Ухвала суду № 93781763, 24.12.2020, Господарський суд Запорізької області

номер провадження справи 34/159/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

24.12.2020 Справа № 908/2289/20

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Науменка А.О., розглянувши заяву від 23.12.2020 ОСОБА_1 про відвід судді Науменка А.О. у справі № 908/2289/20

за позовом: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 )

до відповідача: Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", ідентифікаційний код юридичної особи 40432229 (69065, м. Запоріжжя, вул. Аваліані, буд. 5-А)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради, ідентифікаційний код юридичної особи 40302133 ( 69063, м. Запоріжжя, вул. Жуковського, буд. 36)

про визнання установчих зборів такими, що не відбулися, визнання недійсними рішень установчих зборів та загальних зборів, скасування запису про державну реєстрацію

Без участі уповноважених представників сторін

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області через систему "Електронний суд" 07.09.2020 надійшла позовна заява ОСОБА_1 вих. б/н б/д (вх. № 2480/08-07/20 від 07.09.2020) до Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", в якому заявник просить суд:

- звільнити позивача від сплати судового збору;

- витребувати докази у відповідача;

- визнати такими, що не відбулися, установчі збори від 2016 року співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 зі створення Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А";

- визнати недійсними рішення загальних установчих зборів щодо створення Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", які оформлені протоколом №1 від 2016 року;

- визнати недійсними рішення загальних зборів Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", які оформлені протоколами про визначення сплати та розміру внесків на управління будинком;

- скасувати запис про державну реєстрацію Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", дата запису 19.04.2016, номер запису №11031020000039896 14.09.2016 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань;

- стягнути з відповідача на користь держави судовий збір та інші витрати, пов`язані з розглядом справи.

Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2020 справу № 908/2289/20 передано на розгляд судді Науменку А.О.

Розглянувши матеріали вищезазначеної позовної заяви, господарський суд ухвалою від 09.09.2020 залишив позов без руху.

14.09.2020 до суду надійшла уточнена позовна заява ОСОБА_1 із заявою про виправлення недоліків.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 21.09.2020 у справі № 908/2289/20 прийнято уточнену позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/2289/20. Присвоєно справі номер провадження 34/159/20. Ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, судове засідання призначено на 12.10.2020 о 10 год. 20 хв. Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору за подання даного позову. Клопотання ОСОБА_1 про витребування у Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А" доказів задовольнити. Витребувано у Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А" копії та оригінали наступних документів: протоколу установчих загальних зборів ОСББ "Аваліані 5А" від 2016 року; протоколу загальних зборів ОСББ "Аваліані 5А" про прийняття на баланс будинку; протоколів ОСББ "Аваліані 5А" про визначення сплати та розміру внесків на управління будинком; протоколу загальних зборів на отримання кредиту; акту прийому-передачі будинків 5А по вул. Аваліані в м. Запоріжжя ОСББ "Аваліані, 5А"; статуту ОСББ, затвердженого установчими зборами ОСББ "Аваліані 5А"; протоколу лічильної комісії ОСББ "Аваліані 5А" на установчих зборах; протоколу ініціативної групи про скликання установчих зборів ОСББ; листів (опитувальників) опитування співвласників ОСББ "Аваліані 5А" в будинку за адресою: АДРЕСА_2 з питання порядку денного на установчих зборах; доказів надсилання позивачу рекомендованого листа з повідомленням про рішення, прийняті на установчих зборах ОСББ "Аваліані 5А"; доказів надсилання позивачу рекомендованого листа з повідомленням про скликання та проведення установчих зборів ОСББ "Аваліані 5А"; доказів надсилання позивачу рекомендованого листа з повідомленням про скликання та проведення установчих зборів щодо визначення внесків та сплати за управління будинком, та рішення взяття в кредит ОСББ "Аваліані 5А"; опису поданих на реєстрацію документів, який мав видати відповідачеві Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради як особа, що здійснювала первинну реєстрацію ОСББ "Аваліані 5А".

08.10.2020 від відповідача у справі надійшло клопотання про залучення доказів, витребуваних судом з доказами направлення зазначених доказів позивачеві.

12.10.2020 у встановлений судом строк від відповідача надійшов відзив на позов з доказами направлення відзиву позивачеві.

12.10.2020 електронною поштою від позивача у справі надійшла заява про залучення до участі у справі третьої особи.

В судовому засіданні 12.10.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд відкрив підготовче засідання у справі 908/2289/20. Перевірив явку представників сторін. Відводів складу суду не заявлено. Права та обов`язки присутнім представникам зрозумілі.

Сторони підтримали подані документи.

Надані документи залучені до матеріалів справи.

Представник позивача підтримала подане клопотання в порядку ст. 50 Господарського процесуального кодексу України. Суд зазначив про розгляд вказаного клопотання у наступному судовому засіданні при наданні доказів направлення клопотання відповідачеві та витягу з відповідного реєстру щодо ідентифікаційного коду та повного найменування і місцезнаходження зазначеної третьої особи.

Представник відповідача надав пояснення щодо наданих доказів.

За наслідками судового засідання, у зв`язку з тим, що питання, визначені ч. 2 ст. 182 ГПК України, не можуть бути розглянуті в даному підготовчому засіданні, суд відклав підготовче засідання у справі № 908/2289/20 на 29.10.2020 о 14 год. 00 хв.

16.10.2020 до суду від позивача через "Електронний суд" надійшла заява про залучення до участі у справі № 908/2289/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Департамент реєстраційних послуг Запорізької міської ради, ідентифікаційний код юридичної особи 40302133 ( 69063, м. Запоріжжя, вул. Жуковського, буд. 36).

20.10.2020 до суду від представника відповідача через "Електронний суд" надійшла заява про залучення Трібусяна О.В. у справу у якості представника відповідача.

23.10.2020 до суду від позивача через "Електронний суд" надійшла заява про зміну предмета позову та клопотання про витребування доказів, з доказами направлення іншій стороні.

29.10.2020 до суду електронною поштою від позивача надійшла відповідь на відзив без доказів направлення іншій стороні.

В судовому засіданні 29.10.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд продовжив підготовче засідання та оголосив про надходження від сторін вищезазначених документів.

Представник позивача підтримала подані до суду документи та надала їх екземпляри представнику відповідача.

Враховуючи, що позивач наполягав на поданій заяві про залучення до участі у справі третьої особи, суд задовольнив заяву та постановив ухвалу в порядку ст. 50 ГПК України, про що оголосив присутнім представникам сторін вступну та резолютивну частини даної ухвали.

Суд прийняв до розгляду заяву відповідача про залучення Трібусяна О.В. у справу у якості представника відповідача та задовольнив її.

Суд також розглянув та задовольнив заяву позивача про зміну предмета позову.

Враховуючи надання відповідачем витребуваних ухвалою документів, позивач мав змогу уточнити реквізити оскаржуваних документів, та уточнив предмет позову, а саме вимоги, викладені у п. 5 та п. 6 прохальної частини уточненого позову, та просить визнати недійсними рішення загальних установчих зборів щодо створення Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", які оформлені протоколом № 1 від 03.04. 2016 року та визнати недійсними рішення загальних зборів Об`єднання співвласників багатоповерхового будинку "Аваліані 5А", які оформлені протоколом № 2 від 22.05.2016 року та протоколом № 5 від 25.02.2018 року.

Розглянувши клопотання позивача про витребування доказів, суд дійшов висновку про його задоволення, оскільки зазначені позивачем документи, про які позивач дізнався вже в процесі розгляду справи і які не були надані відповідачем, та які позивач не має об`єктивної можливості надати, мають значення для з`ясування обставин справи, та підлягають дослідженню та оцінці судом.

Враховуючи вищевикладене, суд витребував у відповідача копії та оригінали наступних документів:

- копію протоколу № 2 від 22.05.2016 року зі всіма додатками та підписами співвласників та листами опитування, оформлені належним чином;

- копію протоколу №5 від 25.02.2018 року, зі всіма додатками та підписами співвласників та листами опитування, оформлені належним чином.

Щодо відповіді на відзив суд зазначив про розгляд питання щодо його прийняття в наступному судовому засіданні при поданні доказів його направлення іншим учасникам справи.

За наслідками судового засідання, враховуючи залучення третьої особи у справі, а також те, що питання, визначені ч. 2 ст. 182 ГПК України, не можуть бути розглянуті в даному підготовчому засіданні, суд відклав підготовче засідання у справі № 908/2289/20 на 17.11.2020 о 12 год. 00 хв.

13.11.2020 до суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності третьої особи. У клопотанні третя особа покладає вирішення справи на розсуд суду. До клопотання додано копію реєстраційної справи ОСББ "Аваліані 5А".

16.11.2020 позивач ознайомився з матеріалами справи.

16.11.2020 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив з доказами направлення іншим сторонам.

17.11.2020 до суду від позивача електронною поштою надійшли документи: клопотання про долучення до матеріалів доказів направлення іншим сторонам у справі поданих позивачем документів; заява про виклик свідків та клопотання про витребування доказів з електронними доказами їх направлення відповідачеві.

В судовому засіданні 17.11.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд оголосив склад суду. Відводів судді та секретареві судового засідання немає. Суд продовжив підготовче засідання та оголосив про надходження від сторін вищезазначених документів.

Відповідь на відзив та заперечення на відповідь на відзив прийняті судом до розгляду.

Заява про виклик свідків та клопотання про витребування доказів позивачем було вручено відповідачеві в судовому засіданні.

Представник позивача оголосила в судовому засіданні клопотання про витребування доказів та просила суд його розглянути.

Судом запропоновано відповідачеві надати відповідь щодо неподання витребуваних доказів.

Представник відповідача зазначив про те, що всі витребувані судом документи надані у справу, інших документів зі спірних питань у відповідача немає.

Судом запропоновано відповідачеві надати письмові пояснення з приводу клопотання про витребування доказів та заяви про виклик свідків та направити їх до суду та позивачеві.

Враховуючи необхідність надання сторонами відповідних пояснень та подані позивачем клопотання та заяву, суд, на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України, з власної ініціативи продовжує строк підготовчого засідання на 30 днів та відклав підготовче засідання на підставі ч.2 ст. 182 ГПК України на 03.12.2020 о 15 год. 20 хв.

27.11.2020 від відповідача до суду надійшли заперечення на клопотання про витребування доказів та на заяву про виклик свідка з доказами направлення іншій стороні.

03.12.2020 до суду від позивача електронною поштою з електронним цифровим підписом надійшла відповідь на заперечення № 2 з доказами направлення іншій стороні.

В судовому засіданні 03.12.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд продовжив підготовче засідання та оголосив про надходження від сторін вищезазначених документів.

Заперечення на клопотання про витребування доказів та на заяву про виклик свідка, а також відповідь на заперечення № 2 прийняті судом до розгляду.

Позивач підтримала заяву про виклик свідка та клопотання про витребування доказів.

Відповідач заперечив проти заяви та клопотання.

Представник відповідача зазначив про відсутність додатку до протоколу № 5 у вигляді проекту кредитного договору, який після затвердження був переданий до Ощадбанку.

Суд відмовив у задоволенні заяви позивача про виклик свідка, оскільки заява не відповідає ГПК України.

Так, 17.11.2020 позивач надав до суду заяву про виклик свідків - ОСОБА_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , згідно з ч.1 ст. 89 ГПК України, з метою всебічного розгляду справи, для підтвердження обставин, викладених у позовній заяві.

Згідно з ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Позивачем у заяві не зазначається про заяву свідка та не наведені обставини, викладені свідком у заяві, які суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Таким чином, позивачем при поданні заяви про виклик свідка не дотриманий відповідний порядок, встановлений ст. 89 ГПК України.

Клопотання позивача про витребування доказів судом задоволено частково, а саме в частині витребування пояснень у третьої особи, оскільки у відповідача судом неодноразово витребовувались відповідні докази (у т.ч. протоколи №№ 2 та 5 з усіма додатками) і на запитання суду відповідачем зазначено про надання всіх наявних доказів, а щодо проекту кредитного договору, відповідач зазначив про його надання після затвердження зборами Ощадбанку, а кредитний договір не є додатком до протоколу та не стосується предмету спору.

На підставі викладеного, згідно зі ст. 81 ГПК України, суд вважає за необхідне витребувати у третьої особи письмові пояснення з документальним підтвердженням щодо наявності чи відсутності додатку на 19 аркушах до Протоколу № 1 від 03.04.2016 установчих зборів об`єднання співвлаcників багатоквартирного будинку АДРЕСА_2, які містяться в реєстраційній справі ОСББ "Аваліані 5А".

За наслідками судового засідання, враховуючи витребування доказів, суд відклав підготовче засідання у справі № 908/2289/20 на 21.12.2020 об 11 год. 20 хв., про що сторони повідомлені належним чином.

16.12.2020 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення з доказами направлення іншим сторонам, із зазначенням, що протокол № 1 установчих зборів від 03.04.2016 витупав на час реєстрації ОСББ у якості документа, що підтверджував повноваження заявника ОСОБА_4 для подання документів для проведення державної реєстрації ОСББ «Аваліані 5А», без додатків на 19 аркушах.

21.12.2020 до суду від позивача з доказами направлення іншим сторонам у справі надійшли: клопотання про долучення експертного дослідження, клопотання про судові витрати, заява про виклик свідків, клопотання про примусове витребування листів голосування до протоколів № 2 та № 5, заява про залучення представника.

21.12.2020 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на заперечення № 2 з доказами направлення іншим учасникам справи.

В судовому засіданні 21.12.2020 здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою комплексу "Акорд".

Суд продовжив підготовче засідання та оголосив про надходження від сторін вищезазначених документів.

Представники сторін підтримали подані документи.

Судом подані сторонами документи долучені до матеріалів справи.

На початку судового засідання позивач підтримала заяву про залучення представника ОСОБА_3 на представництво інтересів ОСОБА_1 , надавши завірену нотаріально довіреність.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього кодексу.

Судом відхилено вказану заяву, оскільки ОСОБА_3 не є адвокатом, а враховуючи, що дана справа не є малозначною та слухається у загальному провадженні, правові підстави для залучення представника ОСОБА_3 на представництво інтересів ОСОБА_1 відсутні. Судом запропоновано ОСОБА_3 бути присутнім в судовому засіданні як вільний слухач.

Враховуючи підтримання позивачем клопотань про долучення експертного дослідження та судові витрати, суд прийняв вказані клопотання до розгляду та залучив додані до клопотань документи до матеріалів справи.

Судом відхилено клопотання позивача про виклик свідка ОСОБА_4 , згідно з ч.1 ст. 89 ГПК України, з метою всебічного розгляду справи, для підтвердження обставин, викладених у позовній заяві.

Згідно з ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Позивачем у заяві не зазначається про заяву свідка та не наведені обставини, викладені свідком у заяві, які суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. В матеріалах справи відсутня нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_4 , яка є передумовою для надання статусу свідка особі та можливості її виклику для допиту.

Таким чином, позивачем при поданні заяви про виклик свідка не дотриманий відповідний порядок, встановлений ст. 89 ГПК України.

Клопотання позивача про примусове витребування листів голосування к протоколам № 2 та № 5 судом також відхилено, оскільки у відповідача судом неодноразово витребовувались відповідні докази (у т.ч. протоколи №№ 2 та 5 з усіма додатками) і на запитання суду відповідачем зазначено про надання всіх наявних доказів. Оцінку наданим відповідачем доказам судом буде надано при вирішенні справи по суті та прийнятті судового рішення.

В судовому засіданні позивач також заявила усне клопотання про постановлення окремої ухвали щодо звернення після розгляду справи по суті до правоохоронних органів щодо законності отримання відповідачем кредиту без згоди власників ОСББ.

Також, позивач вказала на незаконність представництва відповідача в суді представником Трібусян О.В. , на підставі довіреності б/н від 10.03.2020, враховуючи загальне провадження у справі.

За наслідками судового засідання, суд, на підставі ст. 185 ГПК України, постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 19.01.2021 о 14 год. 30 хв.

23.12.2020 до системи «Електронний суд» від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Науменка А.О. від розгляду справи № 908/2289/20.

У заяві позивач зазначає, що під час судового засідання 21.12.2020 року суддя Науменко А.О. порушив такі завдання та засади господарського судочинства, як рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, гласність і відкритість судового процесу, та змагальності сторін. Позивач не погоджується з процесуальними рішеннями (діями) судді, які підпадають під дію п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України з наступних підстав.

1. Неоднакове застосування до сторін тих самих законодавчих норм протягом п`яти хвилин, та під час одного судового засідання від 21.12.2020, а саме: суддя відмовив у залученні до справі представника позивача із нотаріально-посвідченою довіреністю, аргументувавши це тим, що ОСОБА_3 - не є адвокатом, а справа не є малозначною і розглядається в загальному провадженні. Одночасно, на цьому ж засіданні, приблизно через 2-3 хвилини після відмови у залученні представника позивача, суддею Науменком А.О., всупереч обґрунтованим запереченням позивача, було допущено до участі у справі в якості представника відповідача фізичну особу Трібусян О.В. , який не є адвокатом, та не має відношення до відповідача.

Позивач вважає такі дії судді упередженими, та такими, що суперечать принципу рівності всіх учасників перед законом.

2. 22.12.2020 року в приміщенні Господарського суду Запорізької області в присутності секретаря судових засідань по цій справі Коцар Анни Олександрівни після ознайомлення з документами справи з`ясувалось, що особа Трібусян О.В. , пише заяви від імені голови правління ОСББ "Аваліані 5 А" ОСОБА_4 по ознайомленню з документами справи та підписується за голову правління ОСОБА_4 , а не за себе - Трібусяна О.В. не тільки на процесуальних документах, а й в журналі ознайомлення з матеріалами справи. Так, за ознайомлення ОСОБА_4 з матеріалами справи в журналі ознайомлення за 15.12.2020 підпис поставив замість ОСОБА_4 - його представник Трібусян О.В., про що позивачеві повідомила навіть секретар Коцар А.О. Також, особисто Трібусяном було власноручно написана заява про ознайомлення з матеріалами справи від 15.12.2020, та поставлено підпис під прізвищем ОСОБА_4 .

Вважає дії секретаря Коцар А.О. упередженими на що, зазачнає, буде наданий окремій відвід секретарю судових засідань.

3. У виклику головного свідка - представника відповідача ОСОБА_4 у клопотанні позивача було відмовлено суддею Науменко А.О., що вказує на обґрунтовані сумніви у неупередженості судді, який не бажає слухати думку офіційного представника відповідача. Більш того, як вбачається з наявних у суду документів, підписи від імені голови правління ОСОБА_4., практично на всіх документах відповідача, що наявні в матеріалах справи ставить власноручно також Трибусян О.В., що є відкритим підробленням ним офіційних документів наданих до суду відповідачем.

Додатково позивач зазначає, що в ухвалі від 15.10.2020 по іншій справі № 908/813/20, в якій суддя Науменко А.О. є членом колегії, та особисто підписав, зазначено, що представництво у суді мають виключно адвокати із посиланням на ст. 60 ГПК України та Конституцію України.

Вищенаведене викликає сумнів у позивача щодо неупередженості судді Науменка А.О., або вказує на наявність інших обставин які позивачу не відомі.

На підставі викладеного, позивач не погоджується з процесуальними діями судді, у зв`язку з чим, подав заяву про його відвід згідно зі ст.ст. 35,39 ГПК України.

Згідно з витягом з протоколу від 23.12.2020 заяву передано на розгляд судді Науменку А.О.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Відповідно до приписів ст. 39 ГПК України:

1. Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

2. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

3. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

4. Якщо питання про відвід судді в порядку, визначеному частиною третьою цієї статті, неможливо розглянути в суді, в якому розглядається справа, то справа для вирішення питання про відвід передається до суду відповідної інстанції, найбільш територіально наближеного до цього суду.

5. Якщо на час подання заяви про відвід судді у суді здійснюють правосуддя менше трьох суддів, вирішення питання про відвід здійснюється в нарадчій кімнаті суддею, який розглядає справу чи вчиняє іншу процесуальну дію, про що виноситься ухвала. У такому випадку положення частин третьої та четвертої цієї статті не застосовуються.

6. Питання про відвід судді Великої Палати не підлягає передачі на розгляд іншому судді та розглядається Великою Палатою.

7. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

8. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

9. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

10. Питання про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача вирішується складом суду, що розглядає справу. Суд, який розглядає заяву про відвід, заслуховує особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає надати пояснення, а також думку учасників справи. Неявка особи, якій заявлено відвід, у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

11. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Враховуючи, що питання про відвід судді вирішується невідкладно та відсутність обов`язку суду вирішувати питання про відвід судді у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, суд вважає за необхідне розглянути питання про відвід судді без проведення судового засідання та без повідомлення учасників справи, невідкладно.

Розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Науменка А.О., суд вважає заяву необгрунтованою, виходячи з такого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 6 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об`єктивності та неупередженості розгляду справи.

Положеннями статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява № 7577/02) від 03 травня 2007 року встановлено, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Частиною 3 ст. 38 ГПК України встановлено, що відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Обставини для відводу, вказаних у п.п. 1-4 ч.1 ст. 35 ГПК України, ст. 36 цього кодексу, позивачем не зазначено, судом не встановлені.

Заява позивача про відвід судді ґрунтується у т.ч. на висновках, зроблених позивачем після судового засідання у даній справі, яке відбулось 21.12.2020.

Згідно з ухвалою суду від 21.12.2020 у даній справі:

«…На початку судового засідання позивач підтримала заяву про залучення представника ОСОБА_3 на представництво інтересів ОСОБА_1 , надавши завірену нотаріально довіреність.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ГПК України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 58 ГПК України представником у суді може бути адвокат або законний представник. При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього кодексу.

Відповідно до ст. 131-2 Конституції України, виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.

Законом можуть бути визначені винятки щодо представництва в суді у трудових спорах, спорах щодо захисту соціальних прав, щодо виборів та референдумів, у малозначних спорах, а також стосовно представництва малолітніх чи неповнолітніх осіб та осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена.

Згідно з п. п. 11 п. 161 Розділу 15 Перехідних положень Конституції України, представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у Верховному Суді та судах касаційної інстанції здійснюється з 1 січня 2017 року; у судах апеляційної інстанції - з 1 січня 2018 року; у судах першої інстанції - з 1 січня 2019 року.

Таким чином, належним представником позивача у даній справі може бути адвокат або законний представник.

Судом відхилено вказану заяву, оскільки ОСОБА_3 не є адвокатом, як зазначено позивачем та самим ОСОБА_3 , а враховуючи, що дана справа не є малозначною та слухається у загальному провадженні, правові підстави для залучення представника ОСОБА_3 на представництво інтересів ОСОБА_1 відсутні. Судом запропоновано ОСОБА_3 бути присутнім в судовому засіданні як вільний слухач.

Враховуючи підтримання позивачем клопотань про долучення експертного дослідження та судові витрати, суд прийняв вказані клопотання до розгляду та залучив додані до клопотань документи до матеріалів справи.

Судом відхилено клопотання позивача про виклик свідка ОСОБА_4 , згідно з ч.1 ст. 89 ГПК України, з метою всебічного розгляду справи, для підтвердження обставин, викладених у позовній заяві.

Згідно з ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Позивачем у заяві не зазначається про заяву свідка та не наведені обставини, викладені свідком у заяві, які суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти. В матеріалах справи відсутня нотаріально посвідчена заява свідка ОСОБА_4 , яка є передумовою для надання статусу свідка особі та можливості її виклику для допиту.

Таким чином, позивачем при поданні заяви про виклик свідка не дотриманий відповідний порядок, встановлений ст. 89 ГПК України.

Клопотання позивача про примусове витребування листів голосування к протоколам № 2 та № 5 судом також відхилено, оскільки у відповідача судом неодноразово витребовувались відповідні докази (у т.ч. протоколи №№ 2 та 5 з усіма додатками) і на запитання суду відповідачем зазначено про надання всіх наявних доказів. Оцінку наданим відповідачем доказам судом буде надано при вирішенні справи по суті та прийнятті судового рішення.

В судовому засіданні позивач також заявила усне клопотання про постановлення окремої ухвали щодо звернення після розгляду справи по суті до правоохоронних органів щодо законності отримання відповідачем кредиту без згоди власників ОСББ.

Також, позивач вказала на незаконність представництва відповідача в суді представником Трібусян О.В., на підставі довіреності б/н від 10.03.2020, враховуючи загальне провадження у справі.

За наслідками судового засідання, суд, на підставі ст. 185 ГПК України, постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 19.01.2021 о 14 год. 30 хв.» .

Усі доводи позивача, викладені в заяві, стосуються незгоди позивача з процесуальними рішеннями (діями) судді Науменка А.О.

Доказів, які б свідчили про упередженість або необ`єктивність судді Науменка А.О., його заінтересованості у результаті розгляду справи № 908/2289/20, до заяви не надано.

Згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Посилання на представництво в справі № 908/2289/20 стосується юридичної особи (самопредставництво) та не може мати відношення до ситуації з представництвом інтересів в суді позивача-фізичної особи. До того ж, питання щодо підтвердження повноважень представника відповідача не було вирішено остаточно судом в судовому засіданні 21.12.2020.

Посилання позивача у заяві про відвід на позицію судді Науменка А.О. у справі № 908/813/20 не стосується даної справи та не може бути підставою для відводу.

Питання щодо дій секретаря судового засідання та посилання позивача на можливе підроблення документів відповідачем не можуть бути підставою для відводу сдді Науменка А.О. від розгляду даної справи.

Слід зазначити, що відповідно до Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, зазначивши у скарзі у чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення (неповнота встановлення обставин, які мають значення для справи, та (або) неправильність установлення обставин, які мають значення для справи, внаслідок необґрунтованої відмови у прийнятті доказів, неправильного їх дослідження чи оцінки, неподання доказів з поважних причин та (або) неправильне визначення відповідно до встановлених судом обставин правовідносин тощо).

На підставі викладеного, суд вважає заяву позивача у справі про відвід судді Науменка А.О. від розгляду справи № 908/2289/20 необґрунтованою.

Керуючись ст. ст. 32, 35, 38, 39, 234, 235, 255 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву ОСОБА_1 про відвід судді Науменка А.О. від розгляду справи № 908/2289/20 необґрунтованою.

2. Провадження у справі № 908/2289/20 зупинити до вирішення питання про відвід судді.

3. Передати матеріали справи № 908/2289/20 на авторозподіл, для визначення судді, який вирішуватиме питання про відвід, у порядку, встановленому ч.1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання - 24.12.2020 та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі протягом десяти днів з дня підписання шляхом подання апеляційної скарги через відповідний суд згідно з п.п. 17.5 п. 17 ч. 1 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено та підписано 24.12.2020.

Суддя А.О. Науменко