зв`язку з вагітністю і пологами, що підтверджується записами в трудовій книжці (т.1 а.с.27-32).

Позивачем 10.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.122).

Наказом Генерального прокурора України №77 від 07.02.2020 року утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.42).

Головою першої кадрової комісії 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 04.03.2020 року до 2 групи.

Відповідно до протокольного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.02.2020 року №1 передбачено складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день (т.1 а.с.172-174).

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, за відомостями про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки середній арифметичний бал ОСОБА_1 складає 89 (вербальний блок – 90 балів, абстрактно-логічний блок – 88 балів), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди. (т.2 а.с.117-118).

Протоколом №6 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020 року затверджено список осіб, які неуспішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши меншу кількість балів, ніж прохідний 93 бали, серед яких значиться і позивач (т.1 а.с.175-180).

Згідно з рішенням першої кадрової комісії від 10.04.2020 №268 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що меншим прохідного балі для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію (т.1 а.с.73).

Вказане рішення листом Офісу Генерального прокурора від 14.04.2020 року №06/1/1-625-20 скероване на адресу прокуратури Тернопільської області, яке надійшло 22.04.2020 року (т.1 а.с.72).

На підставі рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268, наказом прокурора Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року (т.1 а.с.74).

Не погоджуючись з рішенням про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільненням, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість дій та актів відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

За приписами ч.2 ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу ст.38, 43 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру".

Згідно з п.1 ч.1 ст.16 Закону України "Про прокуратуру" незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів ч.3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.07.2019 року по справі №804/406/16, від 08.08.2019 року по справі №813/150/16.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені ст.51 Закону України "Про прокуратуру", яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено в Законі як вичерпний.

Разом з цим, 25.09.2019 року набрав чинності Закону №113-ІХ.

Законом №113-ІХ внесені зміни до КЗпП України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42 1, частин першої, другої і третьої статті 49 2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону України "Про прокуратуру", зокрема, в тексті слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Статтю 51 Закону України "Про прокуратуру" доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4-1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Відповідно до абз.1 п.7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Зокрема, згідно з п.6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу ІІ Закону №113-ІХ).

Пунктом 10 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до п.19 розділу ІІ Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з п.10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Положеннями п.12, 13 розділу ІІ Закону №113-ІХ передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Так, п.6 розділу І Порядку №221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора, у відповідності до п.8 розділу І Порядку №221, відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Іспит на предмет виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено успішно. Дана обставина визнана відповідачами та додатково підтверджується фактом допуску позивача до наступного етапу атестації.

Відповідно до оскаржуваного рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що меншим прохідного балі для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку з чим нeycпiшнo пройшов атестацію.

Пунктом 5 розділу III Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105 та становить 93 бали.

З матеріалів справи видно, що за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у відповідності до яких результати тестування ОСОБА_1 : вербальний блок – 90, абстрактно-логічний блок – 88, середній арифметичний бал – 89 (т. 1 а.с. 175 - 188).

З приводу доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом №113-IX та Порядком №221, містить ознаки дискримінації суд зазначає, що положення Закону №113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Вказане тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "Psymetrics" товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс Україна".

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку, яка і була замовником послуги проведення тестування. Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО), за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс Україна".

В ході судового розгляду з`ясовано, що автоматизований інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "Psymetrics" не передбачає можливості ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Такі обставини пояснюють факт ненадання відповідачем в обґрунтування своєї позиції зазначених відомостей (т.3 а.с. 16 - 22).

Доказів зворотного матеріали справи не містять, відповідно нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що формулювались респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі.

У відповідності до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак оскаржуване рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268 таким вимогам не відповідає, в рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Водночас, суд вважає, що відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про результат складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 є неналежним, недостовірним, недопустимим та недостатнім доказом в розумінні ст.73-76 КАС України. Оскільки за відсутності змісту тестів (питання, відповіді, визначення яка з відповідей є правильною, критеріїв оцінки), такі не підтверджують заперечення суб`єкта владних повноважень та інші обставини, що мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухвалені судового рішення та не можуть прийматись судом до уваги.

Обгрунтування кадрової комісії на засоби встановлення відповідності позивача займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змогу суду встановити за якими конкретно критерієм останній не відповідає займаній посаді, дійсних підстав, обставин та мотивів.

У п.70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.102011 року у справі Рисовський проти України Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Статтею 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 ст.77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

У рішенні від 10.02.2010 року у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що "... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v.Finland) від 01.07.2003 року.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" від 31.07.2008 року, рішення у справі "Брайєн проти Об`єднаного Королівства" від 22.11.1995 року, рішення у справі "Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру" від 21.07.2011 року, рішення у справі "Путтер проти Болгарії" від 02.12.2010 року).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, рішення у справі "Malone v. United Kindom" від 02.08.1984 року).

В контексті наведеного, суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 09.10.2019 року у справі № 9901/831/18.

Таким чином, встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм дають підстави для висновку, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності, в контексті ч.2 ст.2 КАС України, рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", оскільки посилання лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами кваліфікаційного оцінювання балів не дають змоги встановити за яким конкретно критерієм позивач не відповідає займаній посаді та дійсних підстав і мотивів його прийняття, що є підставою для визнання такого протиправним та скасування.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України "Про прокуратуру" керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Також, пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Позивача звільнено із займаної посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 на підставі сукупних вимог п.3, пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та ст.11 Закону України "Про прокуратуру", у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

Суд не бере до уваги доводи позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації прокуратури Тернопільської області на час винесення наказу про його звільнення не відбувалось, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В даних правовідносинах фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

Оскільки рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 року №268 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" щодо ОСОБА_1 є протиправним, то таке рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у ч.1 ст.235 та ст.240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про протиправність та необхідність скасування наказу прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області з 30.04.2020 року, та поновлення його на рівнозначній посаді у Тернопільській обласній прокуратурі з 01.05.2020 року, які є похідними від первинної вимоги.

Як встановлено судом вище, ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами.

Доказів про наявність посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області, яку позивач обіймав до звільнення, представником відповідачів не надано, оскільки штатним розписом не передбачена, що свідчить про відсутність аналогічної посади у апараті Тернопільської обласної прокуратури.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 10 Закону передбачено, що у системі прокуратури України діють обласні прокуратури, до яких належать прокуратури областей, прокуратура Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, Київська міська прокуратура. Обласну прокуратуру очолює керівник обласної прокуратури, керівник прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, керівник Київської міської прокуратури, який має першого заступника та не більше трьох заступників. У структурі обласної прокуратури утворюються підрозділи - управління та відділи.

Відповідно пункту 13 частини 1 статті 15 Закону №1697-VII прокурором органу прокуратури є прокурор обласної прокуратури.

Керуючись частиною 2 статті 15 Закону №1697-VII прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Отже, враховуючи те, що звільнення позивача із займаної посади відбулося без законної на те підстави, суд дійшов висновку, що позовна вимога про поновлення його на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про належний спосіб захисту порушеного права позивача.

При цьому рівнозначною посадою є посада, що належить до однієї категорії посад та однієї групи оплати праці.

Обираючи саме такий спосіб захисту порушеного права, суд зважає на те, що за умови неможливості поновлення позивача на посаді, з якої його звільнено і якої (формально) вже немає, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, що аналогічна тій, з якої його звільнили, і яка існуватиме на дату поновлення.

Такі ж висновки містяться у постановах Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі №817/860/16, від 28.02.2018 року у справі №817/280/16.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Розрахунок середнього заробітку працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі – Порядок №100).

Зокрема, за абз. 2 п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1 п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у постанові від 24.12.1999 року №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Згідно з розрахунком прокуратури Тернопільської області від 19.05.2020 року №18-104-20, з яким погодився позивач, та перевірений судом, середньоденна заробітна плата за останні два календарні місці роботи, що передували його звільненню, становить 1120,41 грн. (т.1 а.с.48).

Оскільки днем поновлення на посаді позивача є 01.05.2020 року, а справа вирішена по суті 21.12.2020 року, то період часу вимушеного прогулу позивача становить 161 робочий день, що сторонами не оспорюється.

Отже, втрачений заробіток позивача за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 року по 21.12.2020 року становить 180386,00 грн. (1120,41*161) за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів., що підлягає стягненню з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 .

Щодо письмових обгрунтувань позивача від 21.12.2020 року про необхідність розрахунку середнього заробітку на підставі пункту 10 Порядку №100, то суд їх вважає безпідставними, оскільки пункт 10 Порядку №100 виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів № 1213 ( 1213-2020-п ) від 09.12.2020 року.

За приписами ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Із системного аналізу вказаних норм випливає, що суд захищає лише порушені, невизнані або оспорюванні права, свободи та інтереси учасників адміністративних правовідносин.

Враховуючи викладене, суд вважає, що вимоги позивача зобов`язати Тернопільську обласну прокуратуру нарахувати та сплатити до Пенсійного фонду України страхові внески (єдиний спеціальний внесок), пов`язані з виплатою ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, а також у встановленому порядку подати в Тернопільську ОДПІ скореговані відомості про помісячні суми заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року, передчасними, адже спір в цій частині фактично не існує, оскільки відповідні нарахування та виплати з урахуванням висновків, викладених у цьому рішенні, ще не проведено.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судом також враховується п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення №268 кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".

Визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Тернопільської області від 28.04.2020 року №261к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами та органів прокуратури Тернопільської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 у Тернопільській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення (прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при проваджені оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Тернопільської області на час відпустки ОСОБА_2 у зв`язку з вагітністю та пологами), з 01.05.2020 року.

Стягнути з Тернопільської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2020 року по 21.12.2020 року в сумі 180386 гривень за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, за один місяць в сумі 22968 гривень 41 копійка за відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

В задоволенні інших вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 29 грудня 2020 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Тернопільська обласна прокуратура (місцезнаходження/місце проживання: вул. Листопадова,4,м. Тернопіль,46001 код ЄДРПОУ/РНОКПП 02910098);

- Офіс Генерального прокурора України (місцезнаходження/місце проживання: вул. Різницька, 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011 00034051);

Головуючий суддя Мандзій О.П.