Рішення № 93785586, 14.12.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

14 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3471/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Петросян К.Є.,

за участю:

секретаря судового засідання –Вакуленко А.В.,

представника позивача – Обаполенко О.В.,

представника відповідача – Кондратенко В.А.,

представник третьої особи - не прибув,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області до Північно – Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю виробничо – комерційна фірма “Пожзахист - Сервіс” про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

17 вересня 2020 до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області (далі позивач) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), відповідно до якого позивач, з урахуванням уточнення, зазначив таке.

Відповідно до наказу управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 31.08.2020 року № 54 «Про початок моніторингу закупівель», було розпочато моніторинг процедури ДК 021:2015 75250000-3 Послуги пожежних і рятувальних служб (встановлення системи протипожежного захисту за адресою місто Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель: UА-2020-05-22-005893-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель 22 травня 2020 року.

Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області складено висновок за результатами моніторингу закупівлі UА-2020- 05-22-005893-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 04.09.2020, у якому зазначено тип порушень, а саме: «встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї. Встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій)».

Також зазначено наявність чи відсутність порушень законодавства, а саме: «за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено порушення вимог пункту 6 статті 17, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922. За результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів встановлено порушення вимог частини 2 статті 4, пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922. За результатами аналізу питання розгляду документів переможця ТОВ «Пожзахист-Сервіс» встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту З частини 1 статті 31 Закону № 922. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.»

Також у висновку відповідачем викладено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не згодний із висновком в частині встановлення порушення законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, складання форм документів у сфері публічних закупівель, розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та зобов`язання замовника усунути порушення та не погоджується з інформацією, викладеною в оскаржуваній частині висновку з наступних підстав.

Всі перелічені у висновку Держаудитслужби невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Пожзахист-Сервіс» вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, які визначені умовою найбільш вигідної ціни. Тому замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пожзахист-Сервіс» та уклав з ним договір про закупівлю послуг за державні кошти від 14.07.2020 № 172, який наразі виконується.

Закупівля UA-2020-05-22-005893-с здійснювалась за такими принципами, як добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, закупівля UA-2020-05-22-005893-с проводилась на виконання акта проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки № 3 від 13.01.2020. На виконання цього акта перевірки Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області звернулося до суду з адміністративним позовом від 08 квітня 2020 року, у якому просить застосувати заходи реагування у сфері державного нагляду (контролю) до Рубіжанської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 2 Рубіжанської міської ради Луганської області, у вигляді зупинення експлуатації будівель та приміщень, розташованих за адресою 93011, Луганська область, м. Рубіжне, проспект Переможців, буд.28, до повного усунення всіх порушень вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки в зазначеній будівлі, вказаних в акті перевірки.

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 360/1497/20, справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач зазначає, що не виконання вимоги щодо встановлення системи протипожежного захисту за адресою місто Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28 призведе до закриття СШ № 2 та буде мати негативний публічний інтерес.

На підставі викладеного зазначає, що зобов`язання щодо усунення порушень оскаржується замовником через відсутність порушень, а також у зв`язку з тим, що запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та в подальшому матиме негативні наслідки у вигляді порушень вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки тобто є непропорційними у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації та оголошення. Крім того, такий захід реагування, на думку позивача, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Всі без виключення зауваження відповідача зводяться до невідповідностей вимогам тендерної документації та оголошення, що носять суто формальний характер, так як жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

На підставі викладеного, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області 93000, Луганська обл., м. Рубіжне, пр.Переможців, 28, код ЄДРПОУ: 02141957 (далі - Замовник) ДК 021:2015 75250000-3 Послуги пожежних і рятувальних служб (Встановлення системи протипожежного захисту за адресою місто Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель: UА-2020-05-22-005893-с, Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Луганській області, який було оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 04.09.2020 в частині встановлення порушення законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, складання форм документів у сфері публічних закупівель, розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та зобов`язання замовника усунути порушення.

Відповідачем через канцелярію суду 02.11.2020 надано відзив на позовну заяву, відповідно до якого Північно-східний офіс Держаужислужби заперечує проти позову, з огляду на таке (а.с.102-112).

Відповідно до наказу від 31.08.2020 року № 54 на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 в редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-ІХ (далі - Закон № 922) управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі послуг зі встановлення системи протипожежного захисту за адресою м. Рубіжне, проспект Переможців, буд. 28 (ДК 021:2015:75250000-3- Послуги пожежних і рятувальних служб) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі Ргоzогго за номером ID: UА-2020-05-22-005893-с), проведеною управлінням освіти Рубіжанської міської ради Луганської області (далі - Замовник), яке оприлюднено в електронній системі закупівель 31.08.2020.

За результатами моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який 04.09.2020 оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель в частині складання тендерної документації, в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Управлінням в пункті 3 розділу II висновку зазначено зобов`язання щодо усунення замовником виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, замовником станом на 30.10.2020 порушення не усунуто та договір від 14.07.2020 року № 172 не розірвано. Замовник 16.09.2020 в електронній системи закупівель оприлюднив інформацію щодо подання 15.09.2020 адміністративного позову до Луганського окружного адміністративного суду.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначений замовником спосіб підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 для переможця процедури закупівлі у вигляді довідки в довільній формі не відповідають вимогам частини 6 статті 17 Закону № 922.

Так, відповідно до пункту 5.4 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, затвердженої рішенням тендерного комітету від 21.05.2020 № 119 (далі - ТД), підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі в електронній системі закупівель, під час подання тендерної пропозиції, передбачено лише для учасника процедури закупівлі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Проте, у пункті 5.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником визначений спосіб підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17, для переможця процедури закупівлі у вигляді довідки в довільній формі не відповідають вимогам частини 6 статті 17 Закону № 922.

Частиною 3 статті 17 Закону № 922 визначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно з пунктом 1 Положення про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (далі - Мінекономіки), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 р. № 459 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11 вересня 2019 р. № 838), Мінекономіки є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Ргоzоrrо, Мінекономіки оприлюднило лист «Щодо застосування статті 17 Закону», в якому зазначило, що замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.

Водночас для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, на думку відповідача, визначений замовником у ТД спосіб підтвердження відсутності підстав визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 для переможця процедури закупівлі у вигляді довідки в довільній формі не відповідає вимогам частини 3 та частини 6 статті 17 Закону №922.

Крім того, моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922, проект договору не містить порядок змін його умов.

При цьому, у пункті 1.4 розділу 1 «Предмет договору» проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти зазначено лише про те, що обсяги закупівлі послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та в залежності від потреб замовника.

У розділі 8 «Інші умови» проекту договору про закупівлю послуг за державні кошти замовник встановив умови щодо розірвання договору, а не порядок внесення до нього змін.

Отже, відповідач вважає, що на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922, проект договору не містить порядок змін його умов.

Також, річний план та оголошення про проведення відкритих торгів розміщено у відповідності до наявного функціоналу майданчику Zakupki.Prom.ua».

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 4 Закону № 922, у річному плані повинна міститися інформація щодо найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія. Жодних виключень та застережень щодо розміщення річного плану у відповідності до наявного функціоналу майданчику стаття 4 Закону № 922 не містить. Таким чином, відсутність у річному плані закупівлі місцезнаходження замовника є порушенням вимог частини 2 статті 4 Закону № 922.

У пункті 5.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником визначений спосіб документального підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 5, 6 частини 1 статті 17, для переможця процедури закупівлі у вигляді довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель.

Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «Пожзахист-Сервіс» надано довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України станом на 16.06.2020, тобто раніше дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю чим порушено вимоги пункту 5.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до пункту 2.1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» ТД, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Таким чином, відповідач зазначає, що надання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Пожзахист-Сервіс» довідки, виданої Департаментом інформатизації МВС України станом на 16.06.2020, тобто раніше дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не може вважатися формальною (несуттєвою) помилкою.

Не відхиливши тендерну пропозицію учасника ТОВ «Пожзахист-Сервіс», замовник порушив вимоги абзацу 2 пункту З частини 1 статті 31 Закону № 922.

З урахуванням викладеного, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області за необґрунтованістю.

Від представника третьої особи 18.11.2020 через канцелярію суду надійшли пояснення, відповідно до яких зазначено наступне (а.с.175-177).

На думку третьої особи, відповідач при здійсненні моніторингу закупівлі виявив порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які фактично не були допущені.

Наказ відповідача від 31.08.2020 № 54 не містить жодної підстави для проведення моніторингу, що свідчить про незаконність проведеного моніторингу, що на думку третьої особи, має наслідком незаконність складеного висновку.

Крім того, законодавцем передбачено обов`язок переможця процедури закупівель надати замовнику документи, що підтверджують відсутність фактів, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. При цьому, ані Законом, ані іншими нормативно-правовими актами не встановлено, які конкретно документи має надати переможець для підтвердження даних фактів. Враховуючи норми частини третьої статті 17 Закону № 922, спосіб підтвердження відсутності зазначених фактів визначається виключно замовником у тендерній документації.

Отже, при визначенні способу підтвердження відсутності підстав визначених пунктом 12 частини першої статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» у вигляді довідки у довільній формі, позивач не допустив порушення.

Щодо порушення пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність в оголошенні про закупівлю інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, вважає, що зазначене порушення є суто формальним та допущено поза волею позивача, оскільки, як свідчать матеріали додані до позовної заяви, дійсно через недоліки програмного забезпечення порталу закупівель у позивача була відсутня можливість виконати зазначену вимогу Закону. Про те, тендерна документація містить інформацію про мови, якою мають бути складені тендерні пропозиції.

Щодо порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначив, що в проекті договору про закупівлю, у пункті 8.3 зазначено, що всі додаткові угоди, що випливають із тексту даного договору, оформлюються в письмовій формі і складають його невід`ємну частину. Тобто, позивач у проекті договору передбачив, що всі зміни до договору оформлюються додатковими угодами в письмовій формі, а отже - передбачив порядок внесення змін до договору.

За наведених обставин просив суд задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

18.11.2020 позивачем надано через канцелярію суду відповідь на відзив відповідача, згідно якого зазначено про безпідставність доводів відповідача.

Ухвалою суду від 22.09.2020 позовну заяву управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області залишено без руху (а.с. 64-65).

Ухвалою суду від 15.10.2020 відкрито провадження по справі, розгляд справи визначено в порядку загального позовного провадження (а.с. 89-91).

Ухвалою суду від 03.11.2020 замінено неналежного відповідача у справі з управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області на Північно-східний офіс Держаужислужби (а.с.171-172).

Ухвалою суду від 02.12.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті (а.с. 211-212).

У судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, надав пояснення, аналогічні пред`явленому позову, просив його задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти позову з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст. 72-74 КАС України, суд прийшов до такого.

Судом встановлено, що позивач – управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області зареєстрований в якості юридичної особи, код ЄДРПОУ 02141957, місцезнаходження: 93000, Луганська область, м.Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.16-17).

Протоколом тендерного комітету №144 від 24.06.2020 щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: код 75250000-3 Послуги пожежних і рятувальних служб (Встановлення системи протипожежного захисту за адресою місто Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28) переможцем процедури закупівлі UA-2020-05-22-005893-с визначено учасника закупівлі ТОВ «Пожзахист-Сервіс» (а.с.48). Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

З ТОВ "Пожзахист-Сервіс» підписано договір № 172 від 14.07.2020, який станом на дату розгляду справи сторонами виконано в повному обсязі, що не заперечується сторонами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» утворено з 1 листопада 2016 року, зокрема, юридичну особу публічного права – міжрегіональний орган Державної аудиторської служби України, а саме Північно-східний офіс Держаудитслужби, код ЄДРПОУ 40478572, шляхом реорганізації Державних фінансових інспекцій в Харківській, Луганській, Полтавській та Сумській областях (а.с.165-168).

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України (далі Положення №43).

Відповідно до пункту 1 Положення №43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення №43).

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 №2 затверджено Положення про управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (далі Положення №2).

Згідно пункту 1 Положення №2 управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області є структурним підрозділом Північно-східного офісу Держаудистужби (а.с.140-160).

Згідно із наказом управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 31.08.2020 № 54 «Про початок моніторингу закупівель», визначено почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, зокрема щодо процедури закупівель: UА-2020-05-22-005893-с, оприлюдненого в електронній системі закупівель 22 травня 2020 року (а.с.113-114).

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем складено висновок від 04.09.2020 № 211, який оприлюднено в електронній системі закупівель 04.09.2020 , яким:

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 встановлено порушення вимог пункту 6 статті 17, пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922;

- за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів встановлено порушення вимог частини 2 статті 4, пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922;

- за результатами аналізу питання розгляду документів переможця ТОВ "Пожзахист-Сервіс" встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Також, у висновку відповідачем викладено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.115-117).

Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача в частині встановлення порушень законодавства, позивач звернувся до суду.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону № 2939).

Згідно частини першої статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (далі Закон № 922).

Відповідно до частини третьої статті 7 Закону № 922 центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 7-1 Закону № 922).

Частиною шостою статті 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається з висновку відповідача від 04.09.2020 моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що визначений замовником спосіб підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини першої статті 17 для переможця процедури закупівлі у вигляді довідки в довільній формі не відповідають вимогам частини шостої статті 17 Закону № 922. Крім того, на порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922 проект договору не містить порядок змін його умов.

З приводу зазначених порушень суд зазначає, що у відповідності до пункту 12 частини першої статті 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно із частиною шостою статті 17 Закону № 922 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, чинним законодавством передбачено обов`язок переможця процедури закупівель надати замовнику документи, що підтверджують відсутність фактів, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922. При цьому, діючими законодавством не встановлено визначення конкретного переліку документів, які має надати переможець для підтвердження цих фактів.

Пунктом 5.5 розділу ІІІ тендерної документації встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджувють відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (у вигляді передбаченому згідно п.1.3. цього розділі цієї документації). Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підставі, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону визначено замовником, а саме:

- довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель;

- довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 статті 17 Закону.

Частиною третьою статті 17 Закону № 922 визначено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Отже, діючим законодавством передбачено, що спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається саме замовником у тендерній документації, що й було виконано позивачем згідно тендерної документації.

Щодо визначеного відповідачем в оскаржуваному висновку порушення вимог пункту 5.5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» суд зазначає, ТОВ "Пожзахист-Сервіс" дійсно було надано довідку Департаменту інформатизації МВС України станом на 16.06.2020, тобто раніше дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Разом з тим, довідка датована 16.06.2020 жодним чином не впливає на зміст тендерної пропозиції. До того ж, суд зауважує, що позивачем суду було надано в ході розгляду справи оновлену довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України) за номером 20258507900160129492 на службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію ТОВ "Пожзахист-Сервіс» - ОСОБА_1 (а.с.83).

За наведених обставин суд не вбачає порушень діючого законодавства з боку позивача при визначенні ним способу підтвердження підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону № 922, у вигляді довідки в довільній формі.

Посилання відповідача на лист Мінекономіки «Щодо застосування статті 17 Закону», яким для переможця процедури закупівлі передбачено встановлення замовником вимоги в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, суд оцінює критично з огляду на те, що лист не є нормативним актом, а носить виключно рекомендаційний характер.

Щодо визначеного відповідачем у висновку порушення позивачем вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону№ 922 в частині відсутності в проекті договору порядку зміни його умов, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Разом з тим, проект договору містить розділ 8 «Інші умови», яким передбачено, зокрема, що договір може бути розірвано за згодою сторін або у разі не надання послуг до 25 липня 2020 року (пункт 8.2); всі додаткові угоди, що випливають із тексту даного договору, оформлюються в письмовій формі і складають його невід`ємну частину (пункт 8.3); у випадку дострокового розірвання даного договору, сторона, що виявила бажання розірвати договір, зобов`язана за 5 днів до дня розірвання письмово повідомити про це іншу сторону (пункт 8.4).

Отже, замовником у проекті договору про закупівлю зазначено порядок зміни його умов, що виключає порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Доводи представника відповідача про те, що зміна умов договору повинна бути викладена окремим розділом не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Стосовно викладеного відповідачем у висновку порушення позивачем вимог частини другої статті 4 Закону та пункту 8 частини другої статті 21 Закону № 922, суд зазначає наступне.

Моніторингом правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що річний план закупівлі не містить місцезнаходження замовника та інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 10 Закону № 922 передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем укладено договір № 020916/205 від 02 вересня 2016 року про використання авторизованого електронного майданчика з ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» (а.с.49-52).

Листом від 07 серпня 2020 року № 1040/08 на запит позивача № 886 від 06 серпня 2020 року ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомлено, що функціонал майданчика Zakupki.Prom.ua розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО» і станом на сьогодні повністю йому відповідає. Також ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» підтверджено у листі, що в електронній системі закупівель відсутнє поле «Мови», де має вказуватись інформація, якою (якими) мовами повинні готуватись тендерні пропозиції. Коли Адміністратором будуть внесенні зміни до технічного завдання, команда майданчика Zakupki.Prom.ua розпочне роботу щодо їхньої реалізації (а.с.54-55).

Крім того, листом від 08 вересня 2020 року № 1216/09 ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» надано відповідь на запит позивача від 08 вересня 2020 року № 1001, яким зазначено, що функціонал майданчика Zakupki.Prom.ua розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО». Станом на сьогодні (в т.ч. з 19 квітня 2020 року по 22 травня 2020 року), під час публікації оголошення про проведення процедури відкритіх торгів (в т.ч. з публікацією англійською мовою) на майданчику у замовника відсутні спеціальні поля для внесення інформації щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції. Також ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» підтверджено, що в період з 19 квітня 2020 року по 22 травня 2020 року у замовника була відсутня можливість зазначити під час публікації плану/змін до плану відповідну інформацію щодо місцезнаходження.

Отже, позивач фактично був позбавлений можливості на дату розміщення річного плану та оголошення закупівлі 22.05.2020 належним чином заповнити форму річного плану закупівлі та оголошення про проведення відкритих торгів, у зв`язку із чим річний план закупівлі та оголошення про проведення відкритих торгів розміщено у відповідності до наявного функціоналу майданчику Zakupki.Prom.ua.

Що стосується викладеного у висновку відповідачем зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства, суд зауважує таке.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що закупівля UA-2020-05-22-005893-с була проведена на виконання акта Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки № 3 від 13.01.2020, внаслідок чого Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Луганській області звернулося до суду з адміністративним позовом про застосування заходів реагування у сфері державного нагляду (контролю) до Рубіжанської спеціалізованої школи І-ІІІ ступенів № 2 Рубіжанської міської ради Луганської області, у вигляді зупинення експлуатації будівель та приміщень, розташованих за адресою 93011, Луганська область, м. Рубіжне, проспект Переможців, буд.28, до повного усунення всіх порушень вимог законодавства у сфері пожежної, техногенної безпеки в зазначеній будівлі, вказаних в акті перевірки (а.с.81-82)

Отже, не виконання вимоги щодо встановлення системи протипожежного захисту за адресою місто Рубіжне, проспект Переможців, будинок 28 може мати негативний публічний інтерес, що є неспівмірним заходом реагування на виявлені порушення.

До того ж, виявлені відповідачем у висновку порушення законодавства зводяться виключно до невідповідностей вимогам тендерної документації та оголошення, що жодним чином не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Таким чином, обраний відповідачем спосіб усунення порушень визначено без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, тобто без дотримання принципу пропорційності.

За наведених підстав, суд вважає вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі в частині встановлення порушень, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Доводи представника третьої особи щодо незаконності наказу відповідача від 31.08.2020 № 54 «Про початок закупівель» судом до уваги не приймаються, оскільки це не стосується предмету позову.

Крім того, відповідно до висновку підставою здійснення моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що відповідає вимогам діючого законодавства.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких гуртуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обовязок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 КАС України).

За таких обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про задоволення адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір в розмірі 2102,00 грн, який підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області до Північно – Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – товариство з обмеженою відповідальністю виробничо – комерційна фірма “Пожзахист - Сервіс” про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Північно – східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 04.09.2020 про результати моніторингу закупівлі UА-2020-05-22-005893-с управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області, в частині встановлення порушення законодавства щодо складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, складання форм документів у сфері публічних закупівель, розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та зобов`язання усунути порушення.

Стягнути на користь управління освіти Рубіжанської міської ради Луганської області (код ЄДРПОУ 02141957, 93000, Луганська область, м.Рубіжне, просп.Переможці, 28) за рахунок бюджетних асигнувань Північно – Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40478572, 61022, Харківська область, м.Харків, Майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення суду складено та підписано 24 грудня 2020 року.

Суддя К.Є. Петросян