Рішення № 93846823, 17.12.2020, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/2428/20

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Кравчук О.В., за участю:

секретаря судового засідання – Коробченка Є.К.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідачів 1,2 – Поповкіної Ю.В.,

представник відповідача 3 – не прибув,

розглянув у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 )

до відповідачів:

1) Кіровоградської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910025; адреса: вул. Велика Пермська, буд. 4, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006)

2) Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул. Різницька, буд.13/15, м. Київ, 01011)

3) Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: вул.Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011)

про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Кіровоградської області (у подальшому найменування змінене на Кіровоградську обласну прокуратуру, далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі- відповідач 2) та Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі – відповідач 3) та просить суд:

- скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02.04.2020 №181 (Додаток 4 до Протоколу № 2 від 5 березня 2020 року).

- скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду;

- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 повинен був скласти іспит 05 березня 2020 у місті Києві, проте у зв`язку з перебуванням на лікарняному з 02 по 11 березня 2020 року на іспит не прибув. З аналізу змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час звільнення позивача Прокуратура Кіровоградської області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Крім того, в наказі про звільнення ОСОБА_1 не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. На думку позивача, у спірних правовідносинах відповідач 1 мав застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується. Разом з тим, відповідач 1 при звільненні позивача не дотримався норм Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач наголошує, що на час винесення спірного Наказу перебував на лікарняному, у той час як звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності прямо заборонене положеннями Кодексу законів про працю України. На підставі викладеного ОСОБА_1 просить позов задовольнити.

Ухвалою суду 10 серпня 2020 року від відкрито загальне позовне провадження у справі, підготовче засідання у справі призначене на 08 вересня 2020 року.

При цьому підготовче судове засідання та судові засідання при розгляді справи по суті неодноразово відкладались, зважаючи на відповідні клопотання представників відповідачів.

У судовому засіданні 20 жовтня 2020 року ухвалою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, змінено найменування відповідача 1 з “Прокуратура Кіровоградської області” на “Кіровоградська обласна прокуратура”.

У судовому засіданні 17 грудня 2020 року суд заслухав виступи сторін у судових дебатах та після виходу з нарадчої кімнати проголосив скорочене судове рішення (вступну та резолютивну частини), відклавши складення повного рішення на строк не більш як десять днів.

Відповідач 1 подав відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позову та вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач 14.10.2019 року на виконання положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що комісією заіфксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту. Відповідач 1 звертає увагу на те, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки положення чинного законодавства пов`язують наявність підстав для звільнення прокурора не з фактом утворення нового органу прокуратури, а з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Відповідач 1 вважає доводи позивача необґрунтованими та просить у задоволенні позову відмовити.

Відповідач 2 подав відзив на позовну заяву, в якому не погоджується з позовними вимогами з мотивів, аналогічних викладеним у відзиві відповідача 1. Представник відповідача 2 наголосив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим 05.03.2020 позивач повинен був скласти іспити згідно затвердженого графіку, однак позивач на іспит не з`явився, у зв`язку з чим кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача та у відповідності до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 правомірно прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Звертає увагу, що позивач не повідомив кадрову комісію про неможливість прибути на тестування та заяви про перенесення дати тестування не надав. Вказує, що доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, є безпідставними. Просить у задоволенні позову відмовити.

Суд заслухав вступне слово сторін, їх пояснення та виступи у судових дебатах, дослідив письмові докази, надані позивачем та представниками відповідачів та

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 з грудня 1981 року працював в органах прокуратури. Зокрема, з 17 квітня 2018 року позивача призначено на посаду прокурора прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації.

На підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 14 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту - 05 березня 2020 року).

Для проходження першого етапу атестації 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув.

Згідно з листком непрацездатності АКА № 296561 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня до 11 березня 2020 року.

02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі також - Друга кадрова комісія) прийнято рішення №152 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зазначено про факт неявки позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 151 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року.

Відповідно до листка непрацездатності АК №296866 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 30 квітня по 06 травня 2020 року.

Вказані обставини передували зверненню позивача до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з такого.

Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 цього Закону. Відповідно до пункту 9 частини першої цієї статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

До Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” від 19 вересня 2019 року № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року, далі – Закон №113-ІХ).

Так, Законом № 113-ІХ внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова “Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури” замінено відповідно на “Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури”.

Розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, з-поміж іншого, зупинено до 1 вересня 2021 року дію пункту 7 частини восьмої статті 81; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п`ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев`ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п`ятої - дев`ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев`ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".

Визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Згідно пунктів 6,7 “Прикінцеві та перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 цього розділу Закону №113-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ “Прикінцеві та перехідні положення” Закону №113-ІХ атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання Закону №113-ІХ Наказом Генерального прокурора № 221 від 3 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі- Порядок № 221), а Наказом № 233 від 17 жовтня 2019 року - Порядок роботи кадрових комісій (далі- Порядок №223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Сторонами не оспорюється, що 14 жовтня 2019 року позивач подав Генеральному прокуророві заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію.

Однак, на анонімне тестування 05 березня 2020 року позивач не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копією лікарняного листа АКА № 296561, відповідно до якого ОСОБА_1 перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня по 11 березня 2020 року включно.

Судом встановлено, що заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана. Свого наміру пройти атестацію позивач не заперечив і у судовому засіданні.

Суд бере до уваги, що період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 тривав до 11 березня 2020 року, охоплюючи й строк, протягом якого відповідно до пункту 11 Порядку №221 прокурору належить повідомити кадрову комісію про причини своєї неявки та звернутися із заявою про перенесення дати іспиту.

Таким чином, встановлені обставини об`єктивно унеможливили особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття позивача на іспит.

Разом з тим, Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур не вжито заходів задля забезпечення відповідності власного рішення за наслідками неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, критеріям законності та обгрунтованості.

Так, вдаючись до смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення норм Закону № 113-ІХ, Закону №1697-VII, суд вважає, що у розумінні вказаних правоположень неуспішне проходження атестації можливе за умови безпосередньої участі прокурора в проходженні її певних етапів, і в залежності від результатів, набраних балів, співбесіди, кадровою комісією приймається відповідне рішення.

За наявності заяви прокурора про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось.

Натомість, пунктом 11 Порядку № 221, всупереч закону, штучно розширене поняття неуспішного проходження атестації, встановлюються додаткові, не передбачені законом, вимоги та обмеження до осіб, які дали згоду на проведення атестації, однак не змогли прибути у визначений день.

Суд наголошує, що частина друга статті 19 Конституції України зобов`язує органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Врахуванню у даному контексті підлягає висновок Європейського суду з прав людини, сформований у рішенні у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, пункти 50-56), де ЄСПЛ визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

За таких умов, суб`єкт владних повноважень - Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур - не мала правових підстав для висновку про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації на підставі факту його неприбуття на іспит.

Більше того, спірне рішення суд вважає необгрунтованим з огляду на неврахування відповідачем 3 всіх обставин, що мають значення для справи, в частині з`ясування причин неприбуття ОСОБА_1 на іспит.

Представник відповідачів у судовому засіданні пояснила, що кадрова комісія не зобов`язана з`ясовувати причини неприбуття прокурора на певний етап атестації, а в силу положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації.

Так само, зі змісту наявного у матеріалах справи протоколу №4 засідання Другої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року вбачається, що при вирішенні питання про неуспішне проходження атестації особами, які не прибули на іспит 05 березня 2020 року, відповідачем 3 досліджувався виключно факт наявності заяв про перенесення дати тестування від вказаних осіб.

Суд наголошує, що неприбуття прокурора на певний етап атестації може бути спричинене різними обставинами, у тому числі й небажанням особи проходити таку атестацію, безвідносно до поданої раніше заяви відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Отже, з метою повної та об`єктивної оцінки та застосування відповідних наслідків встановлювати фактичні причини неявки для проходження атестації або одного з її етапів, визначити чи такі причини пов`язані із: самостійним рішенням прокурора не приймати участь у такій процедурі або неявкою прокурора, обумовленою певними об`єктивними причинами (підтвердженими належними та допустимими доказами).

Суд не спростовує того, що позивач проявив бездіяльність та необачність, не повідомивши відповідача 3 про неможливість прибути на іспит. Однак, як зазначалося вище, хвороба (тимчасова непрацездатність) позивача є об`єктивною причиною, що перешкодила йому вчинити такі дії.

Водночас, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає розуміння того, чим керувалася Друга кадрова комісія, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про неуспішне проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне. Проте, Другою кадровою комісією не надано оцінки поважності причин неявки позивача, а також не досліджено можливість продовження його участі в атестації та його бажання проходити атестацію загалом.

У даному випадку суд вважає за необхідне звернутись до рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України", у якому наголошено, що принцип "належного урядування", зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

За таких умов суд дійшов висновку, що оспорюване рішення Другої кадрової комісії не відповідає критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що є правовою підставою для його скасування.

Викладене обумовлює висновок суду і про необхідність визнання протиправним та скасування Наказу прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання опрацювання та аналізу оперативної інформації”, як такого, що прийнятий на підставі протиправного рішення Другої кадрової комісії.

Крім того, нормативною підставою для звільнення позивача з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному Наказі області від 29 квітня 2020 року №83к відповідач 1 вказав пункт 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, пункт 3 і підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”.

Крім вже зазначеного, суд вважає, що звільнення позивача за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» відбулось за відсутністю для цього законних та обґрунтованих підстав.

На переконання суду, посилання в оскаржуваному Наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, вказує на обов`язкову сукупність двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або ж скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.

Відтак, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 у спірних правовідносинах має обов`язковою умовою і наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 виглядатиме так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б необхідним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура Кіровоградської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного Наказу - була перейменована в Кіровоградську обласну прокуратуру.

Так, Наказом Офісу Генерального прокурора від 03 вересня 2020 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" № 410 вирішено перейменувати без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: зокрема, юридичну особу "Прокуратура Кіровоградської області" у "Кіровоградська обласна прокуратура".

Зазначений Наказ став підставою для проведення державної реєстрації змін щодо юридичної особи з кодом 02910025 шляхом зміни назви, про що зроблено відповідний запис у Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Суд наголошує, що зміна назви юридичної особи за своєю суттю та правовимим наслідками не є реорганізацією юридичної особи, адже до реорганізації юридичної особи віднесено виключно процедури злиття, приєднання, поділу, перетворення, які щодо прокуратури Кіровоградської області не проводилися.

Таким чином, процедури реорганізації або ліквідації юридичної особи з кодом 02910025 у вересні 2020 року не відбулося.

Отже, позивач не міг бути звільнений за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області, де він був працевлаштований.

Вказані обставини у їх сукупності суд вважає достатніми для визнання протиправним та скасування Наказу прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к “Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання опрацювання та аналізу оперативної інформації”.

Натомість твердження позивача про неможливість його звільнення в період перебування на лікарняному (відповідно до листка тимчасової непрацездатності АКА№296866) суд вважає необгрунтованими, адже пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX (який слід застосовувати як спеціальну норму пріоритетно до відповідних положень Кодексу законів про працю України) містить застереження, за яким перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Наразі правових підстав для незастосування цього положення немає; питання щодо конституційності такого Закону розглядається Конституційним Судом України в межах конституційного провадження за поданням 50 народних депутатів України (http://www.ccu.gov.ua/novyna/konstytuciyni-podannya-stanom-na-25-serpnya-2020-roku -пункт 23).

З приводу посилання позивача на недотримання відповідачем 1 вимог щодо попередження про наступне вивільнення, то слід врахувати пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яким визначено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Положеннями статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності Наказу про звільнення позивача, належним способом відновлення його порушеного права є поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіровоградської обласної прокуратури (враховуючи зміну найменування органу) з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації з дня його звільнення.

Обираючи вказаний спосіб захисту, суд виходить із того, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зазначає, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Законом не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, якої працівник раніше не займав.

Таким чином вимоги позивача в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, або шляхом зобов`язання відповідача 1 внести відповідні зміни до штатного розпису задоволенню не підлягають.

Принагідно суд зазначає, що поновленням на попередній посаді позивач не увільняється від проходження атестації, оскільки пунктом 10 Порядку № 221 передбачено, що особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), застосовується у випадках: вимушеного прогулу, а також в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (пункт 1 Порядку №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що у випадку стягнення з роботодавця середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, розмір такої заробітної плати визначається шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку працівника на кількість робочих днів вимушеного прогулу. При цьому, розмір середньоденного заробітку обчислюється за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У випадку вимушеного прогулу через незаконне звільнення з роботи, подією, з якою пов`язана виплата середньої заробітної плати, є таке звільнення, а тому середньоденний заробіток, відповідно до положень Порядку №100, обчислюватиметься за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому особу було звільнено з роботи.

Наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 151 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року.

Оскільки позивач звільнений 30 квітня 2020 року, то для обчислення розміру середньої заробітної плати слід брати середньоденну заробітну плату, розраховану за 2 календарні місяці роботи, що передували даті звільнення, тобто за лютий та березень 2020 року.

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15 лютого 2019 року, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно наявної у матеріалах справи довідки від, виданої прокуратурою Кіровоградської області 31 серпня 2020 року (№18-245 вих 20), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована із його заробітку за лютий та березень 2020 року, складає 1629,32 грн.

Тривалість вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до дня постановлення рішення у справі становить 160 робочих днів.

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 260691,20 гривень (160 робочих днів х 1629,32 грн.).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що стягненню з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 260691,20 гривень.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, які не є визначальними для постановлення рішення у справі, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Підсумовуючи встановлені та підтверджені належними і допустимими доказами обставини, застосувавши до них релевантні правові норми, враховуючи правові позиції Верховного Суду та Європейського суду з прав людини, сформульовані у подібних правовідносинах, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, а також в частині стягнення заробітної плати у межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

Судові витрати, які підлягали б розподілу на підставі статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, у справі відсутні.

Керуючись статтями 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; адреса: АДРЕСА_1 ) до Кіровоградської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910025; адреса: вул. Велика Пермська, буд. 4, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, адреса: вул. Різницька, буд.13/15, м. Київ, 01011), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: вул.Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011) про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02 квітня 2020 року №181 (Додаток 4 до Протоколу № 2 від 5 березня 2020 року).

Визнати протиправним та скасувати Наказ прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Кіровоградської обласної прокуратури з 30 квітня 2020 року.

Стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 260691,20 грн (двісті шістдесят тисяч шістсот девя`носто одна гривня, двадцять копійок).

У задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Копію рішення вручити (направити) учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтями 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржене у 30-денний строк з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, а у разі початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи - безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повне судове рішення відповідно до частини третьої статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням правил перебігу процесуальних строків, визначених частиною шостою статті 120 Кодексу адміністративного судочинства України, складене та підписане суддею 28 грудня 2020 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.В. Кравчук