Рішення № 93828233, 16.12.2020, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.12.2020Справа № 910/7633/20

За позовом Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Республіка Польща

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" м. Києва,

треті особи 1. Vossloh Fastening System GmbH (Вослох Фастенінг Сістем ГмбХ), Федеративна Республіка Німеччини, 2. Європейський банк реконструкції та розвитку (European Bank of Reconstruction and Development), Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії, 3. Товариство з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ" Львівської області

про визнання незаконними та скасування торгів, зобов`язання укласти договір,

Суддя Паламар П.І.

Секретар судового засідання Божко Д.О.

Представники:

від позивача: Грачов О.А.,

від відповідача: Кузьміна Г.А.,

від третіх осіб: 1. Сидоренко В.А., 2. не з`явився, 3. не з`явився.

СУТЬ СПОРУ :

у червні 2020 року Plastwil Sp.zo.o. звернулося в суд з указаним позовом, підстави якого уточнило заявою від 9 вересня 2020 р.

Позивач зазначав, що відповідачем за фінансування Європейського банку реконструкції та розвитку (далі-третя особа 2., ЄБРР) було проведено тендер (ідентифікаційний № 50833, найменування: "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)".

Він став одним з учасників цього тендеру, подавши відповідну заявку 26 лютого 2020 р.

Листом від 13 травня 2020 р. відповідач повідомив його про те, що його пропозиція не є найбільш економічно вигідною. Переможцем закупівлі було визнано Vossloh Fastening System GmbH (далі-третя особа 1.), якому присуджено контракт.

Посилаючись на недотримання відповідачем встановлених процедур та правил розкриття та оцінки тендерних пропозицій, що порушує його права, невідповідність тендерної пропозиції третьої особи 1. вимогам тендерної документації, позивач просив:

- скасувати результати торгів від 27 лютого 2020 р. за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне з анкером Р65 в комплекті - 569296 комплектів";

- зобов`язати відповідача укласти з ним договір на виконання замовлення за тендером (ідентифікаційний № 50833, найменування: "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне P65 (в комплекті)" - 569296 комплектів.

Позовні вимоги обґрунтовано наступним.

Процедура проведення тендеру регулюється Правилами та принципами закупівель, встановленими ЄБРР від 1 листопада 2017 р. (далі-Правила).

За пунктом 3.27 Правил переможцем тендеру може стати лише учасник, який подав тендерну пропозицію, що повністю відповідає вимогам тендерної документації, а неналежне надання учасником тендерної пропозиції свідчить про неможливість виконання умов контракту таким учасником.

Відповідно до пункту 35.1 розділу І Інструкції для учасників тендеру (далі-ІУТ) замовник укладає контракт на кожен лот із учасником, тендерна пропозиція якого відповідає вимогам тендерної документації, за умови, що учасник відповідає критеріям кваліфікації як виконавець контракту.

Переможцем тендеру, який не є виробником продукції, яким не виконані вимоги, зазначені у розділі ІІІ ІУТ, а саме: учасник-не виробник повинен підтвердити відповідність субпідрядників та (або) субпостачальників, таким вимогам:

наявність успішного досвіду виконання не менше трьох договорів, характер, рівень складності й обсяг яких є порівнюваним із поставкою за тендерним контрактом, протягом останніх шести років;

наявність відповідних потужностей та обладнання для постачання;

наявність ділових відносин із постачальником продукції.

Пунктом 18.1 ІУТ визначено, що учасник тендеру має заповнити тендерну пропозицію, ціновий діапазон та інші документи, необхідні для участі в тендері, у системі ECEPP, та додати підтверджувальні документи, які зазначені в ІУТ.

Заповнення цінового діапазону є обов`язковим для допуску учасників до участі в тендері.

Умови тендеру не передбачають можливості доповнення пропозицій і їх компонентів після їх розкриття, а також можливість доповнення самих протоколів тендеру.

Доповнення тендерної пропозиції (заявки), даними які додаються до тендерної пропозиції (заявки), є неможливим, оскільки пропозиція являє собою згенерований електронний документ і будь-яке доповнення можливе тільки для виправлення арифметичних помилок, а не для введення нових даних.

У протоколі розкриття тендерних пропозицій від 27 лютого 2020 р. не було зазначено цінової пропозиції третьої особи 1., яке таким чином отримало можливість доповнити тендерну пропозицію (заявку), та визначити ціну з врахуванням наявної інформації про цінові пропозиції інших учасників.

Згодом позивач додатково обгрунтував свої вимоги таким.

Відповідно до пунктів 1 та 2 статті 6 Закону закупівля товарів за кошти кредитів, позик, грантів, що надані ЄБРР, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цим банком.

Пунктом 3.8 Правил передбачено, що процедура відкритого конкурсу передбачає надання всім зацікавленим постачальникам або підрядникам повноцінної інформації про вимоги щодо контракту та рівної можливості подати пропозицію.

Згідно з пунктом 3.13 Правил у конкурсній документації повинно чітко вказуватись умови, які необхідно виконати, щоб конкурсна заявка була прийнята до розгляду.

Відповідно до пункту 3.14 Правил, у конкурсній документації, крім запиту ціни, яка повинна бути представлена в заявці, вказуються додаткові фактори, які враховуються при оцінці заявки.

Контракт присуджується на підставі пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною, але не обов`язково з найнижчою заявленою ціною, і яку подано кваліфікованим учасником конкурсу.

Належне оформлення тендерної документації та подання її у спосіб, що відповідає інструкціям ЄБРР є обов`язковою умовою для визнання результатів публічних закупівель чинними.

Відповідно до пункту 10.1 ІУТ тендерна документація повинна, зокрема, містити: форми, заповнені згідно з ІУТ та документальні докази, що встановлюють критерії прийнятності та кваліфікації; шкалу цін, які підлягають експертизі та оцінці відповідно до правил ІУТ.

Відповідно до пункту 13 ІУТ тендерні ціни, будь-які знижки та методологія їхнього застосування, вказані учасником, повинні відповідати вимогам, визначеним в ІУТ, а учасник тендера повинен завантажити скановану копію шкали цін разом із пакетом тендерної пропозиції в електронній формі, оформленої в установленому порядку в повному обсязі.

Згідно з пунктами 23.1 та 23.2 ІУТ протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.

Із пункту 22 ІУТ вбачається, що учасник повинен надати усю необхідну документацію тендерні пропозиції до кінцевого терміну подачі пропозицій, а тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись незалежно від обставин.

Відповідно до пункту 23 ІУТ система ECEPP реєструє й генерує комплект протоколів відкриття тендерних пропозицій, що містять ціну тендерної про-позиції та інформацію про знижки.

У пункті 26.1 ІУТ зазначено, що коригування тендерної документації є можливим на підставі тендерної відповіді учасника, якщо таке коригування не є істотним, тобто не призведе до погіршення конкурентних позицій інших учасників.

За пунктом 30.1 ІУТ виправленню підлягають лише арифметичні описки. Не зазначення цінової пропозиції є істотним коригуванням, виправлення якого заборонено на підставі пункту 25.1 ІУТ.

За пунктами 31.1 та 31.2 ІУТ замовник тендеру визначає, чи задовольняє учасник, який був відібраний в якості найбільш економічно вигідного, кваліфікаційним критеріям, зазначеним у розділі IV ІУТ, на підставі наданих учасником документальних свідчень своєї кваліфікації.

Відповідно до розділу IV ІУТ учасник тендеру за лотом № 4 повинен підтвердити наявність загального та особливого досвіду, а саме: досвід в якості виробника або постачальника товарів, подібних до тих, що закуповуються в рамках лоту № 4 - не менше, ніж за двома договорами поставки, укладеними за останні шість років, загальною вартістю дев`ять млн доларів США, за умови їх належного виконання; та досвід в якості постачальника товарів, аналогічних до тих, що закуповуються в рамках лоту № 4 - в обсязі, не меншому, ніж 2,5 млн комплектів, за останні шість років (2013-2018).

На підтвердження наявності загального та особливого досвіду третя особа 1. надала копії гарантійних листів від TORPOLS. A., TRACK TEC S. A., PNUIK Krakуw Sp. z o. o., Railway GFT Polska Sp. z o. o. за вих. № TH2k/05/11/2016 від 16 листопада 2016 р., вих. № NM/489791/2018 від 26 жовтня 2018 р., вих. № PL-230/070/2018 від 26 жовтня 2018 р., вих. № DOKPAK/0013/2017 від 23 січня 2017 р., вих. № DOKPAK/0071/2016 від 23 листопада 2017 р., відповідно, які не підтверджують загальний та спеціальний досвід третьої особи 1., адже обсяг та вартість поставки визначено приблизно та (або) не зазначено взагалі, в усіх листах постачальником є товариство Vossloh Skamo Sp. z o. o. (місцезнаходження: вул. Колейова, 18А, м. Нові Скальмежице, Великопольське воєводство, Польща, 63-460; ідентифікаційний код: 0000029599 ), яке не бере участі в оспорюваному тендері.

Відповідно до розділу IV ІУТ скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 повинні відповідати таким стандартам: ДСТУ EN 13481-2:2018 (EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT) - "Залізничний транспорт. Колія. Експлуатаційні вимоги до систем кріплення. Частина 2. Системи кріплення для залізобетонних шпал"; та ДСТУ EN 13481-5:2018 (EN 13481-5:2012 + A1:2017, IDT) - "Залізничний транспорт. Колія. Експлуатаційні вимоги до систем кріплення. Частина 5. Системи кріплення для частини колії з рейками на поверхні та з рейками, убудованими в каналі"; а також ДСТУ ГОСТ 32698:2016 - "Скріплення рейкове проміжне залізничної колії. Вимоги щодо безпеки та методи контролювання".

Для підтвердження відповідності скріплень рейкових і їх виробництва вимогам тендерних документів, учасник, надає сертифікат відповідності або документ про визнання результатів оцінки відповідності, виданий органом з оцінки відповідності в Україні, що є чинним на дату подачі пропозиції учасником.

Третьою особою 1. після відкриття тендерних пропозицій надано сертифікат відповідності серії ДО № 000800 від 22 травня 2020 р., виданий Державним підприємством «Дніпропетровський орган з сертифікації залізничного транспорту» на підставі протоколу № 5475/22 від 01 лютого 2016 р., виданий Інститутом залізничного транспорту у м. Варшава за результатами випробувань системи скріплень SB4VK з анкером SB3/5, який не можна врахувати в якості підтверджуючого документу, оскільки замовником випробувань є товариство Vossloh Skamo Sp. z o. o., а не учасник тендеру; випробування продукції проводились на відповідність стандарту EN 13481-2:2012, а не EN 13481-2:2018; предметом досліджень є скріплення для рейок 60Е1, а закупівлі за лотом № 4 є системи скріплень до рейок типу Р65, які відрізняються від рейок 60Е1 за висотою, шириною головки, товщиною шийки, масою та хімічним складом сплаву.

До дати розкриття тендерних пропозицій 27лютого 2020 р. третьою особою 1. не подано гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності заявленої продукції, а наявна в матеріалах справи гарантія не містить дати, що унеможливлює здійснити прив`язку до часу її надання.

Відповідач долучив до матеріалів справи звіт оцінки тендерних пропозицій від 30 квітня 2020 р., затверджений 17 квітня 2020 р. протоколом засідання тендерного комітету АТ "Українська залізниця", де зазначено, що загальна сума тендерної пропозиції третьої особи 1. становить 5698652,96 доларів США, однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", зазначено іншу суму - 6553406,86 доларів США.

Відповідачем зазначено, що цінова пропозиція позивача була відхилена як менш економічно вигідна у зв`язку із перевищенням бюджету закупівлі в 5700000 доларів США на 163748,80 доларів США, однак саме існування ліміту спростовується загальною вартістю контракту при присудженні - 6553406,86 доларів США.

Відповідач у відзиві та запереченні на позовну заяву, його представник у судовому засіданні проти позов заперечили посилаючись на законність проведених торгів, просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

При цьому зазначав, що процедура проведення тендеру регулюється Правилами та ІУТ.

Частиною С розділу І ІУТ визначено порядок подання тендерної пропозиції, за яким учасник заповнює заявку для участі в тендері, до якої додає скановану копію оферти та згоду про добропорядність.

27 лютого2020 о 12 год 00 хв. за лондонським часом були розкриті тендерні пропозицій у системі ЕСЕРР та згенеровані відповідні протоколи згідно з офертами, наданими учасниками до моменту відкриття.

У зв`язку з некоректним (відмінним від рекомендованого) внесенням інформації товариством Vossloh до системи ЕСЕРР, останньою сформовано протокол, де оприлюднено цінову пропозицію учасника - 0 доларів США.

На його запит ЄБРР повідомив, що оцінка тендерних пропозицій проводиться з урахуванням документів, доданих до заявки, а замовник тендера має право уточнити зміст долученої документації.

Відповідно до пункту 1.1 частини А розділу ІІ ІУТ, АТ "Українська залізниця" зобов`язано перевірити наявність арифметичних помилок і виправити їх в офертах, при цьому пріоритет надається цінам, розшифрованим за матеріалами тендерної документації.

Замовник тендеру доповнив протоколи відкриття тендерних пропозицій уточненими даними, про що склав "Заключну інформацію про відкриття тендерних заявок" та надіслав її до ЄБРР, на що отримало незаперечення щодо проведеного тендеру.

Права та обов`язки замовника у відносинах з учасниками торгів на постачання товарів, надання послуг і здійснення робіт за проектом регулюються не Правилами, а конкурсними документами, підготовленими замовником, який зобов`язаний оцінювати й зіставляти всі конкурсні заявки тільки на підставі критеріїв, що в них викладені.

Відповідно до пункту 27.1 ІУТ оцінка клієнтом тендерної заявки ґрунтується на змісті самої тендерної заявки, як це визначено в пункті 10 УІТ, тобто на підставі документів, завантажених учасників до моменту розкриття тендерних пропозицій.

При цьому третьою особою 1. було надано:

форму PS-1, де зазначено про відсутність потреби в залученні субпідрядників;

гарантійний лист про допуск представників товариства "Українська залізниця" на виробничі потужності товариства Vossloh;

форму MAN-1 на підтвердження повноважень виробника;

форму MAN-2 з описом виробничих потужностей;

рекомендовані листи від контрагентів для підтвердження загального та особистого досвіду.

Отже, третьою особою 1. виконано всі вимоги, встановлені для лоту № 4.

Третя особа 1. у письмових поясненнях на позовну заяву, її представник у судовому засіданні проти позову заперечила, посилаючись на безпідставність заявлених вимог, відповідність дій відповідача вимогам чинного законодавства під час проведення закупівлі, надавши заперечення аналогічні, викладеним відповідачем.

Треті особи 2., 3. у судове засідання не з`явилися, про час і місце його проведення повідомлені у встановленому порядку.

Суд вважає можливим розглянути справу відповідно до вимог ст. 202 ГПК України у відсутності представників третіх осіб 2., 3. за наявними у ній матеріалами, що містять достатньо відомостей про права і взаємовідносини сторін та третіх осіб.

Заслухавши пояснення представників сторін, третьої особи 1., розглянувши матеріали справи, суд вважає, що позов підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що за фінансування Європейського банку реконструкції та розвитку відповідачем було проведено тендер (ідентифікаційний № 50833, найменування: "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)".

Відкриття тендерних пропозицій відбулось 27 лютого 2020 р. за часом Сполученого Королівства.

На участь у торгах за лотом № 4 було подано 4 тендерні пропозиції, у т.ч. позивача та третіх осіб Vossloh Fastening System GmbH та Товариства з обмеженою відповідальністю "НВП Корпорація КРТ".

Це підтверджуються поясненнями сторін, наявними у матеріалах справи протоколом розкриття тендерних пропозицій від 27 лютого 2020 р.

Відповідно до зазначеного протоколу третьою особою 1. подано заявку на участь у тендері за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією:

загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 0 доларів США;

сума запропонованих знижок - 0 доларів США;

сума ПДВ - 0 доларів США;

загальна вартість лоту без урахування знижок - 0 доларів США.

Позивачем подано заявку на участь у тендері за лотом № 4 із такою ціновою пропозицією:

загальна вартість лоту без урахування ПДВ - 5863748,80 доларів США;

сума запропонованих знижок - 0 доларів США;

сума ПДВ - 1172749,76 доларів США;

загальна вартість лоту без урахування знижок - 7036498,56 доларів США.

Після відкриття тендерних пропозицій відповідачем здійснено уточнення інформації за офертами учасників і встановлено присічний строк для подання додаткових документів до 14 квітня 2020 р., що підтверджується його листами від 31 березня, 10 квітня, 9 жовтня 2020 р.

Із наданого відповідачем протоколу засідання тендерного комітету АТ "Українська залізниця" з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку від 14 квітня 2020 р. вбачається, що робочою групою комітету опрацьовані всі технічні дані продукції учасників тендеру.

Встановлено, що за технічними показниками вимогам тендеру для лоту № 4 відповідають позивач та третя особа 1. із ціновими пропозиціями 5863748,80 доларів США (10300,00 доларів США за комплект) та 5698652,96 доларів США (10300,00 доларів США за комплект), відповідно.

За лотом № 4 тендерна пропозиція третьої особи 1. є найбільш прийнятною, через меншу запропоновану ціну за одиницю продукції при її однакових технічних характеристиках.

Пунктами 15.1.1 та 15.2 протоколу засідання правління АТ "Українська залізниця" від 16.04.2020 № Ц-45/35 відповідачем ухвалено прийняти рішення про укладення договорів на закупівлю матеріалів для реконструкції верхньої будови колій за результатами тендеру за цінами, визначеними в результаті тендерних процедур, що підтверджується витягом з указаного протоколу.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету АТ "Українська залізниця" з питань закупівель консультаційних послуг та робіт, що здійснюються з використанням кредитних коштів Європейського інвестиційного банку та Європейського банку реконструкції та розвитку від 17 квітня 2020 р. відповідачем затверджено звіт про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацію щодо присудження договору для подання до ЄБРР. Цінову пропозицію позивача щодо лоту № 4 в 5863748,80 доларів США визнано менш економічно вигідною за пропозицію третьої особи 1. у розмірі 5698652,96 доларів США. Запропоновано ЄБРР присудити відповідний контракт вартістю 6553406,86 доларів США товариству Vossloh.

Заявлені позивачем вимоги зводяться до захисту його прав, пов`язаних з відмовою відповідача укласти з ним договір за наслідками проведеної відповідачем закупівлі.

Відносини з цього приводу врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі" в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин.

Згідно з цим Законом його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (ч. 1 ст. 2 Закону).

За приписами ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

З матеріалів справи вбачається, що фінансування предмету закупівлі передбачено здійснювати за рахунок коштів Європейського банку реконструкції та розвитку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 6 Закону закупівля товарів, робіт і послуг за кошти кредитів, позик, що надані відповідно до міжнародних договорів України Міжнародним банком реконструкції та розвитку, Міжнародною фінансовою корпорацією, Багатостороннім агентством з гарантування інвестицій, Міжнародною асоціацією розвитку, Європейським банком реконструкції та розвитку, Європейським інвестиційним банком, Північним інвестиційним банком, а також іншими міжнародними валютно-кредитними організаціями, здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими цими організаціями, а в разі невстановлення таких правил і процедур - відповідно до цього Закону.

До спірної закупівлі підлягали до застосування Правила та принципи закупівлі, затверджені Європейським банком реконструкції та розвитку 1 листопада 2017 р. (далі-Правила).

Відповідно до статей 3.1 та 3.3 Правил їхня дія поширюється на всі форми закупівлі товарів, робіт чи послуг, що здійснюється в інтересах країни проведення закупівель чи під її гарантією та за процедурами, встановленими статтею 3 Правил.

Статтею 3.13 Правил замовників зобов`язано користуватися типовою конкурсною документацією ЄБРР у кожному з видів закупівель, що визначає всі умови, необхідні до виконання для прийняття тендерної заявки до розгляду.

Відповідно до статті 3.14 Правил переможцем тендеру може бути визнаний лише кваліфікований учасникам тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію. При цьому запропонована ціна не обов`язково має бути найнижчою. Натомість оцінці підлягають додаткові фактори, як то: ефективність, сумісність і якість обладнання.

Згідно зі статтями 3.23 та 3.26 Правил для участі у тендері учасник подає одну заявку, що отримується та відкривається відповідно до процедур та умов, які гарантують прозорість тендеру. Оцінка таких заявок здійснюється на підставі статті 3.30 Правил, що передбачає:

аналіз і зіставлення всіх конкурсних заявок виключно на підставі критеріїв, викладених у конкурсних документах;

присудження контракту тому учаснику, зміст конкурсної заявки відповідає встановленим вимогам, а з погляду конкретних критеріїв оцінки, викладених у конкурсній документації, заявка визначена як найбільш економічно вигідна;

визнання переможцем лише учасника, здатного повністю виконати контракт.

На виконання положень статті 3 Правил схвалено Тендерний документ (далі за текстом - ТД), примірники якого надані суду сторонами у справі.

Відповідно до пункту 7.1 розділу І ТД Тендерний документ складається з розділів, що детально описують тендерні процедури, а саме: розділ І - Інструкція для учасників тендеру (ІУТ); розділ ІІ - Умови тендеру; розділ ІІІ - Методика оцінювання тендерних пропозицій; розділ IV - Допуск до участі й кваліфікаційні критерії; розділ V - Форми; розділ VІ - Вимоги; розділ VІІ - Умови контракту.

Пунктом 7.4 ІУТ учасників зобов`язано вивчити всі інструкції, форми, умови та терміни контракту, вимоги та іншу інформацію в тендерній документації. Ненадання всієї інформації або документації, що вимагається Тендерним документом, може призвести до відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 10.1 ІУТ, для участі в тендері учасник зобов`язаний подати, зокрема:

заповнені форми, надані відповідно до розділу V ТД (підпункт е);

заповнені форми та документальні докази, що встановлюють право на участь та кваліфікацію учасника, надані відповідно до розділу IV ТД, критерії прийнятності та кваліфікації (підпункт f);

технічну пропозиція згідно вимог розділу ІІ ТД (підпункт i);

цінову пропозицію (підпункт j); та

будь-які інші документи й додаткову інформацію, якщо цього вимагає розділ ІІ ТД (підпункт l).

Згідно з пунктами 19.1, 23.1, 23.2 та 23.3 ІУТ, учасники подають свої тендерні пропозиції, а замовник тендеру здійснює їх відкриття за правилами розділу ІІ ТД. Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій.

У пункті 27.1 ІУТ зазначено, що замовник тендеру здійснює оцінку пропозицій на підставі отриманих від учасників документів та роз`яснень, якщо останні не містять істотних відхилень від тендерних вимог, застережень про незастосування або обмежене застосування умов тендеру, чи суттєвих недоліків поданої документації - як визначено пунктом 26.1. Істотними (суттєвими) є такі відхилення (застереження, недоліки):

прийняття яких значно вплине на обсяг, якість чи можливість виконання тендерних вимог за розділом VІ ТД, або зумовить встановлення додаткових обов`язків чи звуження прав учасників; а також ті,

виправлення яких призведе до надання одному учасникові незаконних переваг над іншим.

Згідно з пунктом 27.1 ІУТ, якщо тендерна пропозиція не відповідає вимогам Тендерного документу або має істотні (суттєві) відхилення (застереження, недоліки), вона має бути відхилена замовником, а учасник тендеру позбавляється права внести до неї зміни.

Відповідно до пункту 35.1 ІУТ замовник укладає контракт з учасником за сукупності таких умов:

його пропозиція є найбільш економічно вигідною;

тендерна заявка такого учасника подана в порядку та відповідно до вимог Тендерного документу;

належність тендерної документації встановлено на підставі оцінки, проведеної за правилами розділу ІІІ ТД;

учасник має відповідну кваліфікацію для виконання контракту.

За пунктом 10.1 розділу ІІ ТД пропозиція учасника тендера для лоту № 4 додатково до документів, визначених у пункті 10.1 ІУТ, повинна включати, зокрема:

заповнені технічні специфікації включно основні технічній й експлуатаційні характеристики товарів (підпункт і);

звіт про відповідність, з детальними коментарями до кожного параграфа розділу VI ТД, що демонструють відповідність предмету торгів встановленим специфікаціям (підпункт ііі);

документи, необхідні відповідно до розділу VI ТД (підпункт viii);

гарантійний лист про надання документів на підтвердження відповідності - якщо на момент подачі тендерної пропозиції учасником розпочато процедуру отримання відповідних сертифікатів.

Відповідно до пунктів 13. 1 та 19.1 розділу ІІ ТД учасники тендера подають пропозиції в електронній формі в системі ECEPP, яка має містити, серед іншого, заповнену шкалу цін за одиницю товару та загальну вартість контракту.

Відкриття тендерних пропозицій опосередковується протоколом, який має обов`язково містити інформацію про тендерні ціни та відповідні знижки, за наявності. Будь-які пропозиції, зміни, знижки, альтернативи, що не зазначені в протоколі відкриття тендеру не повинні братись до уваги під час оцінки тендерних пропозицій (пункт 23 розділу ІІ ТД).

Умови укладання контракту за пунктом 35.1 розділу ІІ ТД аналогічні викладеним у пункті 35.1 ІУТ, але із застереженням про право замовника збільшувати або зменшувати кількість товарів на 15% від запропонованого обсягу.

Для лоту № 4 учасник зобов`язаний довести відповідність кваліфікаційним критеріям, вказаним у таблицях 3 та 6 розділу IV ТД для відповідного лоту, та задовольняти вимогам:

загального досвіду - мати досвід належного виконання в повному обсязі у якості виробника чи постачальника щонайменше двох договорів, укладених за останні шість років, вартістю принаймні дев`ять мільйонів доларів США, предметом яких було поставка товарів, подібних до закуповуваних за лотом № 4;

спеціального досвіду - мати досвід належного постачання закуповуваних товарів за лотом № 4 загальною кількістю дві цілих п`ять десятих мільйона в період з 2013 до 2018;

задовільності виробничих потужностей - мати гарантовану наявність лінії з виготовлення основних елементів скріплення потужністю щонайменше один мільйон комплектів у рік.

У розділі VІ ТД відповідачем встановлена технічна специфікація для лоту № 4 (скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65).

Так скріплення має:

відповідати ДСТУ EN 13481-2:2018 (EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT), ДСТУ EN 13481-5:2018 (EN 13481-5:2012 + A1:2017, IDT) та ДСТУ ГОСТ 32698:2016;

забезпечувати такі технічні параметри:

можливість застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 80 млн брутто ткм/км щорічно;

можливість застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год;

витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5-25,5 тс) для локомотивів;

притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН;

гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу.

Для підтвердження відповідності закуповуваного лоту та його виробництва технічним і якісним вимогам, учасник зобов`язаний надати:

креслення з`єднання між системою кріплень та шпалою, у якому зазначено:

- зовнішню точку калібрування системи кріплення рейок, яка визначає ширину колії;

- розмір та допуск між внутрішніми та внутрішніми точками калібрування для рейки;

- розміри та допуски компонентів системи скріплення;

- конструктивний нахил посадки рейки;

декларацію постачальника за формою, передбаченою ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 (ISO/IEC 17050-1:2004, IDT);

сертифікат відповідності або документ про визнання результатів оцінки відповідності (звіт, висновок, свідоцтво), який:

- видано українським органом із оцінювання відповідності профільної галузі;

- є чинним на дату подання тендерної пропозиції;

гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності та зобов`язання надати підтверджувальні документи до підписання контракту - у випадку, якщо на момент подачі тендерної документації вони відсутні;

копію нормативного документа, за вимогами якого виготовляється пропонована до поставки продукція;

скановані зразки документів виробника (офіційного представника виробника), що підтверджують якість та походження продукції, пропонованої до поставки (паспорт, декларацію, сертифікат якості тощо).

Замовник здійснює оцінку й коригування технічних та фінансових пропозицій на підставі розділу ІІІ ТД, у частині "А" якого зазначено, що оцінка юридичних, технічних та фінансових компонентів тендерних пропозицій на відповідність вимогам ТД здійснюється на підставі наданих документів. Пропозиції, що не задовольняють визначеним критеріям не можуть розглядатися далі й відхиляються.

За частинами "А" та "В" розділу ІІІ ТД замовник самостійно перевіряє відповідність учасника кваліфікаційним вимогам розділу ІV ТД. Учасник який, який не має визначеної кваліфікації дискваліфікується, а замовник переходить до розгляду наступної за ціною пропозиції.

Контракт присуджується лише учасникові тендеру, що надав найбільш економічно вигідну пропозицію, за умови дотримання кваліфікаційних умов та технічних вимог.

Відповідно до пункту 13 ІУТ тендерні ціни, будь-які знижки та методологія їхнього застосування, вказані учасником, повинні відповідати вимогам, визначеним в ТД.

Там само вказано, що ціни, зазначені учасником тендера, повинні бути фіксовані протягом усього терміну дії контракту. Учасник тендера повинен завантажити скановану копію шкали цін разом із пакетом тендерної пропозиції в електронній формі, оформленої в установленому порядку в повному обсязі.

За пунктами 31.1 та 31.2 ІУТ відповідач визначає, чи задовольняє учасник, який був відібраний в якості найбільш економічно вигідного і який в значній мірі відповідає вимогам учасника тендерної заявки, кваліфікаційним критеріям, зазначених у розділі IV ТД. Визначення ґрунтується на вивченні наданих учасником документальних свідчень своєї кваліфікації.

Відповідно до пункту 19.1 ІУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в розділі ІІ ТД. Пунктом 19.1 цього розділу визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ECEPP згідно з умовами використання ECEPP, а також умовами, зазначеними в ТД.

Згідно з пунктами 23.1 та 23.2 ІУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТП та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.

При цьому, за пунктом 23.3 ІУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись незалежно від обставин.

Відповідно до пункту 23 ТП відповідач відкриває тендерні пропозиції в системі ECEPP. Система ECEPP реєструє й генерує комплект протоколів відкриття тендерних пропозицій, поданих до крайнього строку, що містять: найменування учасника тендера, ціну тендерної пропозиції, інформацію про завантаження забезпечення тендерної пропозиції й інформацію про знижки. При оцінюванні враховують тільки ті знижки, які були зареєстровані під час відкриття тендерних пропозицій.

Таким чином, протокол відкриття тендерних пропозицій фіксує їх істотні умови. Інформація, що не зазначена у відповідних протоколах не може бути врахована під час оцінки пропозицій незалежно від обставин. Тому незазначення третьою особою 1. ціни оферти є істотним порушення правил проведення закупівлі.

Для того, щоб продемонструвати відповідність кваліфікаційним критеріям, учасник повинен надати всю необхідну інформацію на підтвердження даних форм, наведених в розділі V ТД.

На підтвердження наявності загального та особливого досвіду третя особа 1. надала копії гарантійних листів від TORPOLS. A., TRACK TEC S. A., PNUIK Krakуw Sp. z o. o., Railway GFT Polska Sp. z o. o. за вих. № TH2k/05/11/2016 від 16 листопада 2016 р., вих. № NM/489791/2018 від 26 жовтня 2018 р., вих. № PL-230/070/2018 від 26 жовтня 2018 р., вих. № DOKPAK/0013/2017 від 23 січня 2017 р., вих. № DOKPAK/0071/2016 від 23 листопада 2017 р., які не підтверджують її загальний та спеціальний досвід.

Зокрема, у першому листі обсяг поставки визначено приблизно, а вартість не зазначено. У другому листі обсяг поставки не визначено, а вартість наведено у злотих. Наступний лист предмет поставки визначає родовими ознаками, обсяг поставки не зазначено, а вартість вказано у злотих. В інших листах вартість поставки не зазначена або визначена приблизно.

В усіх листах постачальником є товариство "Vossloh Skamo" Sp. z o. o. (місцезнаходження: вул. Колейова, 18А, м. Нові Скальмежице, Великопольське воєводство, Польща, 63-460; ідентифікаційний код: 0000029599 ), що не бере участі в оспорюваному тендері.

Таким чином, третьою особою 1. не доведено відповідність критеріям загального та особливого досвіду.

Вимоги до документів учасників, які підтверджують якість та відповідність скріплень рейкових і їх виробництва вимогам нормативних документів (технічних специфікацій) встановлені в розділі IV ТД.

Відповідно до даних, зазначених у звіті про оцінку тендерних пропозицій і рекомендацій щодо присудження контракту, відповідач зазначив, що третьою особою 1. не надані результати випробувань кріплень SB4VK. АТ "Українська залізниця" визначило таку невідповідність як "неістотну". З цим не можна погодитись виходячи з наступного.

Відсутність підтвердження відповідності скріплень SB4VK технічним вимогам ТД свідчить про неможливість визначення їх сумісності з рейками Р65, застосування на ділянках безстикової колії з вантажонапруженістю не менше 80 млн брутто ткм/км щорічно, застосування на шляхах сполучення з максимально допустимою швидкістю руху до 200 км/год, витримування навантаження на вісь рухомого складу не менше 245 кН (25,0 тс) для вантажних вагонів та 230-250 кН (23,5-25,5 тс) для локомотивів, притиснення рейки до шпал із зусиллям від 20,0 кН, гарантування середнього ресурсу експлуатації від 1200 млн брутто т пропущеного вантажу - що створює суттєву загрозу безпеці руху.

Необхідність проведення випробувань передбачена стандартами ДСТУ EN 13481-2 "Залізничний транспорт. Колія. Експлуатаційні вимоги до систем кріплення. Частина 2. Системи кріплення для залізобетонних шпал", EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT "Експлуатаційні випробування", ДСТУ 8634:2016 "Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Настанови щодо розроблення та поставлення на виробництво нехарчової продукції", пунктами 4.2 та 4.3.1 ГОСТ 2.114-95 "Єдина система конструкторської документації", а також пунктом 5.12 Директиви ЄС 2008/57/ЄС і розділом 5 Технічних умов "Системи еластичного рейкового скріплення типу SB4VK для бетонних шпал", що надані безпосередньо третьою особою 1.

Окрім того, скріплення пружне рейкове анкерне для рейок Р65 повинно відповідати стандартам ДСТУ EN 13481-2, EN 13481-2:2012 + A1:2017, IDT, які визначають сумісність з рейками типу 60Е1 (UIC60), а тому результати випробувань, надані третьою особою 1., не підтверджують відповідність продукції вимогами ТД. Інших підтверджуваних документів товариством не надано.

Усупереч вимогам ТД переможцем тендеру не надані креслення з`єднання між системою кріплення та шпалою.

Окрім цього до дати розкриття тендерних пропозицій не подано гарантійний лист про початок процедури оцінки відповідності заявленої продукції. Наявна в матеріалах справи гарантія не містить дати, що унеможливлює здійснити прив`язку до часу її надання.

Таким чином, вказаною третьою особою не було надано належних документів на підтвердження відповідності вимогам технічної специфікації.

Відповідно до пункту 19.1 ІУТ учасники подають свої пропозиції, як зазначено в ТД. Пунктом 19.1 ТД визначено, що учасники тендера подають тендерні пропозиції в електронній формі в системі ECEPP згідно з умовами використання ECEPP, а також умовами, зазначеними в ТД.

Згідно з пунктом 23.1 та 23.2 ІУТ відповідач проводить відкриття тендеру, відповідно до положень ТД та готує протокол про відкриття тендеру, який, зокрема, містить цінові пропозиції, включно знижки, застереження, відкликання чи зміни, включаючи деталі таких змін, а також будь-яку іншу істотну інформацію.

При цьому, за пунктом 23.3 ІУТ тендерні пропозиції, модифікації, знижки та альтернативи, які не зазначені в протоколі відкриття тендеру, не повинні розглядатися та оцінюватись незалежно від обставин.

Таким чином, відповідач при приведенні торгів фактично відступив від конкурентних засад тендерних процедур, визначених Правилами, та самостійно здійснив уточнення ціни, що прямо заборонено інструкцією для учасників тендера.

У запереченнях на позовну заяву відповідач зазначив, що цінова пропозиція позивача була відхилена як менш економічно вигідна у зв`язку із перевищенням бюджету закупівлі на 163748,80 доларів США.

Сума ліміту в розмірі 5700000 доларів США вказується лише у звіті оцінки тендерних пропозицій від 30 квітня 2020 р. Вона визначена як "кошторис витрат", що не є тотожним поняттю бюджету закупівлі.

Згідно з поданим відповідачем звітом оцінки тендерних пропозицій, затвердженим 17 квітня 2020 р., загальна сума тендерної пропозиції третьої особи .1 становить 5698652,96 долари США. Однак у розділі "Валюта та загальна вартість контракту при присудженні", зазначена сума 6553406,86 доларів США. Така ж ціна контракту 6553406,86 доларів США зазначена в листі відповідача від 13 травня 2020 р., направленому на адресу позивача.

Ці обставини спростовують обмеженість бюджету у заявленому відповідачем обсязі.

Відхилення тендерної пропозиції позивача за ознакою перевищення бюджету носить дискримінаційний і є таким, що порушує принципи і правила проведення закупівель.

Посилання відповідача на те, що зміна вартості закупівлі зумовлена прийняттям рішення про збільшення обсягу закупівлі зі збереженням раніше заявленої ціни за одиницю товару, є необгрунтованими, оскільки суперечать загальноприйнятому в економічному обігу принципу, за яким ціна за одиницю товару зменшується зі збільшенням обсягу закупівлі за рахунок зменшення собівартості.

Вищевикладені обставини свідчать також про недотримання відповідачем під час проведення спірного тендеру встановлених принципів відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

За встановлених обставин проведення спірного тендеру з порушенням Закону, Правил та принципів закупівель, що порушують права позивача, заявлені вимоги про визнання незаконними та скасування результатів цього тендеру відповідно до вимог ст. 16 ЦК України підлягають задоволенню

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За змістом вимог ст. 649 ЦК України, ст.ст. 179, 181, 187 ГК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору, вирішуються судом у разі, якщо укладення такого договору є обов`язковим для сторін на підставі закону або сторони погодилися передати вирішення такого спору суду.

Всупереч вимог ст. 74 ГПК України позивачем не подано доказів того, що укладення спірного договору закупівлі між ним та відповідачем є обов`язковим для них в силу закону або прийнятого на його основі іншого правового акта.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 13 ЦК України цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства.

У зв`язку з наведеним вимоги позивача про укладення такого договору з відповідачем не можуть бути задоволені, оскільки порушують межі здійснення цивільних прав.

Враховуючи викладене у позові в іншій частині відповідно до вимог ст. 16 ЦК України слід відмовити з цих підстав.

Оскільки позов задоволено частково, понесені по справі судові витрати стосовно до вимог ст. 129 ГПК України слід покласти на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 232, 233, 236-241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В :

позов Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю), Республіка Польща задовольнити частково.

Визнати незаконними та скасувати результати тендеру, проведеного Акціонерним товариством "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, код 40075815) 27 лютого 2020 р. (ідентифікаційний номер тендеру 50833, найменування "Компоненти верхньої будови залізничної колії, проект - "Модернізація пріоритетних залізничних ліній АТ "Укрзалізниця") за лотом № 4 "Скріплення рейкове пружне анкерне для рейок Р65 (в комплекті)".

Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5, код 40075815) на користь Plastwil Sp.zo.o. (Пластвіль, Товариство з обмеженою відповідальністю) (64-850, Республіка Польща, воєводство Великопольське, повіт Пільський, населений пункт Уйсьцє, вул. Вєжбова, 2, код (KRS) 0000614859, податковий номер (NIP) 764-26-34-997) 2102 грн. витрат по оплаті судового збору.

У позові в іншій частині відмовити.

Рішення набирає законної сили та підлягає оскарженню у строк і порядку, визначені ст. 241 та розділом ІV ГПК України.

Повне судове рішення складене 24 грудня 2020 р.

Суддя господарського суду міста Києва П.І.Паламар