Рішення № 93848046, 23.12.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1456/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Варняка С.О.,

при секретарі: Кукульник Я.В.,

за участю:

представника позивача - Стамбули О.М.,

представника відповідачів - Хамідової Е.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Звернувшись до суду, позивач зазначає, що починаючи з квітня 1997 року безперервно працював в органах прокуратури; з 19.07.2016 року на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

05.05.2020 року наказом прокурора Херсонської області № 186к від 30.04.2020 року позивача було звільнено з займаної посади та з органів прокуратури Херсонської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Крім того, зі змісту наказу стало відомо, що його було видано на підставі рішення кадрової комісії від 02.04.2020 року № 133.

З наказом № 186к від 30.04.2020 року позивача було ознайомлено у день звільнення 05.05.2020 року, надано копію наказу та вручено трудову книжку.

Копію рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року № 133 було надано 01.06.2020 року.

Із зазначеним наказом прокурора Херсонської області № 186к від 30.04.2020 року, рішенням № 133 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року позивач не може погодитись, оскільки вони прийняті всупереч чинного законодавства України, міжнародно-правових актів, ними порушуються законні права та інтереси.

Вважає, що наказ прокурора Херсонської області № 186к від 30.04.2020 року, рішення № 133 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року є протиправними, необґрунтованими та підлягають скасуванню з огляду на наступне.

Згідно з пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених), поставило позивача у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.

Перед звільненням з посади позивач перебував на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно - розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

Зазначена посада є адміністративною посадою в розумінні статті 39 Закону України «Про прокуратуру», в пунктах 9, 10 частини 1 якої вказано, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах є посади керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури.

У прокурора Херсонської області не було підстав для звільнення позивача, передбачених п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не відбулось ліквідації чи реорганізації або скорочення кількості прокурорів в прокуратурі Херсонської області.

Щодо рішення № 133 кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 року позивач зазначає, що на момент проведення атестації та звільнення його з посади прокурора до Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VH) внесені зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), які значно погіршують його становище у розумінні статей З, 22, 43, 64 Конституції України, окремі норми Закону № 113-ІХ за своєю суттю є дискримінаційними.

Позивач вважає, що оскільки ним не було складено відповідних іспитів, рішення про неуспішне проходження атестації є не тільки необґрунтованим, протиправним, але й передчасним, відтак, звільнення з посади на його підставі є також незаконним.

Крім того, Порядок проходження прокурорами атестації на теперішній час не можна використовувати у практичній діяльності, оскільки наказ Генерального прокурора, яким він затверджений не пройшов державну реєстрацію та не був опублікований у відповідних офіційних виданнях, що свідчить про його незаконність.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 133 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області № 186к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 р. і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- судові витрати стягнути з відповідачів.

Ухвалою від 10.06.2020 року заяву про самовідвід судді ОСОБА_3 задоволено та передано справу до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення автоматизованого розподілу відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.06.2020 року головуючим суддею визначено ОСОБА_4 .

Ухвалою суду від 15.06.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено підготовче засідання на 03.07.2020 року.

02.07.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому Прокуратура Херсонської області позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що на виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши про ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Безпідставними є доводи позивача про те, то проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ і Порядком, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15- рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікацій прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується всіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії № 133 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Таким чином, оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 30.04.2020 № 186к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Позовна вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідною від вимоги про поновлення на посаді, оскільки за змістом ст. 235 КЗпП України підставою для стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу є незаконність звільнення або переведення працівника на іншу роботу та поновлення його на попередній роботі.

Відповідач просить у задоволенні позову відмовити.

03.07.2020 року відкладено підготовче засідання на 22.07.2020 року за клопотанням представника позивача.

22.07.2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому Офіс Генерального прокурора позовні вимоги не визнає, вважає їх необґрунтованими. Зазначає, що датою проведення тестування позивача визначено 02.03.2020 до 2 групи.

Проте у визначений день, час та місце складання іспиту ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки не повідомив та заяву про перенесення дати іспиту до кадрової комісії не надав, у зв`язку з чим кадровою комісією № 2 зафіксовано неявку позивача та, керуючись п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 11 розділу І, п. 1 розділу II Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення № 133 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи ОСОБА_1 про протиправність рішення кадрової комісії № 2 не підтверджуються, оскільки позивачем жодних заяв до кадрової комісії про перенесення його атестації у зв`язку з перебуванням на стаціонарному лікуванні не подавалося.

Більше того, навіть після проведення 02-05.03.2020 р. І та II етапів атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 не подавалася до кадрової комісії, засідання якої відтерміновувалось до 02.04.2020 у зв`язку із введенням карантину на території України, відповідна заява про визнання поважних причин неможливості прийняти участь у тестуванні 02.03.2020 та про перенесення дати іспиту.

Таким чином, наявність листка непрацездатності серії АДЛ № 872001 не є доказом неправомірності рішення кадрової комісії № 2 від 02.04.2020 № 133, яке прийнято на підставі та у спосіб, визначених вищевказаними нормами Закону № 1 13-ІХ та Порядку № 221.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку № 221 форми типових рішень кадрових комісій визначені у додатку 1 до нього.

Оскаржуване рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування у зв`язку неявкою та неподанням заяви про перенесення тестування.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Відповідач просить у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

22.07.2020 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 28.09.2020 року.

Ухвалою суду від 28.09.2020 року замінено відповідача Прокуратуру Херсонської області на правонаступника - Херсонську обласну прокуратуру та відкладено підготовче засідання на 15.10.2020 року.

15.10.2020 року відкладено підготовче засідання на 04.11.2020 року.

04.11.2020 року відкладено підготовче засідання на 27.11.2020 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді.

27.11.2020 року закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті.

27.11.2020 року оголошено перерву у судовому засіданні до 23.12.2020 року.

У судовому засіданні представник позивача наполягала на позовних вимогах, просила суд задовольнити позов.

Представник відповідачів у судовому засіданні по суті позову заперечувала, просила у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши сторони та дослідивши докази у справі, суд встановив такі обставини.

Відповідно до рішення кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою» № 133 від 02.04.2020 року кадровою комісією № 2 "зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу №1 від 3 березня 2020 року).

У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії № 2 не надходили.

У зв`язку з цим начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію".

Наказом Прокуратури Херсонської області № 186к від 30.04.2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 02.04.2020 № 133.

Вирішуючи спір, суд застосовує такі норми права.

На підставі частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 5 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі -Кодекс) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1 -3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів і систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

У силу частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведено у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктами 10 і 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі пунктів 13 і 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Відповідно до пункту 17 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На підставі вимог Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок).

Частиною 2 статті 10 Закону 1697-VII передбачено, що накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Згідно з пунктом 11 Розділу І. «Загальні положення» Порядку особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров ОСОБА_5 не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом 3 робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше 3 днів з дати, на яку було призначено іспит. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

На виконання вимог пунктів 9 і 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за встановленою Порядком формою ОСОБА_1 було подано підписану ним особисто заяву Генеральному прокурору про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та згоду з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначено Порядком. Зокрема, підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15- рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Тобто запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів регіональних прокуратур як однієї з умов для їх переведення в обласні прокуратури пов`язане в тому числі зі створенням передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки і оцінки кваліфікацій прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, ОСОБА_1 цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок, чого ним зроблено не було.

При цьому жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації відносно позивача ним не наведено.

Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та визначив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також було сформульовано та визначено законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

На підставі пункту 1-1 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників» положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Прикінцеві положення цього Закону також є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

24.04.2020 до прокуратури Херсонської області з Офісу Генерального прокурора надійшло рішення кадрової комісії № 133 від 02.04.2020 про неуспішне проходження начальником відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 .

У вказаному рішенні зазначено, що кадровою комісією зафіксовано факт неявки начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявленні знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений порядком, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до кадрової комісії не надходили. У зв`язку з цим начальник відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На підставі пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Судом встановлено, що за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 133 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Херсонської області 30.04.2020 видано наказ № 186к про звільнення позивача з займаної посади начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VI1 з 05.05.2020 року.

Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії № 133 від 02.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021, то її положення застосуванню не підлягали.

Законом № 113-ІХ передбачено саме звільнення особи з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII.

У свою чергу, згідно з пунктом 2 частини 2 статті 41 Закону № 1697-VII у разі звільнення з посади прокурора повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються. Зазначене і мало місце в оспорюваних відносинах.

При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» (зі змінами та доповненнями, внесеними Законом України від 19.09.2019 № 113-ІХ) встановлено, що загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб, тобто визначено граничну чисельність прокурорів, чого не було передбачено у попередній редакції цього Закону.

З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Херсонської області 29.04.2020 направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області.

Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш скорочено 15 посад прокурорів.

При цьому Законом № 113-ІХ не пов`язано скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення.

Слід зазначити, що з огляду на наведені вище законодавчі положення у прокуратури області відсутній обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та пропозицій йому альтернативних варіантів роботи.

Вищезазначений механізм реформування органів прокуратури України запроваджено Законом і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до органів прокуратури України.

Міра втручання держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених вимог та про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 9, 14, 73 - 78, 90, 242 - 246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 28 грудня 2020 р.

Суддя С.О. Варняк

кат. 106030000