Рішення № 93874930, 28.12.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 року справа № 380/2490/20

Львівський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Костецького Н.В., розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора України про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернулоась до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора України, у якому просить суд:

- визнати незаконним і скасувати наказ Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4 про звільнення з військової служби у запас підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 13.01.2020 № 193ц про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, виключння зі списків особового складу Головної військової прокуратури України, усіх видів забезпечення з 14.01.2020;

- поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури на посаді прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 14.01.2020;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14.01.2020 року по дату внесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що звільнення позивача є незаконним та безпідставним, а тому наказ Міністра оборони України №4 від 04.01.2020, наказ Генерального прокурора №193ц від 13.01.2020 та рішення першої кадрової комісії Генеральної прокуратури про неуспішне проходження атестації та не допуск до наступних етапів атестації підлягає скасуванню. Виходячи із змісту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», фактично ані ліквідація, ані реорганізація органів Міністерства оборони, прокуратури не передбачена. У зв`язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Звертає увагу, що пунктом 7 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Таким чином, позивач була вимушена

написати заяву за встановленою формою, яка обмежує права позивача.

Вказує, що при здійсненні аналізу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», затвердженого на виконання вказаного Закону Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 Порядку проходження атестації прокурорами (далі - Порядок) та інших розпорядчих документів, пов`язаних з проходженням атестації прокурорів, встановлено, що форма та методи реалізації окремих положень цього Закону та затвердженого Порядку в численних випадках є дискримінаційною та такою, що не узгоджується з Конституцією України, іншими нормами чинного законодавства та не може застосовуватися для атестації прокурорів. Розділом IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора за № 221 від 03.10.2019 року, тобто у нормативному акті, який не є законом, фактично встановлюються умови проходження атестації, які обмежують права прокурорів, мають неконкретний характер, надають можливості для зловживань, і мають наслідком у випадку не проходження - звільнення з посади. Окрім того, комісії, що здійснювали перевірку та атестацію у Генеральній прокуратурі України не мають відношення до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, кадрових комісій обласних прокуратур, призначених провести атестацію прокурорів з метою забезпечення можливості переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах та окружних прокуратур.

Стан формулювання запитань, який фактично неможливо використовувати для підготовки до тестування та фактичне ненадання часу на підготовку, свідчать про те, що Порядок має на своїй меті не перевірку знань та суто атестацію, а саме свавільні дії Генерального прокурора з тотального звільнення, в порушення вимог Конституції України та КЗпП України, працівників прокуратури, незважаючи на їх професійні та ділові якості. Порядок, затверджений наказом Генерального прокурора України № 221 уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необгрунтованих, нерозумних та деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права. Запроваджує процедури, які передбачають зловживання ними, несе характер необмеженої влади.

Ухвалою від 01.01.2020 суд прийняв позовну заяву та відкрив провадження в адміністративній справі.

Представник Офісу Генерального прокурора України подав до суду відзив від 28.04.2020 (вх. № 217560), в якому вказує, що позивачем 26.12.2019 Генеральному прокурору подано рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г», п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором ОСОБА_2 згідно з вимогами п. 245 Положення до Міністерства оборони України 28.12.2020 надіслано подання про звільнення позивача з військової служби. Наказом Генерального прокурора від 28.12.20 і 9 № 1263-вк ОСОБА_1 увільнено від виконання службових обов`язків за останньою посадою та зараховано в розпорядження Генерального прокурора до вирішення питання про звільнення з військової служби. Цей наказ видано саме через відсутність військових посад в Офісі Генерального прокурора, який почав свою роботу з 02.01.2020. Наказом Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4 ОСОБА_1 звільнено з військової служби з вищевказаних підстав. У зв`язку з цим, наказом Генерального прокурора від 13.01.2020 № 193ц ОСОБА_1 , яка перебувала у розпорядженні Генерального прокурора, звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» п. 2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-Х1І та виключено зі списків особового складу цієї військової прокуратури.

Із аналізу норм Конституції України, Закону № 2232-Х1І, Положення та Закону України «Про прокуратуру» в редакції до 25.09.2019, згідно з якими позивач призначався на посаду прокурора у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України, вбачається, що відносини між громадянином та державою щодо проходження військової служби є первинними. З припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби припиняються і правовідносини з Генеральною прокуратурою України, оскільки позивач є військовослужбовцем, відрядженим до Генеральної прокуратури України. Військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, державними та комунальними навчальними закладами, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах, установах, організаціях та навчальних закладах.

Звертає увагу, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч. 2 ст. 152 Конституції України). Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 151-2 Конституції України). На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано. Твердження позивача про невідповідність окремих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" Конституції України спростовується тим, що Закон прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень.

14.05.2020 представник Міністерства оборони України подав до суду відзив на позовну заяву (вх. № 24082). Вказує, що на підставі подання, наказом Міністра оборони України від 04.01.2020 №4 (по особовому складу) капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини 5 статті 26 закону України “Про військовий обов`язок і військову службу". Днем закінчення військової служби є день виключення зі списків особового складу частини. Таке виключення зі списків особового складу частини оформлюється наказом командира військової частини в списках якої перебуває звільнений військовослужбовець. Остаточний розрахунок з військовослужбовцем по видам забезпечення здійснюється військовою частиною де останній перебував у списках частини. Наголошує на тому, що як у Міністерстві оборони України, так і Збройних Силах України, як станом на 2015 так і станом на 2019 роки необхідності у професійних послугах позивача не було та не має. Прийняття на військову службу та укладення контракту із позивачем було здійснено виключно за клопотанням та для потреб Головної військової прокурори Генеральної прокуратури України.

Протокольною ухвалою від 24.09.2020 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті.

В судовому засіданні 18.11.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав викладених у позовній заяві та просив позов задовольнити.

В судовому засіданні 18.11.2020 представники відповідачів заперечили щодо задоволення позовних вимог з підстав викладених у відзивах на позовну заяву, просили відмовити в задоволенні позову.

В судове засідання 16.12.2020 сторони не прибули, про причини неприбуття суд не повідомили, хоча про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

На адресу суду повернувся поштовий конверт із відправленою судовою повісткою за адресою вказаною позивачем в позовній заяві з відміткою «адрессат відсутній за вказаною адресою». Згідно з ч. 11 ст. 126 КАС України, у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Відповідачам скеровано судові повістки на офіційні електронні адреси. Згідно ч. 3 ст. 124 КАС України судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу.

За приписами ч. 3 ст. 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Згідно ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Оскільки були відсутні перешкоди для розгляду справи у судовому засіданні, визначених статтею 205 КАС України, всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, за відутності потреби заслухати свідка ти експерта, суд перейшов до розгляду справи в письмове провадження.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та пояснення сторін, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 07.07.2015 № 485 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Капітан юстиції ОСОБА_1 проходила військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Згідно наказу Генерального прокурора України від 24.06.2019 № 488-вк призначено старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 25.06.2019 призначено на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

26.12.2019 капітан юстиції ОСОБА_3 на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_4 подала рапорт, в якому просила звільнити її з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просила скерувати до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова.

Відповідно до Аркушу бесіди 26.12.2019 з капітаном юстиції Гостєвою Д.І. прокурором відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з приводу її звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_2 та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 проведено бесіду, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

Заступником Генерального прокурора - Головним військовим прокурором В. Чумаком 26.12.2019 сформовано подання щодо звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Наказом Генерального прокурора України від 28.12.2019 № 1263-вк увільнено від виконня службових обов`язків за посадами у Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України та зарахувано в розпорядження Генерального прокурора до вирішення питання про звільненя з військової служби капітана юстиції ОСОБА_1 .

Супровідним листом від 28.12.2019 №10/7-1381 вих-19 в.о. начальника відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України на ім`я Директора департаменту кадрової політики Міністерства оборони України направив подання на звільнення, довідку ВЛК, рапорт ОСОБА_1 , аркуш бесіди, розрахунок вислуги років військовослужбовця.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 04.01.2020 №4 капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора від 13.01.2020 №193 ц капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 14.01.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.

Згідно наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1525ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 13.01.2020 №193 ц, а саме пункт 1 цього наказу викладено у новій редакції редакції: «Капітана юстиції ОСОБА_1 , звільнену наказом Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яка перебуває у розпорядженні Генерального прокурора, з 14.01.2020, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити її особову справу до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова».

Позивач, не погоджуючись із наказом наказ Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4, наказом Генерального прокурора від 13.01.2020 № 193ц, звернулась із даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд керувався таким.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 Закон №113.

Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.

Згідно з п. 18, 21 р. ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд вказує, що на момент виникнення спірних у цій справі правовідносин та вирішення справи судом відповідні норми спеціального законодавства щодо процедури та умов звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора у зв`язку з реформуванням органів прокуратури неконституційними не визнавалися.

При цьому, наведені норми спеціального законодавства є пріоритетними у порівнянні із загальними нормами трудового законодавства, яке підлягає застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Частиною першою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

У відповідності з частиною другою цієї статті проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За нормами частини сьомої статті 6 Закону №2232-XII порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Згідно частини десятої статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

ВідповідноЗакону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про прокуратуру» наказом Міністра оборони України від 07.07.2015 № 485 із ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України строком на 5 років, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Капітан юстиції ОСОБА_1 проходила військову службу в органах військової прокуратури з 2015 року.

Згідно наказу Генерального прокурора України від 24.06.2019 № 488-вк призначено старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 25.06.2019 призначено на посаду прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Пунктом 226 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці звільняються з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Як було зазначено вище, Законом №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, якими зокрема припинено діяльність військових прокуратур.

Судом встановлено, що 26.12.2019 капітан юстиції ОСОБА_3 на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_4 подала рапорт, в якому просила звільнити її з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Особову справу просила скерувати до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова.

Відповідно до Аркушу бесіди 26.12.2019 з капітаном юстиції Гостєвою Д.І. прокурором відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з приводу її звільнення у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, у присутності заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора ОСОБА_2 та прокурора відділу роботи з кадрами Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України Сергійчука С.С. проведено бесіду, зі змісту якого встановлено, що ОСОБА_1 не заперечує проти звільнення з військової служби, не заперечує проти звільнення з лав Збройних Сил України, проходити військову службу у військовому резерві не бажає.

Суд наголошує, що позивач проходила військову службу за контрактом та була відряджена до Генеральної прокуратури України. В апараті Міністерства оборони України чи Збройних Силах України не перебувала на військових посадах. Позивач за власним розсудом написала рапорт на звільнення та не бажала залишатись на військовій службі. Відтак, позивача виключено зі списків особового складу. Таким чином у відповідності з нормами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», позивач закінчила проходження військової служби.

На підставі наведеного, суд вказує, що оскаржуваний наказ Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4 про звільнення з військової служби у запас підпунктом “г” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України є законним та не підлягає скасуванню.

Наказом Генерального прокурора від 13.01.2020 №193 ц капітана юстиції ОСОБА_1 , прокурора прокурора відділу організації представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно - промисловому комплексі в регіонах управління представництва інтересів держави у воєнній сфері Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 14.01.2020 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення.

Згідно наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 №1525ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 13.01.2020 №193 ц, а саме пункт 1 цього наказу викладено у новій редакції редакції: "Капітана юстиції ОСОБА_1 , звільнену наказом Міністра оборони України від 04.01.2020 № 4 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), яка перебуває у розпорядженні Генерального прокурора , з 14.01.2020, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити її особову справу до Шевченківського районного військового комісаріату міста Львова".

Суд вказує, що за приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивач була допущена до іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Однак за результатами іспиту при мінімально допустимій кількості балів 70 балів, позивач набрала 55 балів, у зв`язку з чим першою кадровою комісією прийнято рішення від 29.10. 2019 року №169 про неуспішне проходження атестації.

Підсумовуючи викладене слід зазначити, що Головна військова прокуратура, до якої була відряджена позивач, з набранням чинності Законом №113-IX припинила свою діяльність; позивач власноручно подала рапорт на звільнення на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та не виявила бажання подальшого перебування на військовій службі, внаслідок чого була звільнена; задля переведення в Офіс Генерального прокурора проходила атестацію, однак не набрала достатньої кількості балів, - відповідно відсутні підстави для задоволення заявлених позивачем вимог, оскільки ані Міністерством оборони України, ані Офісом Генерального прокурора право позивача не порушено.

Закріплений у ч. 1 ст. 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 2 ст. 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У розумінні ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що відповідні критерії відповідачами при винесенні оскаржуваних наказів дотримані, відтак в задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати стягненню не підлягає.

Керуючись статтями 242 - 246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Міністерства оборони України (просп. Повітрофлотський, 6, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034022), Офісу Генерального прокурора України (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними і скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст судового рішення складено 28.12.2020.

Суддя Костецький Н.В.