Рішення № 93786321, 23.12.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4754/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Токмілова Л.М., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницьука, 13/15), Прокуратури Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

03.06.2020 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Одеської області у якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області, або на рівнозначній посаді (за моєю згодою) прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 04 травня 2020 року;

- скасувати рішення № 259 від 09.04.2020 року відносно ОСОБА_1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» кадрової комісії №2;

- стягнути з прокуратури Одеської області (ідентифікаційний код юридичної особи 03528552) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 04.05.2020 року до дня поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позовних вимог позивачем, зазначено, що наказом прокурора Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року її - ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04 травня 2020 року. Позивачка зазначає, що на час її звільнення, а саме 04.05.2020 року, ніякої ліквідації, реорганізації чи скорочення штатів прокуратури Одеської області не було, в зв`язку з чим підстава її звільнення, вказана в наказі прокурора Одеської області №783к від 29.04.2020року, а саме п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є протиправною та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 10.06.2020 року відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження.

31.07.2020 року (вх.№ЕП11033/20) від відповідача – Прокуратури Одеської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній зазначає, що підставою для прийняття спірного наказу стало рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 259. Згідно з цим рішенням позивачка за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності набрала 89 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію. Із урахуванням наведеного, первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 року, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», - як такі, що суперечать нормам матеріального права. При цьому, позивачкою рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 259 не оскаржується та не оскаржувалось.

Ухвалою суду від 04 серпня 2020 року продовжено підготовче провадження у справі строком на тридцять днів.

10.08.2020 року від відповідача - Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 35083/20), в якому в відповідач не погоджується із заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та просить відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування правової позиції вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року, набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і не допущено до проходження наступного етапу атестації. Вказані результати зафіксовані у відповідній відомості, достовірність яких ОСОБА_1 підтвердила власним підписом. У примітках до відповідної відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Окрім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. За наведених підстав відповідач вважає позов таким, що задоволенню не підлягає.

Ухвалою суду від 02 вересня 2020 року, яку занесено до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження у справі.

Ухвалою суду від 25.09.2020 року зупинено провадження у даній справі до 12.10.2020 року для врегулювання спору мирним шляхом.

Ухвалою суду від 12.10.2020 року продовжено строк зупинення провадження до 28.10.2020 року.

Ухвалою від 28.10.2020 року продовжено строк зупинення провадження справі до 17.11.2020 року.

Ухвалою суду від 17.11.2020 року продовжено строк зупинення провадження до 03.12.2020 року.

Ухвалою суду від 03.12.2020 року продовжено строк зупинення провадження до 17.12.2020 року.

Ухвалою суду від 17.12.2020 року, яку занесено до протоколу судового засідання, поновлено провадження та подальший розгляд справи призначено в порядку письмового провадження.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд встановив.

ОСОБА_1 з березня 2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах.

22.07.2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області.

08.10.2019 року позивачкою подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020, ОСОБА_1 набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

09.04.2020 року другою кадровою комісією прийнято рішення №259 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» відповідно до якого ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв, поганого самопочуття. Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

Наказом прокурора області від 29.04.2020 № 783к позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020 року. Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 259.

Наказом №28Ш Офісу Генерального прокурора від 05.05.2020 року за підписом Генерального прокурора, скорочено в штатному розписі Прокуратури Одеської області 23 одиниці, які зараховано до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області та установлено в штатному розписі Прокуратури Одеської області за рахунок резерву Офісу Генерального прокурора 23 одиниці прокурора з відповідним фондом заробітної плати, зокрема головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області.

Наказом прокурора області від 08.09.2020 року № 884к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі Закон № 113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За правилами пунктів 10-14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до п. 16-17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора №336 від 17.12.2019 року, №65 від 04.02.2020 року, №102 від 19.02.2020 року), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі – Порядок №221).

Відповідно до Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п. 6 розділу І вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно п.7-п.8 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п. 4-6 розділу V Порядку №221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 08 жовтня 2019 року подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1, а.с.169).

При цьому, суд не приймає до уваги твердження позивача, що її примушено подати відповідну заяву, оскільки доказів на підтвердження даного факту позивачем не надано. Крім того, заява про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію підписана власноруч позивачем (т.1, а.с.169). Також, позивачем не надано до суду доказів, які б свідчили про її незгоду на подання відповідної заяви.

09.04.2020 року другою кадровою комісією прийнято рішення №259 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», відповідно до якого ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Так, вищевказане рішення мотивоване тим, що позивачка за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (т.1, а.с.27).

За приписами п. 12 Порядку роботи кадрових комісій від 17.10.2019 року №233 (далі - Порядок №233) рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд зазначає, що матеріали справи містять Відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій під №11 зазначена інформація щодо результатів тестування ОСОБА_1 , міститься її власний підпис, підпис і прізвище особи, що зафіксувала результати тестування, і при цьому відсутні будь-які зауваження (в тому числі в графі «Примітки») щодо проходження тестування (т.1, а.с.172-173).

При цьому, позивачем не надано доказів щодо звернення до комісії з приводу неналежного (на його думку) функціонування комп`ютерної техніки, що слугувало причиною не набрання позивачем достатньої кількості балів, а також щодо дій працівників, які забезпечували технічну підтримку комп`ютерної техніки.

Крім того, як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 № 5 комісією розглянуло заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки внаслідок технічних збоїв та поганого самопочуття.

Встановлено, що прокурор із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження. Більш того, прокурор заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку № 221, завчасно до комісії не подав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

В даному випадку суд враховує, що ані положеннями Порядку № 221, ані положеннями Порядку № 233 не віднесено до повноважень кадрових комісій надання відповіді на заяви прокурорів. Разом з тим, заяву позивача про повторне проходження іспиту було розглянуто комісією, що підтверджено протоколом № 5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року.

За таких обставин, суд вважає, що другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, керуючись пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку № 221, обґрунтовано прийнято рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та правомірно ухвалено рішення № 259 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Водночас суд зазначає, що доказів наявності 05.03.2020 року технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення до суду надано не було та судом не встановлено, що саме в день складання іспиту позивачем було зафіксовано технічні проблеми, які могли б вплинути на результати тестування позивача

Суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що проходження нею атестації в порядку, передбаченому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (Закон №113-IX) та Порядком №221 суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації.

При цьому судом враховується те, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

Тобто запровадження Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" атестації прокурорів пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Всі твердження позивача, якими вона обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на її незгоді із положеннями Закону №113-IX та Порядком №221, які, на її думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем та прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само були чинними і положення Порядку №221, відтак правові підстави для їх незастосування відсутні.

Крім того, суд враховує, що позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

В свою чергу, подаючи заяву про намір пройти атестацію позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивач розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-IX.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури вказав, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи вказані обставини, суд вважає, що кадровою комісією № 2 правомірно прийнято рішення 259 від 09 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Суд критично оцінює доводи позивача, що у наказі прокурора Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 не вказано чітку підставу звільнення - 1) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, суд зазначає, що згідно з оскаржуваним наказом, позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, проте зазначивши в якості підстави рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року № 259.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру" повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113 встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З урахуванням того, що звільнення на підставі пп. 2 п. 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пов`язано, зокрема з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, суд не приймає вказані доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Суд наголошує на тому, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

В даному випадку підставою, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

В контексті вищевикладеного, суд не вбачає порушення відповідачем приписів чинного законодавства при прийнятті спірного наказу, оскільки у ньому вказана чітка підстава для звільнення позивача - рішення кадрової комісії №2 та визначено, що звільнення позивача відбувається згідно з пп.2 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Доводи позивача з приводу протиправності її звільнення з посади в порушення КЗпП України також, на думку суду, є необґрунтованими.

Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі № 807/211/17, під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Частиною 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнений прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

Відповідно до абз. 2 п. 2 рішення Конституційного Суду України від 09.02.1991 року № 1-рп/9 дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Таким чином, з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року особливості застосування до прокурорів положень п 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40 ст.ст. 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 року саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на і правовідносини між ОСОБА_2 і прокуратурою Одеської області.

Отже, доводи позивача, що вона не може бути звільнена оскільки є одинокою матір`ю, є безпідставними.

За таких обставин суд вважає, що наказ прокуратури Одеської області №783к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області є правомірним, у зв`язку з чим суд не вбачає підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора.

Крім того, судом встановлено, що з 19 травня 2020 року згідно наказу Прокуратури Одеської області №884к від 18 травня ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Одеської області на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2.

В свою чергу, відповідно до наказу Одеської обласної прокуратури №2141к від 25 вересня 2020 року дія контракту від 18 травня 2020 року про проходження державної служби на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 - припинена з 29 вересня 2020 року.

При цьому, згідно наказу Одеської обласної прокуратури №2184к від 28 вересня 2020 року ОСОБА_1 з 30 вересня 2020 року призначено на посаду головного спеціаліста відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Одеської обласної прокуратури на період дії карантину установленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2, де вона працює і по теперішній час.

На підставі встановлених судом обставин та аналізу вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Враховуючи висновок суду про відмову у задоволенні позову та те, що позивач звільнений від сплати судового збору, правові підстави для стягнення з відповідача судових витрат відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 243-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: 01011, Київ-11, вул. Різницьука, 13/15), Прокуратури Одеської області (код ЄДРПОУ 03528552, місцезнаходження: 65026, м. Одеса, вул. Пушкінська, 3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили, відповідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.295, ст.297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII «Перехідні положення» КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Суддя Токмілова Л.М.

.