Рішення № 93848547, 28.12.2020, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2020 р. м. Чернівці Справа № 600/676/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Прокуратури Донецької област і(далі – відповідач-1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі – відповідач-2), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”;

- визнати протиправним та скасувати рішення №301 кадрової комісії № 2 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”;

- зобов`язати Прокуратуру Донецької області в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області;

- стягнути з Прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді виходячи з розміру його середньоденної (годинної) заробітної плати.

1.2. Ухвалою суду від 28.05.2020 року позовну заяву залишено без руху.

1.3. Ухвалою суду від 04.06.2020 року по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження.

1.4. 01.07.2020 року до суду від Прокуратури Донецької області надійшов відзив на позовну заяву.

1.5. Ухвалою суду від 01.07.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання Прокуратури Донецької області про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

1.6. 07.07.2020 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

1.7. Ухвалою суду від 03.08.2020 року відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

1.8. Ухвалою суду від 04.08.2020 року залучено Офіс Генерального прокурора (далі – третя особа) до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

1.9. 04.09.2020 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшло пояснення на позов.

1.10. Ухвалою суду від 30.10.2020 року допущено заміну відповідача – Прокуратуру Донецької області на його правонаступника – Донецьку обласну прокуратуру (далі – відповідач-2).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Оскаржуваними рішеннями позивача звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області як такого, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2.2. Позивач вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові та відповіді на відзив позивач зазначає, що він був зарахований до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів, як такий що успішно склав кваліфікаційний іспит та пройшов спеціальну перевірку. Після цього проходив спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України, за наслідками якої отримав Свідоцтво про успішне проходження спеціальної підготовки кандидата на посаду прокурора.

3.2. У подальшому, відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 14.05.2019 року, №241дк-19 він став переможцем конкурсу на вакантну посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області, внаслідок чого наказом прокурора Чернівецької області від 14.06.2019 року №371-к призначений на посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури.

3.3. Крім цього, відповідно до рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.08.2019 року №510пп-19 за результатами конкурсу ОСОБА_1 був переведений до органу прокуратури вищого рівня, а саме до прокуратури Донецької області.

3.4. Наказом прокурора Донецької області від 21.08.2019 року №703-к позивач призначений на посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області за результатами конкурсу, з якої звільнений наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 року №298-к, як такий, що не успішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року, №1697-VII (далі – Закон №1697).

3.5. Підставою для звільнення позивача з посади прокурора стало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”.

3.6. Таке рішення прийнято за наслідками атестації, яка полягала в тестуванні, що проходив позивач 03.03.2020 року. Зокрема, в ході проходження тесту на знання та вміння застосовувати законодавство ОСОБА_1 отримав 75 балів (прохідний бал), а під час проходження тесту на загальні здібності отримав 91 бал (не прохідний бал, прохідний 93).

3.7. У зв`язку з неуспішною здачею тесту на загальні здібності 05.03.2020 року позивач звернувся на електронну пошту кадрової комісії №1, яка затверджувала графік проходження тестування із апеляційною заявою про незгоду із результатом тестування на загальні здібності та навички, в який зазначив, що система зависає, іноді, вибравши 1 правильну відповідь, як вказано у завданні програма витребувала від нього ще одну відповідь, в той час, як 2 відповіді не приймались системою, внаслідок чого, йому приходилось пропускати питання. По закінченню тестування, по не зрозумілим йому причинам, він отримав лише 91 бал, оскільки питання, які пропонувала система були зрозумілі, та він на них відповів правильно. Відповіді на скаргу так і не отримав.

3.8. Вважає такі рішення протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вони суперечать вимогам частини третьої статті 22 Конституції України щодо недопущення звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод людини при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів.

3.9. Окрім цього, він проходив раніше успішно конкурсні процедури щодо призначення на посаду (з червня 2019 року до березня 2020 року двічі проходив процедуру відкритого конкурсу із добору на посаду прокурора місцевої прокуратури (рішення КДКП № 241дк-19 від 14.05.2019) та прокурора відділу регіональної прокуратури (рішення КДКП № 510пп-19 від 06.08.2019) на основі рейтингу кандидатів), а тому враховуючи принцип безстроковості призначення на посаду, відповідач не міг його звільняти із займаної посади.

3.10. Також, правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади став пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення на цій підставі.

3.11. Крім цього, позивач у позові звернув увагу на те, що відповідно до наказу Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року стартувала атестація діючих прокурорів регіональних прокуратур. Початок атестації відбувся 02.03.2020 року. Для атестації прокурорів було створено дві кадрові комісії і кожен прокурор проходив два етапи атестації протягом одного дня. Згідно графіку він проходив 2 етапи тестування у першій групі. Відповідно рішення про успішність чи неуспішність мала приймати перша кадрова комісія. Однак, з невідомих йому причин негативний висновок відносно нього приймає друга кадрова комісія.

Позиція відповідача -2

3.12. Відповідно до відзиву відповідача-2, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує наступним.

3.13. 25.09.2019 року вступили в силу зміни до Закону України «Про прокуратуру» та деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, передбачені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ (далі – Закон №113). З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697

3.14. Пункт 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.15. 3 наведених норм Закону №113 слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.

3.16. Крім того, пунктом 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року, №221 (далі – Порядок) передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

3.17. Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

3.18. Позивачем 11.10.2019 року подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яку 15.10.2019 року спрямовано до Генеральної прокуратури України. У подальшому, відповідно до вимог Закону №113 у період з 2 по 5 березня 2020 року кадровими комісіями з атестації прокурорів регіональних прокуратур проведено два етапи атестації (тестування) прокурорів регіональних прокуратур та військових прокуратур регіонів.

3.19. Крім цього, відповідно до пунктів 5, 6 розділу III Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

3.20. Згідно наказу Офісу Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

3.21. Позивач у справі 03.03.2020 року не успішно пройшов другий етап тестування, набравши 91 бал, що є нижчим ніж мінімальна допустима межа 93 бали (рішення № 301 кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації).

3.22. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори, які не успішно пройшли атестацію, звільняються з посади прокурора Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

3.23. Оскільки наведена норма є імперативною і зобов`язує керівника регіональної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора, ОСОБА_1 наказом прокурора області №398-к від 04.05.2020 року звільнено з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та з органів прокуратури області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.24. Щодо позиції позивача, згідно якої протиправність оскаржуваних рішень в тому числі обумовлена відсутністю факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Донецької області під час його звільнення, відповідач-2 пояснив, що згідно з пункту 19 розділу II Закону №113 звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених п.п.1-4 п.19 розділу II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

3.25. З приводу того, що позивач вважає за необхідним застосовувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України відповідач-2 у відзиві на позов зазначив, що відповідно до статті 222 цього Кодексу, розгляд трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

3.26. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон №1697. Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 цього Закону, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених, законом.

3.27. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

3.28. За таких обставин, відповідач-2 вважає, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (така позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16).

3.29. За таких обставин доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

3.30. Також, у відзиві на позов відповідач-2 звернув увагу суду на те, що оскаржуваний наказ винесений в межах його компетенції, що зокрема слідує з пункту 3 розділу II Прикінцеві і Перехідні положення Закону №113, відповідно до якого, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

3.31. Щодо позиції позивача, відповідно до якої протиправність оскаржуваного наказу обґрунтована відсутністю визначеності підстав звільнення в наказі прокурора області та ненастання підстав для звільнення у вигляді ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення штату, відповідач-2 суду пояснив, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (в редакції станом на дату видання спірного Наказу) прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», та пов`язано, зокрема, з неуспішним проходженням атестації.

3.32. У даному випадку юридичним фактам, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є факт неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації, а саме набрання балу меншого за прохідний при складенні іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. При цьому не можуть бути прийнятими до уваги його доводи про те, що фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури області і це свідчить про відсутність підстав для його звільнення.

3.33. Відповідач-2 вважає, що фактично, всі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону №113, Порядку № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

Однак, положення Закону на день видання оспорюваного наказу та на теперішній час є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку №221 та наказу Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», а тому підстави для їх неврахування наразі відсутні.

3.34. Крім цього, у відзиві на позов відповідач-2 зауважив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 року цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто, позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113. В іншому випадку, він мав право не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

3.35. Законодавець ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

3.36. За таких обставин відповідач-2 вважає оскаржувані рішення законними та такими, що не підлягають скасуванню.

Позиція третьої особи

3.37. Відповідно до отриманих судом пояснень третьої особи, остання позов вважає необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

3.38. Згідно з пунктом 6 розділу II Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.39. За приписами пункту 7 розділу II Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації., яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

3.40. Пунктом 10 розділу II Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

3.41. Позивачем, у строки і за формою визначеними Порядком, подано власноручно підписану заяву, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

3.42. Відповідно до пункту 13 розділу II Закону №113 атестація прокурорів включає такі етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди); проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

3.43. Розділом III Порядку визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

3.44. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.45. ОСОБА_1 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено відомістю, з якою він ознайомлений, про що свідчить його підпис, та звітом про деталі іспиту. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

3.46. Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання з боку ОСОБА_1 відсутні. Також з означених відомостей вбачається, що позивач був обізнаний про факт неуспішного походження другого етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч.

3.47. У контексті наведеного третя особа звернула увагу на те, що всі учасники знаходились у рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер. Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

3.38. Пунктом 6 розділу III Порядку передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

3.39. Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення комісії, крім зазначених в абзаці 2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

3.40. Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку, прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 року № 20 про неуспішне проходження позивачем атестації. Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

3.41. Також, третя особа вважає, що доводи позивача щодо неправомірності ухвалення оспорюваного рішення другою кадровою комісією через те, що його атестацію проводила перша кадрова комісія, є невмотивованими, та свідчать про довільне трактування ОСОБА_1 подій, що відбулись.

3.42. Так, абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

3.43. Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день.

3.44. За таких обставин, головою першої кадровою комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 20.02.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

3.45. У подальшому, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

Також, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку.

3.46. Крім цього, третя особа вважає недостовірними доводи позивача про технічні несправності під час здавання іспиту.

3.47. Зокрема, проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА») та інших міжнародних партнерів. При цьому відповідно до Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, укладеного між Офісом Генерального прокурора та керівником проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» Д. Віткаускасом, саме «PRAVO-JUSTICE» є виконавцем в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «PRAVO-JUSTICE» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички). Будь-які договори між Офісом Генерального прокурора та ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не укладались.

3.48. Згідно з інформацією ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» № 270420-1 від 27.04.2020 року, товариство надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року. Послуги надавались шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлись тестові завдання, а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування.

3.49. ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» також повідомило, що технічні несправності під час проведення тестування відбулись 02.03.2020 року, що призвело до тимчасового зриву іспиту. При цьому, товариство зазначило, що після усунення несправностей у наступні дні з 3 по 5 березня 2020 року не зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестуванні на загальні здібності.

3.50. Третя особа вважає помилковою позицію позивача, згідно якої апеляційна заява, подана ним 05.03.2020 року на адресу першої кадрової комісії, є доказом технічних несправностей, які начебто виникли 03.03.2020 року під час проходження ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3.51. Так, за приписами пункту 2 розділу V Порядку у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

3.52. ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, у якій зафіксовано дані щодо проходження ним 2 етапу атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі «примітки», після її закінчення, не вказав, підтвердивши їх відсутність власним підписом.

3.53. Водночас третя особа у своєму поясненні звертає увагу на те, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором 17.10.2019 року №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Відповідно до пункту 10 Порядку роботи кадровими комісій, інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

3.54. Окрім цього, третя особа вважає необґрунтованою позицію позивача щодо протиправності наказу про звільнення та відсутності підстав для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 у зв`язку з відсутністю юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, оскільки відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону №113 звільнення прокурорів за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113. При цьому, такої умови як прийняття уповноваженими органами чи особами рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів вказаним пунктом не передбачено.

3.55. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

3.56. Крім цього, в поясненні третя особа зазначила, що скорочення кількості прокурорів органів прокуратури передбачено статтею 14 Закону №1697 у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113. Зокрема, змінами, внесеними законодавцем, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697 кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113.

3.57. За таких умов, вважає, що застосування пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації щодо визнання рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

3.58. Також, третя особа суду пояснила, що вважає доводи позивача щодо відсутності у оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення необґрунтованими, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II Закону №113.

3.59. Щодо порушення положень Кодексу законів про працю України при звільненні позивача із займаної посади, третя особа пояснила, що згідно частини 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною 5 статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

3.60. Частиною 5 статті 51 Закону №1697 визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

3.61. За таких обставин вважає, що норми Законів №1697 та №113, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України, а тому саме ці Закони поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Донецької області.

3.62. Також у поясненні на позов третя особа звернула увагу суду на позицію позивача про невідповідність окремих положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

3.63. Зокрема зазначила, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано законним та конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. Отже позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації для переведення в прокуратуру Донецької області.

3.64. Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади. Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006 року. У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 року №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя. Посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

3.65. Крім того, стаття 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається. При вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 року у справі №1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

3.66. У свою чергу, при проходженні прокурорами атестації відсутні будь-які факти, що свідчили б про дискримінацію їхніх прав. З кожним прокурором, відповідна кадрова комісія проводила той чи інший етап атестації прозоро та публічно, з дотриманням вимог чинного законодавства.

3.67. Також третя особа в своїх поясненнях зазначила, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства вимоги ОСОБА_1 щодо поновлення на посаді, оскільки Закон №113 та Порядок встановлюють рівні умови проходження атестації та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1967.

3.68. Внаслідок цього, враховуючи наведене поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

3.69. Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7 розділу ІІ Закону №113.

3.70. Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі, а тому положення статей 40, 235 Кодексу законів про працю України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону №113, який є спеціальним, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом II Закону № 113-ІХ.

3.71. Таким чином, на думку третьої особи, захист прав позивача у спосіб в який він просить (поновлення позивача в органах прокуратури) не відповідає вимогам Закону №113

Позиція відповідача-1

3.72. Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур свій відзив на позов суду не подала, будь-якої процесуальної активності не проявила.

IV. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Судом, окрім наведених у І розділі цього рішення процесуальних рішень, по справі витребувано у товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» результати проходження ОСОБА_1 03.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички, із зазначенням порядку тестових питань, варіантів відповідей, з обраними відповідями; з Прокуратури Донецької області належним чином засвідчені опис особової справи та всі сторінки особової справи сформованої на ім`я ОСОБА_1 , належним чином засвідчений штатний розпис структури апарату прокуратури Донецької області станом на 30.04.2020 року та станом на 04.05.2020 року, довідку про розмір нарахованої та виплаченої заробітної плати ОСОБА_1 за 2 календарні місяці роботи, що передують його звільненню з посади.

V. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

5.1. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 26.07.2017 року, №1дк-17 «Про проведення добору кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури» оголошено добір кандидатів на посаду прокурора місцевої прокуратури у кількості 300 осіб (Т.1, а.с.11).

5.2. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 27.03.2018 року, №36дк-18 «Про зарахування до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів» ОСОБА_1 зараховано до резерву на заміщення вакантних посад прокурорів кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит та пройшли спеціальну перевірку (Т.1, а.с.12).

5.3. Відповідно до вмотивованого рішення про результати проходження спеціальної підготовки кандидата на посаду прокурора ОСОБА_1 пройшов спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України згідно з навчальним планом, опрацював навчальні дисципліни і за результатами підсумкового іспиту отримав 237 балів та відповідно отримав Свідоцтво про успішне проходження спеціальної підготовки кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України (Т.1, а.с.18,85-87).

5.4. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 18.04.2019 року, №190дк-19 «Про оголошення конкурсу на зайняття вакантних (тимчасово вакантних) посад прокурорів» оголошено конкурс на зайняття вакантних (тимчасово вакантних) посад прокурорів місцевих прокуратур серед кандидатів, які успішно склали кваліфікаційний іспит, пройшли спеціальну перевірку, перебувають у резерві та пройшли спеціальну підготовку в Національній академії прокуратури України (Т.1, а.с.13).

5.5. Відповідно до Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів «Про затвердження рейтингу кандидатів на вакантну посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області» від 14.05.2019 року, №241дк-19 позивача визначено переможцем конкурсу на вакантну посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області. За результатами конкурсу ним отримано 157 балів, з них 87 - анонімне тестування, а 70 - практичне завдання (Т.1, а.с.14,15).

5.6. Наказом прокурора Чернівецької області «Про призначення ОСОБА_1 » від 14.06.2019 року, №371-к позивач призначений на посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 18.06.2019 року (Т.2, а.с.56).

5.7. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 06.08.2019 року, №510пп-19 «Про затвердження рейтингу кандидатів на вакантну посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області» за результатами конкурсу надіслано прокурору Донецької області подання про призначення ОСОБА_1 на вакантну посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави у суді прокуратури Донецької області. За результатами конкурсу ним отримано 162,50 бали, з них 84 - професійний тест, а 78,50 – співбесіда (Т.2, а.с.76-78).

5.8. Наказом прокурора Донецької області від 21.08.2019 року, №703-к позивач призначений на посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області за результатами конкурсу з 22.08.2019 року (а.с.81).

5.9. 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (Т.2, а.с.231).

5.10. Наказами Генерального прокурора від 07.02.2020 року, №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» утворено першу та другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (Т.1, а.с.94,95).

5.11. Головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 року затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Т.1, а.с.92,93).

5.12. 03.03.2020 року позивач проходив тестування щодо знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за наслідками якого отримав 75 балів (прохідний бал) та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал (не прохідний бал, прохідний 93) (Т.2, а.с.232-234).

5.13. ОСОБА_1 05.03.2020 року на ім`я голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано апеляційну скаргу щодо результатів тестування на загальні здібності та навички, яка надіслана на електрону адресу 1kadrcom@gp.gov.ua (Т.1, а.с.28-29). Відповіді на зазначену скаргу позивач не отримав.

5.14. 09.04.2020 року проведено засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлене протоколом №5 (Т.3, а.с.1-20), за наслідками якої прийнято рішення від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” (Т.3, а.с.21).

5.15. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 року №398-к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

5.16. Крім цього, до суду надійшов лист від товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 24.06.2020 року, №16/0620 згідно якого інформується, що «… відтворити порядок запитань, сформованих інструментом в межах тестування та, відповідно, наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно як по респонденту ОСОБА_1 , так і по будь-якому іншому респонденту; ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» не володіє інформацією про місце знаходження відомостей кадрової комісії, в якій зафіксовано результати тестування ОСОБА_1 » (Т.1, а.с.184).

5.17. Також у справі наявний План спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаний від імені донора керівником відділу з правоохоронних питань Посольства США в Україні Стефані Холмс, від імені виконавця директором ІДЛО в Україні ОСОБА_3 , від імені бенефіціара Генеральним прокурором Русланом Рябошапкою (Т.3, а.с.22-25); наявний Меморандум про взаєморозуміння між проектом ЄС «Право-Justice» та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України (Т.3, а.с.26-29); та лист товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» від 27.04.2020 року, №270420-1 яким інформується заступник Генерального прокурора України «…ТОВ «Сайметрікс-Україна» надавало послуги з тестування на загальні здібності прокурорів з 2 по 5 березня 2020 року. Послуги надавалися шляхом забезпечення доступу учасниками тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання а також забезпечення асистентської підтримки під час проведення тестування. До вищезазначених послуг не включалося забезпечення матеріально-технічної бази тестування, надання та налаштування комп`ютерів, на яких виконувався тест.

Листом №20320-1 від 2 березня 2020р. ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Цим же листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» взяло на себе відповідальність по усуненню несправності та висловило готовність до подальшого перетестування прокурорів, на результати яких вона суттєво вплинула.

Підкреслюємо, що технічна несправність була зафіксована під час тестування 2 березня 2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності» (Т.3, а.с.30).

5.18. Також у справі наявний лист Прокуратури Донецької області від 22.05.2020 року, №19-269 вих-20, згідно змісту якого інформується, що «…відповідно до наказу Генерального прокурора №17ш від 04.05.2020 року в штатному розписі прокуратури Донецької області скорочено 35 посад прокурора, у тому числі 3 посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області. Станом на 30.04.2020 у прокуратурі області налічувалось 34 вакантні посади та 9 тимчасово вакантних посад прокурорів. Станом на 04.05.2020 у прокуратурі області налічувалось 34 вакантні посади та 9 тимчасово вакантних посад прокурорів» (Т.1, а.с.137-138).

5.19. Крім цього, від відповідача-2 до суду надійшли штатні розписи Прокуратури Донецької області на 31.01.2020 року та на 04.05.2020 року, згідно яких кількість штатних посад у відділі організації представництва в суді та при виконанні судових рішень складає 19 чоловік (Т.1, а.с.193-202).

VІ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

6.1. Предметом цього позову є рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” та наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”, якими позивача звільнено з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цим індивідуальним актам оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права.

6.2. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

6.3. Також суд зазначає, що оскаржуваними актами здійснено втручання у права позивача, які гарантовані статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (через призму права на працю, див. Олександр Волков проти України (Oleksandr Volkov v. Ukraine), рішення у справі від 09.01.2013 року, заява №21722/11) та статтею 43 Конституції України (право на працю), а тому суд вважає за необхідним розглянути та вирішити цю справу по наявним матеріалам, які відповідають критерію достатності та достовірності.

6.4. Крім цього, суд звертає увагу, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області” обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу «незаконне не може породжувати законне» (плоди гнилого дерева)).

6.5. З врахуванням викладеного, у цьому рішенні суд спочатку надає оцінку на предмет правомірності рішенню кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, яке є первинним, після чого надасть оцінку на предмет правомірності наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”.

6.6. Окрім цього, для зручності та зрозумілості, оцінка на предмет правомірності оскаржуваних актів буде проводитись, виходячи із обґрунтування яке міститься у позовній заяві. При наданні оцінки на предмет правомірності оскаржуваних актів індивідуальної дії, суд виходить з того, що такі акти в розумінні КАС України є рішенням суб`єкта владних повноважень, а тому мають відповідати критеріям законності таких рішень, які наведені у частині 2 статті 2 КАС України.

Щодо сутті спору

6.7. 25.09.2019 року набрав чинності Закон №113, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

6.8. Згідно пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.

6.9. Згідно положень пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

6.10. Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

6.11. Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що Закон №113 містить бланкетну норму, яка уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Водночас суд звертає увагу на законодавчу техніку яка застосовується у цьому законі. Зокрема наявність слова «можуть» свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора, у даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

6.12. Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором

6.13. Надаючи аналіз зазначеній нормі, слід прийти до висновку, що законодавець при її формуванні виходив з того, що питання допуску прокурора до проведення співбесіди має ухвалюватися виходячи з того здав чи не здав він іспит. При цьому слово «іспит» зазначено в однині, а не множині «іспити», що свідчить про послідовність законодавця при вирішенні питань щодо кількості етапів тестування (якщо іспит то один етап перед співбесідою).

6.14. Згідно пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

6.15. Отже, неуспішне проходження атестації (або його окремого етапу) унеможливлює його повторне проходження.

6.16. Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

6.17. Наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

6.18. Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

6.19. Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 Порядку №221.

6.20. Згідно пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

6.21. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

6.22. Отже, аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що Порядок №221 порівняно з Законом №113 збільшив кількість етапів атестації до трьох (додано складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також надав право кадровій комісії призначати новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

6.23. Згідно пунктів 8,9 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

6.24. Пунктом 10 розділу І Порядку №221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

6.25. Дослідженням матеріалів справи встановлено (див. пункту 5.9. цього рішення), що 07.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, яка за своїм змістом та формою відповідає положенню Порядку №221.

Отже, позивач реалізував своє право на переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. При цьому будь-яких доказів того, що його волевиявлення у вигляді подання згадуваної вище заяви, не відповідало його справжній волі суду не надав.

6.26. Розділом ІІІ Порядку №221 визначено порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

6.27. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6.28. Оскільки позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (див. пункт 5.12 цього рішення) він був допущений до тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал.

6.29. Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту, а згідно пункту 5 цього ж розділу Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

6.30. Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту» встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.

6.31. Згідно пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

6.32. Оскільки ОСОБА_1 за наслідками тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримав 91 бал, який є меншим ніж встановлено Генеральним прокурором він, на підставі пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 не був допущений до співбесіди, внаслідок чого кадровою комісією №2 ухвалено рішення від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, яке позивач оскаржує у цій справі.

Щодо невідповідності оскаржуваного рішення положенням Кодексу законів про працю України

6.33. Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон №1697 та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

6.34. Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697 прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

6.35. Верховним судом України, у постанові від 17.02.2015 року, справа №21-8а15 викладено такий висновок щодо правозастосуваня: за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

6.36. Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (такий висновок викладений Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року, справа № 804/211/16).

6.37. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону №1697.

6.38. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

6.39. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

6.40. За таких обставин, суд вважає, що застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами. Загальні засади трудового законодавства підлягають застосуванню виключно у разі не врегулювання відносин спеціальним законом.

Щодо ухвалення рішення від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” кадровою комісією №2, а не кадровою комісією №1

6.41. Абзацом 2 пункту 2 розділу III Порядку передбачено, що у випадку прийняття рішення кадровою комісією про складання прокурорами І та II етапів атестації в один день, то у цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

6.42. Відповідно до протоколу засідання від 20.02.2020 року №1 першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про затвердження графіку складання іспитів прокурорами регіональних прокуратур в один день (див. пункт 5.11 цього рішення), відповідно до якого датою проведення тестування позивача визначено 03.03.2020 року. Цей графік оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

6.43. У подальшому, 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закони, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3 та 5 березня 2020 року.

6.44. Крім цього, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора за посиланням, оприлюднено інформацію про те, що прокурори, які за графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку (https://www.gp.gov.ua/ua/news?_m=publications&_c=view&_t=rec&&id=268235).

6.45. Отже, аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрова комісія №2 була уповноважена приймати рішення щодо ОСОБА_1 за результатами складання останнім іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а тому наведене не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішень.

Щодо невідповідності, на думку позивача, положень Закону №113 Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, та щодо технічних несправностей під час здавання іспиту

6.46. Згідно статті 147 Конституції України Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність Конституції України законів України та у передбачених цією Конституцією випадках інших актів, здійснює офіційне тлумачення Конституції України, а також інші повноваження відповідно до цієї Конституції.

6.47. Відповідно до статті 152 Конституції України закони та інші акти за рішенням Конституційного Суду України визнаються неконституційними повністю чи в окремій частині, якщо вони не відповідають Конституції України або якщо була порушена встановлена Конституцією України процедура їх розгляду, ухвалення або набрання ними чинності.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

6.48. На день розгляду цієї справи у суді Закон №113 Конституційним Судом України неконституційним не визнавався, а отже є чинним та підлягає застосуванні до аналізованих правопорушень.

Водночас суд зазначає, що і Порядок №221 є чинним.

6.49. Окрім цього, суд звертає увагу, що відповідно до змісту позову, позивач вважає, що положення Закону №113, які стали підставою для його звільнення з прокуратури, носять дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи.

З даного приводу суд вважає за необхідним зазначити наступне.

6.50. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 07.07.2004 року, в справі №14рп/2004 за конституційним поданням 56 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення абзацу другого частини першої статті 39 Закону України "Про вищу освіту" (справа про граничний вік кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу) сформував таку юридичну позицію «Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності» (підпункт 4.1.).

6.51. Відповідно до підпункту «b» пункту 1 статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй (дата підписання: 31.10.2003 року; дата ратифікації Україною: 18.10.2006 року; дата набрання чинності для України: 01.01.2010 року) кожна Держава-учасниця прагне, в належних випадках і згідно з основоположними принципами своєї правової системи, створювати, підтримувати й зміцнювати такі системи приймання на роботу, набору, проходження служби, просування по службі та виходу у відставку державних службовців і, в належних випадках, інших державних посадових осіб, які не обираються, які включають належні процедури підбору й підготовки кадрів для заняття державних посад, які вважаються особливо вразливими з точки зору корупції, і ротації, у належних випадках, таких кадрів на таких посадах.

6.52. Крім цього, відповідно до пункту 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 26.06.1998 року, №1165 (1998) публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, у більшості випадків з власної ж волі, автоматично збільшує рівень тиску на їхню приватність.

6.53. Аналізуючи наведе вище, слід прийти до висновку, що позивач у цій справі, працюючи на посаді прокурора, відносився до публічних осіб та відповідно мав особливий статус, який збільшував рівень тиску та його приватність. Окрім цього, введення відносно прокурорів, яким був позивач, особливих правил, що стосуються підстав і умов заміщення посад, відповідає конституційному принципу рівності про що йшлося раніше.

6.54. Водночас суд звертає увагу на те, що необхідно відрізняти поняття "обмеження основоположних прав і свобод" від прийнятого у законотворчій практиці поняття "фіксація меж самої сутності прав і свобод" шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визнаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування спеціальним законодавством ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав (юридична позиція Конституційного Суду України від 12.06.2007 року у справі №2-рп/2007 за конституційним поданням 70 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини першої статті 10, пункту 3 частини другої, частин п`ятої, шостої статті 11, статті 15, частини першої статті 17, статті 24, пункту 3 розділу VI "Заключні положення" Закону України "Про політичні партії в Україні" (справа про утворення політичних партій в Україні)).

6.55. Разом з цим, суд вважає за необхідним наголосити, що звільняючи ОСОБА_1 з посади прокурора, відповідачі втрутились в його право на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України та статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. При цьому таке втручання відбувалось поетапно: спочатку рішення про неуспішне проходження атестації, а в подальшому наказ про звільнення.

6.56. У цій справі суд вважає за необхідним перевірити правомірність такого втручання, застосовуючи інструментарій Європейського суду з прав людини, а саме «трьохскладовий тест» та надати оцінку такого втручання через призму статті 8 Конституції України.

6.57. Втручання в конвенційне право насамперед має відбуватись відповідно до закону, яким є Закон №113. Однак формальне існування самого закону для втручання в конвенційне право людини є не достатнім, такий закон в обов`язковому порядку має відповідати такому критерію як якість.

6.58. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини якість закону вимагає, щоб:

- він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право (Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Ґавенда проти Польщі” від 14 березня 2002 року, Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Аманн проти Швейцарії” від 16 лютого 2000 року).

- закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте надання законом виконавчій владі, чи судді нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання (Рішення Європейського суду з прав людини у справі „Круслена” від 24 квітня 1990 року).

6.59. Як зверталось судом увагу вище, пункт 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 містить норму дискреційного характеру, яка водночас є бланкетною та уможливлює запровадження інших етапів атестації (не передбачених в самому законі), які можуть бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

При цьому наявність слова «можуть» свідчить про те, що згідно положень Закону №113 неуспішне проходження інших етапів атестації (непередбачених Законом №113) не є обов`язковою підставою для звільнення такого прокурора. У даному разі законодавець надав право розсуду (дискреційні повноваження) роботодавцю.

Отже, підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку, що результат атестації, а з ним і процедура втручання в конвенційне право на працю ОСОБА_1 , додатково можуть бути врегульовані Генеральним прокурором на власний розсуд, що фактично і відбулось внаслідок прийняття Порядку №221, яким додатково введено такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6.60. Відповідно до пунктів 1,14 частини 1 статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються:

- права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина;

- судоустрій, судочинство, статус суддів; засади судової експертизи; організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань; порядок виконання судових рішень; засади організації та діяльності адвокатури.

6.61. З викладеного слідує, що тільки законами України встановлюються гарантії прав людини, а також організація та діяльність прокуратури. При цьому втручання в такі права також мають бути передбачені виключно законами.

6.62. Відповідно до частини 2 статті 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

6.63. Аналізуючи наведені положення Закону України «Про прокуратуру» щодо повноважень Генерального прокурора, через призму статей 8,19,92 Конституції України, слід прийти до висновку, що Генеральний прокурор уповноважений здійснювати свою діяльність в межах визначених законом. При цьому, враховуючи конституційні приписи діяльності суб`єктів владних повноважень, Генеральний прокурор має діяти не створюючи додатково норми, які не розкривають зміст спеціального закону (втручання в будь-які прав особи можливе виключно на підставі закону).

6.64. Європейська комісія «За демократія через право» (Венеціанська комісія) у своїй доповіді про верховенство права до обов`язкових елементів верховенства права віднесла заборону свавілля, зміст якого полягає в наступному «Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права» (пункт 52 доповіді).

6.65. Отже, дискреційні повноваження Генерального прокурора мають бути обмеженими конституційними принципами, засадами права, вимогами спеціального закону та здоровим глуздом.

6.66. Вводячи в Порядок №221 додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Генеральний прокурор діяв на реалізацію положень пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, який надав йому повноваження включати інші етапи атестації, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

6.67. Вище судом зверталось увагу на слово «можуть» в цій нормі, яка свідчить про її рекомендаційний та дискреційний характер. Тобто, не проходження додаткового (непередбаченого Законом №113) етапу атестації «може» бути підставою, а «не є» підставою для звільнення прокурора.

6.68. Однак в Порядку №221 Генеральним прокурором упущено слово «можуть», внаслідок чого непроходження атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є безумовною підставою для звільнення такого прокурора, без права на оскарження.

6.69. За таких обставин, слід прийти до висновку, що Порядок №221 погіршує становище прокурора, порівняно з положеннями Закону №113, а тому враховуючи приписи частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд має застосувати правовий акт, який має вищу юридичну силу, а саме Закон №113, який не містить норм зобов`язального характеру щодо звільнення прокурора у зв`язку з непроходженням ним атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6.70. Крім цього, як наводилось судом вище, межами дискреційних повноважень Генерального прокурора є вимоги спеціального закону, яким зокрема є Закон №113.

6.71. Пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.

6.72. Отже, враховуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що межами дискреції Генерального прокурора при визначенні інших етапів атестації є також предмет атестації, вихід за який суперечить суті Закону №113.

6.73. Предмет атестації передбачений Законом №113, не містить вимог щодо перевірки загальних здібностей прокурора. Натомість пункт 5 Порядку №221 виклав предмет атестації прокурора дещо в іншій словесній формі, а саме «Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора».

6.74. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що до предмета атестації передбаченого Порядком №221 додатково включено оцінка загальних здібностей та навичок, які ототожнюються з оцінкою професійної компетентності прокурора, що зокрема слідує із словосполучення «у тому числі».

6.75. При цьому суд вважає, що ототожнення поняття «загальних здібностей та навичок» та «професійна компетентність» є неправильним, оскільки професійну компетентність слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, обсяг яких визначається насамперед Законом №1697.

6.76. Така позиція суду ґрунтується не тільки на власному розумінні права, а й слідує з положень пункту 6 Порядку №221, яким визначено абсолютно різні за своєю природою іспити у формі анонімного тестування, один з яким проводиться «з метою виявлення рівня та знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», що є ніщо іншим як перевірка професійної компетентності, а інший «на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

6.77. Водночас суд зазначає, що перевірка «загальних здібностей та навичок» прокурора проводиться під час прийняття його на роботу на конкурсних засадах, відповідно до вимог Закону №1697.

6.78. ОСОБА_1 протягом 2018-2019 років двічі перемагав в конкурсах на заміщення вакантних посад прокурора, успішно пройшов навчання в Національній академії прокуратури України (див. пункти 5.2-5.8 цього рішення). Зазначенні процеси супроводжувались успішною здачею кваліфікаційних іспитів та проходженням спеціальних перевірок; відповідно до наявної у справі особової справи (Т.2, а.с.1-108) до дисциплінарної відповідальності не притягався, будь-яких зауважень щодо його загальних здібностей та навичок не надходило.

6.79. Отже, підсумовуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що відповідно до Закону №113 предметом атестації непередбачена оцінка загальних здібностей та навичок прокурора, а тому таке втручання в право на працю ОСОБА_1 відбулось поза законом.

6.80. Окрім цього суд вважає за необхідним дослідити природу походження та суть іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6.81. Так, відповідно до пункту 1.2. статті 1 Меморандуму про взаєморозуміння між проектом ЄС «Право-Justice» та Офісом Генерального прокурора щодо атестації на посади в Прокуратурі України (Т.3, а.с.26-29) проект ЄС «Право-Justice» бере участь в організації процесу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема здійснює закупівлю тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до визначеного «Право-Justice» порядку у необхідній кількості та оренду комп`ютерної техніки, необхідної для проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Будь-яких договорів між Офісом Генерального прокурора та ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур не укладалось (Т.2, а.с.215).

6.82. На реалізацію положень наведеного вище Меморандуму у Порядок №221 впроваджено додатковий етап атестації у вигляді складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

6.83. Судом у цій справі вживались заходи щодо отримання результатів такого тесту який здавався ОСОБА_1 , за наслідками чого від товариства з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» надійшла інформація (див. пункт 5.18 цього рішення), відповідно до якої «… відтворити порядок запитань, сформованих інструментом в межах тестування та, відповідно, наданих відповідей на такі запитання неможливо технічно як по респонденту ОСОБА_1 , так і по будь-якому іншому респонденту; ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» не володіє інформацією про місце знаходження відомостей кадрової комісії, в якій зафіксовано результати тестування ОСОБА_1 ».

6.84. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебували поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.

При цьому суд звертає увагу, що будь-яких пояснень щодо стандартів, якими суб`єкт господарювання (ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА») керувався при підготовці тестів на загальні здібності та навички прокурорам не має, як немає і інформації, яка підтверджує правдивість цих тестів в частині оцінки професійної компетентності прокурора.

6.85. Позивач, будучи респондентом при тестуванні, за наслідками його проведення, не міг отримати будь-якої інформації, окрім загальних балів. Пояснення, що саме він не вірно (помилково) вказав і чому – не існують.

6.86. Суд не володіє спеціальними знаннями щодо опрацювання результатів тестування на загальні здібності та навички, однак суд вважає, що позивач має право знати, а відповідач зобов`язаний йому при потребі пояснити, в чому він помилився. Реалізація такого підходу сприяє легітимізації цього тесту. У даному ж разі питання результатів тестування на загальні здібності та навички перебуває поза зоною будь-якої урегульованості, що однозначно суперечить верховенству права.

6.87. Водночас суд звертає увагу, що результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є оприлюдненими та зрозумілими (Т.2, а.с.234-254), що відповідає засадам права.

6.88. Як встановлено судом раніше, ОСОБА_1 05.03.2020 року на ім`я голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано апеляційну скаргу щодо результатів тестування на загальні здібності та навички, яка надіслана на електрону адресу 1kadrcom@gp.gov.ua (Т.1, а.с.28-29).

У цій скарзі позивач зазначив, що «…пройшовши 11 питань вербального тесту почав помічати, що система зависає. Іноді, вибравши 1 правильну відповідь, як вказано у завданні програма витребувала з мене ще одну відповідь, в той час, як 2 відповіді не приймались системою, внаслідок чого, мені приходилось пропускати питання. По закінченню тестування, я отримав лише 91 бал, по не зрозумілим мені причинам, бо питання, які пропонувала система були мені зрозумілі, та я на них відповів правильно…».

6.89. Водночас суд звертає увагу, що технічні несправності програми тестування на загальні здібності та навички існували напередодні проходження позивачем тесту, що підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» №20320-1 від 02.03.2020 року, яким інформувалось Офіс Генерального прокурора про виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 2 березня 2020 року, що призвела до тимчасового зриву тестування під час його проведення (Т.3, а.с.30).

6.90. Однак, незважаючи на викладене, кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його скарги не надала.

6.91. У справі наявний протокол №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, яким затверджений список осіб, які 3 і 5 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів 03.03.2020 року (додаток 2) (Т.3, а.с.1-20), серед яким ОСОБА_1 .

6.92. Дослідженням змісту цього протоколу встановлено, що кадровою комісією безпосередньо скарга ОСОБА_1 від 05.03.2020 року не розглядалась (див. 2, 4, 6 питання протоколу). При цьому в протоколі зазначено наступне «Станом на 09.04.2020 до комісії від окремих прокурорів, прізвища, ім`я, по батькові яких включені до списку осіб (Додаток №2 до цього протоколу), заяви не надходили».

6.93. Водночас суд звертає увагу на те, що позивачем подано скаргу на електрону адресу першої кадрової комісії (1kadrcom@gp.gov.ua), а не другої, яка приймала по ньому оскаржуване рішення. Разом з цим, як перша, так і друга кадрова комісія є органами Офісу Генерального прокурора, які здійснюють одну діяльність та між собою співпрацюють, а тому помилка ОСОБА_1 в назві кадрової комісії, не може бути підставою для не розгляду його скарги від 05.03.2020 року.

6.94. Відсутність в Законі №113 та Порядку №221 процедури розгляду скарг прокурора на рішення кадрової комісії, прийнятого за наслідками атестації не може бути підставою для не розгляду таких скарг, а також не надання на них відповідей. Діяльність будь-якого суб`єкта владних повноважень має бути відкритою та підзвітною, а отже такий суб`єкт зобов`язаний реагувати на скарги шляхом перевірки їх змісту на надання відповідної відповіді.

6.95. Крім цього, суд звертає увагу, що положення Закону №113 та Порядку №221 не містять нормативного урегулювання процедури оскарження рішень кадрової комісії, хоча такі рішення є обов`язковим для органів прокуратури, а тому відповідно до пункту 9 частини 1 статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України підлягають оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

6.96. Пункт 2 розділу V Порядку №221 містить лише норму, згідно якої у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас така процедура є не прописаною та не містить будь-яких часових рамок щодо звернення зі скаргою до голови комісії на процедури проведення атестації, а тому суд вважає, що звернення позивача з такою скаргою на другий день відповідає положенням цих нормативних актів.

6.97. Відповідач та третя особа у своїх заявах по суті звернули увагу суду на те, що ОСОБА_1 у відомості про результати тестування, в якій зафіксовано дані щодо проходження ним другого етапу атестації, будь-яких зауважень щодо процедури та порядку складання у графі «примітки» не вказав, тим самим підтвердивши їх відсутність.

6.98. Однак така позиція прокуратури є помилковою, оскільки за природою свого призначення відомість є документом ознайомчого (інформативного характеру) і відсутність у ній зауважень щодо процедури проведення атестації не може свідчити про відсутність таких зауважень у респондента взагалі. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 визначено, що у разі наявності зауважень щодо процедури атестації прокурор звертається до голови або секретаря комісії, а не вказує їх у відомості чи іншому документі. Таким правом ОСОБА_1 скористався.

6.99. Водночас суд звертає увагу на положення Закону №113 та Порядку №221 які унеможливлюють повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів та практичну реалізацію цього пункту кадровими комісіями.

6.100. Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року також затверджено список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та список осіб, допущених до повторного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички (Додаток 3 до протоколу).

6.101. Аналізуючи наведене, слід прийти до висновку, що кадрові комісії в своїй практичній діяльності призначають повторне проходження одним і тим самим прокурором одного з етапів атестації, хоч це не відповідає положенням Закону №113 та Порядку №221. Суд вважає такий підхід кадрових комісій правильним (таким, що відповідає праву), однак не прозорим, оскільки за рівних умов та обставин, можуть прийматись різні за наслідками рішення (відмова у перездачі іспиту або допуск до перездачі іспиту).

6.102. У даному разі вважливим є не стільки нормативна формалізованість рішення, скільки його правова аргументація, з якої особа зрозуміє, чому саме він не пройшов атестацію. Такий підхід відповідає верховенству права, є справедливим, забезпечує рівність та породжує довіру до такої атестації.

6.103. Дослідженням змісту оскаржуваного рішення, протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, судом встановлено, що жодної розумної аргументації щодо ОСОБА_1 вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед кадровою комісією у своїй скарзі від 05.03.2020 року.

6.104. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

6.105. Оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим, а отже не відповідає критеріям законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.

6.106. Підсумовуючи наведене вище, суд вважає за необхідним підкреслити наступне:

- іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом №113, а отже втручання в права позивача відбулось на підставі норми визначеної не законами України, що окрім іншого свідчить про протиправне втручання в конвенційне право;

- Порядок №221 в частині обов`язку звільняти прокурора який не пройшов другий етап атестації у вигляді іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суперечить положенням Закону №113, які надають право звільняти прокурору, у разі не проходження ним не передбаченого в Законі етапу атестації, а не зобов`язують;

- результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого (в тому числі) судового контролю і позивач по справі не може отримати пояснення щодо своїх помилок в тесті;

- на момент проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не існувало жодних доказів, що цей тест визначає професійну компетентність прокурора (за своєю природою іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначає професійну компетентність), що суперечить положенням частини 9 статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 року, №4312-VI, згідно яких не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою;

- професійну компетентність прокурора за своє природою походження слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, а не загальних, внаслідок чого Порядком №221 розширено предмет атестації, який визначений Законом №113;

- при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації відповідач-1 діяв не обґрунтовано (без належної правової аргументації), не врахував скаргу ОСОБА_1 , його особу.

6.107. За таких обставин суд вважає рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки” протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо наказу прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”;

6.108. Вище судом зверталось увагу на те, що оскаржувані акти індивідуальної дії, в силу нормативного урегулювання питань проходження атестації прокурорами, є взаємопов`язаними. Зокрема, наявність наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області” обумовлена наявністю рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, а отже визнання протиправним останнього має наслідком визнання протиправним першого (в силу принципу «незаконне не може породжувати законне» (плоди гнилого дерева)).

6.109. З врахуванням наведеного, а також враховуючи те, що суд визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, слідує, що визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”.

6.110. Водночас суд вважає за необхідним звернути увагу на підстави звільнення ОСОБА_1 , які зазначені в наведеному наказі.

6.111. Так, відповідно до наказу від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”, позивач звільнений з прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

6.112. Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

6.113. Натомість відповідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

При цьому перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

6.114. Аналізуючи наведене вище, слід прийти до висновку, що законодавець фактично доповнив Законом №113 підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697. При цьому згідно логіки законодавця, наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113 (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

6.115. Будь-яке інше тлумачення цієї норми буде неправильним та унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, внаслідок чого не буде досягнута мета та цілі Закону №113 (кадрове перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури; є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності).

6.116. Водночас суд звертає увагу, що тлумачення положень Законів №1697 та №113 через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.

6.117. Суд погоджується, що застосована в Законі №113 юридична техніка в частині формування норм щодо звільнення особи є невдалою, однак така воля законодавця, який виражає волю народу. Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

6.118. Водночас суд зазначає, що прокурор Донецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення кадрової комісії, що зокрема слідує з положень пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697.

Щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді виходячи з розміру його середньоденної (годинної) заробітної плати.

6.119. Як зазначалось судом вище, у разі не врегулювання спеціальним нормативно-правовим актом (у нашому разі Законами №1697,№113) правовідносин щодо проходження особою публічної служби, застосовуються субсидіарно (додатково) положення трудового законодавства України.

6.120. Законами №№1697, 113 не врегульовані питання поновлення особи на посаді за рішенням суду та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з чим суд застосовує положення законодавства про працю.

6.121. Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

6.122. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

6.123. Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 05.05.2020 року по 28.12.2020 року (164 робочих днів) є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

6.124. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України “Про оплату праці” від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

6.125. Із пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі – Порядок №100) вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

6.126. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

6.127. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

6.128. Так, відповідно до довідки прокуратури Донецької області від 16.06.2020 року, №18-85-807 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 877,21 грн (Т.1, а.с.192).

6.129. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з Донецької обласної прокуратури (як правонаступник Прокуратури Донецької області) на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по 28.12.2020 року у сумі 143862,44 грн (164 робочих дні х 877,21 грн).

6.130. Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

6.131. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області Прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року (наступний день після дати звільнення), допустивши рішення в частині поновлення на роботі та стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за один місяць до негайного виконання.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

7.1. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що цей позов підлягає задоволенню у повному обсязі, оскільки підставою для звільнення ОСОБА_1 стало протиправне рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року, №301 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, яке в подальшому породило незаконне звільнення позивача з посади прокурора.

7.2. Однак це рішення суду не позбавляє позивача обов`язку пройти атестацію відповідно до положень Закону №113 та Порядку №221 (у разі на це його волі), із врахуванням висновків викладених у мотивувальній частині цього рішення.

7.3. Водночас суд звертає увагу, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаду з якої був звільнений, а не на посаду прокурора Донецької обласної прокуратури. Наведене обумовлено тим, що для призначення на посаду прокурора Донецької обласної прокуратури необхідно позивачу пройти атестацію відповідно до положень Закону №113 та Порядку №221.

Рішення суду не може суперечити положенням Закону №113 та Порядку №221 щодо обов`язку пройти атестацію, будь-який інший механізм поновлення позивача на посаді прокурора надасть йому пільги перед іншими прокурорами та порушить конституційний принцип рівності.

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

8.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

8.2. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно до пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України “Про судовий збір” від 08.07.2011 року №3674-VI (позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі), доказів понесення інших витрат суду не надано, у зв`язку з чим суд не стягує та не присуджує на його користь будь-які судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 року № 398-к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області”;

3. Визнати протиправним та скасувати рішення №301 кадрової комісії № 2 “Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”.

4. Зобов`язати Донецьку обласну прокуратури в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області.

5. Стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 року по 28.12.2020 року в сумі 143862 (сто сорок три тисячі вісімсот шістдесят дві) грн 44 коп.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу за один місяць – допустити до негайного виконання.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подається до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач-1 - Донецька обласна прокуратура (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, код ЄДОПОУ 25707002).

Відповідач-2 -Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15).

Суддя О.В. Анісімов