Рішення № 93779320, 24.11.2020, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/5052/19

2/310/256/20

РІШЕННЯ

Іменем України

24 листопада 2020 року м.Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області в складі:

головуючого - судді..........Дністрян О.М.,

при секретарі…………..…Уставицькій Н.М,

за участю представника позивача – Стребіжа С.О., представника відповідача – Малімона А.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів та визнання дій неправомірними, -

В с т а н о в и в :

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» про захист прав споживачів та визнання дій неправомірними, мотивуючи свої вимоги тим, що 09.09.2014р. між ним та відповідачем було укладено договір № 120114087 про надання послуг з газопостачання до будинку за адресою: АДРЕСА_1 .. Пунктом 5 цього договору передбачено, що облік газу здійснюється лічильником (ЗВТ): Візар, заводський номер № 0234985. 25.04.2019р. працівниками АТ «Запоріжгаз» встановлений у нього ЗВТ «Візар» було розпломбовано, демонтовано та направлено на експертизу, що підтверджується протоколом направлення ЗВТ на експертизу від 25.04.2019р. № 000433. При цьому Акт про порушення з посиланням на пошкодження пломби державного повірника не складався та на підпис йому не надавався, від підписання цього акту він не відмовлявся. Його було повідомлено про проведення 07.05.2019р. експертизи лічильника. 07.05.2019р. він прибув до приміщення, де мала проводитись експертиза (вул. Підгірна, 201, каб. № 1, м. Бердянськ), для участі при проведенні експертизи його лічильника газу. Перед початком проведення експертизи працівники АТ «Запоріжгаз» дістали лічильник газу, зовні схожий на його, та почали його огляд, номери пломб та заводський номер лічильника він не бачив. За наслідком проведення експертизи працівниками АТ «Запоріжгаз» було складено Акт експертизи лічильника газу від 07.05.2019р. № 520, в якому було зазначено про втручання в роботу ЗВТ, а саме: порушення свинцевої пломби, встановленої на корпусі лічильника, внаслідок чого ЗВТ експлуатується з порушенням законодавства (на аверсі (зовнішній стороні) свинцевої пломби корпусу лічильника наявна випуклість поряд з літерою «Г», що свідчить про порушення площини відбитку тавра повірника; корпус пломби вільно рухається по пломбувальному матеріалі (дроті); на вихідній частині (стороні) пломбувального каналу наявні сліди механічного впливу, а саме, декілька отворів. Обурений такими діями працівників АТ «Запоріжгаз», він зробив відповідний напис на акті експертизи щодо його незгоди з цією обставиною та отримав один примірник акту. Пізніше, уважно ознайомившись зі змістом цього акту експертизи він з`ясував, що експертиза проводилась не його лічильника газу «Візар, заводський номер 0234985». а іншого, чужого лічильника газу – «G-6 Візар, заводський номер 30890,8». 21.05.2019р. він отримав поштою лист від АТ «Запоріжгаз» від 16.05.2019р. та акт про порушення № 1827 від 25.04.2019р., зміст якого не відповідає дійсності, оскільки: 1) зазначений Акт не складався 25.04.2019р. в приватному будинку по АДРЕСА_1 ; 2) такий вид порушення споживача, як порушення пломби державного повірника, п. 1 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРС не передбачено; 3) від підпису документів він не відмовлявся, його ініціали в Акті відсутні. 13.06.2019р. на його адресу надійшов лист-повідомлення АТ «Запоріжгаз» від 10.06.2019р. № 09003.2-ш-8588-0619 з вимогою сплатити суму не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу у розмірі 220035,01 грн., яку відповідач нарахував на підставі вищезазначеного акту про порушення від 25.04.2019р. № 1827 та в порядку п.1 гл.3 розділу XI Кодексу ГРС за період з 25.10.2018р. по 08.04.2019р. Також позивач зазначив, що вважає дії відповідача щодо демонтажу, проведення експертизи та донарахування об`єму (обсягу) природного газу за період з 25.10.2018р. по 08.04.2019р. на суму 220035,01 грн. на підставі акту про порушення від 25.04.2019р. № 1827 неправомірними. В роботу ЗВТ він не втручався; пломби на ЗВТ не пошкоджував; експертиза була проведена сумнівним чином щодо невідомого лічильника; акт на підставі, якого відповідачем було донараховано об`єм (обсяг) природного газу є недійсним та містить неправдиві висновки щодо наявності порушень з його боку, тож і нарахування вищевказаної суми коштів в якості вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є неправомірним. В акті про порушення відсутнє будь-яке посилання або вказівка на наявність та (або) фіксацію засобами відеозйомки факту його відмови від підписання акту, також відсутнє будь-яке посилання на підписання цього акту незаінтересованою особою з посвідченням цієї особи. Так, акт про порушення є документом, в якому фіксується вид порушення споживача, його позиція стосовно встановлених обставин, невідповідність порядку складання акту в частині документування (належного підтвердження) факту відмови споживача від підпису такого акту має прямим наслідком його недійсність. Недотримання працівниками оператора ГРМ порядку щодо демонтажу лічильника, його пакування та відправки на експертизу, викликають обґрунтовані сумніви, що викладене в акті сумнівне порушення було допущено саме ним, оскільки він жодним чином не втручався в роботу ЗВТ, а таке порушення як пошкодження пломби могло виникнути як в процесі демонтажу лічильника, так і під час його відправки, транспортування до експертної установи, або взагалі за наслідком впливу природного середовища. Просив суд визнати неправомірними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо демонтажу, проведення експертизи лічильника та нарахування йому боргу в сумі 220 035,01 грн.

Представник позивача в судовому засіданні заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, також надав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що позовна заява ОСОБА_2 не підлягає задоволенню. На момент виявлення порушення об`єкт споживання позивача не забезпечений вузлом обліку газу оператора ГРМ – ПАТ по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз», тому визначення об`єму спожитого природного газу здійснюється за даними вузла обліку газу споживача марки ВІЗАР типорозміру G-6, зав.№0234985. Зазначений лічильник введено до експлуатації 05.06.2015 року, що підтверджується актом про встановлення лічильника після повірки та ремонту №900905. 25.04.2019р. працівниками Оператора ГРМ – АТ «Запоріжгаз» на об`єкті споживання споживача, який знаходиться за адресою: м. Бердянськ, вул. Італійська, 60, виявлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (пошкодження пломби державного повірника). З урахуванням виявлених порушень представниками Оператора ГРМ у присутності споживача ОСОБА_2 складено акт про порушення №1827 від 25.04.2019р., який у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем, підписано двома працівниками АТ «Запоріжгаз», при цьому споживач відмовився від його підписання, факт підтверджується відеозаписом. Копія акту про порушення направлено на адресу споживача рекомендованим листом від 16.05.2019р., цим же листом споживача поінформовано, що засідання комісії з розгляду актів про порушення відбудеться 24.05.2019р. з 10 до 15 год.. 25.04.2019р. року лічильник у присутності позивача демонтовано для проведення його експертизи, про що складено протокол направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу №000433 від 24.04.2019р.. Після зняття лічильника в присутності споживача ЗВТ упаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером С49757575. При цьому представником Оператора ГРМ складено відповідний протокол про демонтаж ЗВТ на експертизу, який підписано працівниками ПАТ «Запоріжгаз», споживач від підпису відмовився. За результатами проведеної експертизи, комісією створеною в порядку глави 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем, підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме: порушення свинцевої пломби встановленої на корпусі лічильника, внаслідок чого ЗВТ експлуатується з порушення законодавства. Опис порушення: на аверсі (зовнішній стороні) свинцевої плоби корпусу лічильника наявна випуклість поряд з літерою «Г», що свідчить про порушення площини відбитку тавра повірника; корпус пломби вільно рухається по ппомбувальному матеріалі (дроті); на вихідній частині (стороні) пломбувального каналу наявні сліди механічного впливу, а саме, декілька отворів. Після проведення експертизи повірником ДП «Запоріжжястандартметрологія» проведено позачергову повірку ЗВТ марки ВІЗАР типорозміру G-6, зав.№0234985. Результати повірки відображено у протоколі №521 від 07.05.2019р. та акті експертизи лічильника газу. Висновки комісії відображено у акті експертизи №520 від 26.02.2019р., на момент складення акту експертизи жоден з членів комісії окремої думки не висловив, зауваження споживача внесені останнім особисто до всіх примірників акту про порушення. Під час проведення експертизи здійснювалась фотозйомка. Під час оформлення акту експертизи допущено технічну помилку у пункті «5» акту, де замість заводського номеру ЗВТ №0234985 зазначено показники лічильника на момент проведення експертизи – 30896,8, проте вся інша інформація, внесена до акту про порушення, кореспондується зі всіма наявними у матеріалах справи документами та фотоматеріалами. Також вважає, що позовна заява не містить документів, які спростовували або нівелювали висновки експертизи, викладені в акті експертизи лічильника, твердження позивача є голослівними та не можуть братися судом до уваги. Тому позовні вимоги про визнання неправомірними дій АТ Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо демонтажу, проведення експертизи лічильника не підлягають задоволенню. З урахуванням виявленням факту несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, комісією ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення про задоволення повністю акту про порушення № 1827 від 25.04.2019р., що відображено у протоколі № 993 від 24.05.2019 р.. ОСОБА_2 було здійснено перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу виходячи з 70 відсотків граничних об`ємів споживання природного газу з урахуванням підключених газових приладів, зареєстрованих осіб та опалюваної площі. Вартість необлікованого природного газу склала 220035,01 грн.. 10.06.2019р. ПАТ «Запоріжгаз» за адресою позивача рекомендованим листом з повідомленням направлено Акт розрахунок та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу, який до сьогоднішнього дня в добровільному порядку ним не сплачено. Таким чином, дії відповідача в частині виявлення несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ, складення акту про порушення та процедури його розгляду повністю відповідають вимогам Кодексу газорозподільних систем. Вважає, що позивачем не надано жодних фактичних доказів, які б підтверджували обставини викладені у позові, а сам позов ґрунтується лише на припущеннях і особистих запевненнях останнього, тому просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що він працює старшим менеджером відділу продаж АТ «Запоріжгаз», під час проведення експертизи лічильника ОСОБА_2 він був членом комісії. ОСОБА_4 був особисто. Було оглянуто демонтований лічильник, виявлено порушення, була порушена пломба повірника на лічильнику, вона була здвинута, розколупаний свинець, що дозволяло витягувати пломбу з дротика. Порушення в «Г» означає, що було втручання фізичне. В ході експертизи вони розпаковували пакети в присутності споживача, знімали пломби руками, оглядали візуально, могли дзеркалом підсвітити. Перше на що звернули увагу – на роздвинуті отвори та випуклість в букві «Г», були отвори, яких не повинно було бути – це означало, що могло бути втручання.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що він працює інженером відділу лабораторних вимірювань АТ «Запоріжгаз», працює вже 13 років. ОСОБА_4 був присутнім весь час при проведенні експертизи. Він особисто перевіряв номер лічильника, було виявлено порушення свинцевой пломби повірника, вона вільно рухалася. Були сліди (прорізи), що її розжимали. Він рухав її руками, силу не прикладував, від його дій сліди не могли залишитися. В процесі експертизи кожен з членів комісії рухав цю пломбу і могли залишитися якісь сліди. Випуклість свідчить про те, що пломбу розжимали. Пломба складається з верхньої та нижньої частин, щілини не повинно бути. В акті є його підпис, там все вірно зазначено, помилок немає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що він з 2004 року працює в АТ «Запоріжгаз» майстром відділу обслуговування ВОГ. В травні 2019 року цей прибор обліку був демонтований та доставлений в управління, він був у складі комісії. Пакет розпечатували на столі та доставали прибор обліку. Було виявлено порушення свинцевої пломби на лічильнику, було декілька міні отворів та сама пломба не була закріплена – ходила вверх-вниз. Він перевіряв цей хід, зусиль не докладав. Це порушення могло свідчити про те, що пломба могла зніматися. Потім склали акт, упакували лічильник та віддали ОСОБА_4 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив, що він працює слюсарем АТ «Запоріжгаз», до його посадових обов`язків входить обслуговування зовнішнього та внутрішнього газопроводу, прилади обліку газу, цілісності пломб та інше. На адресу ОСОБА_4 вони прибули для обстеження будинків з великою площею та малим споживанням обсягу газу. Вони з ОСОБА_8 зайшли туди, газ у нього був відключений, пройшли до лічильника і він побачив, що свинцева пломба порушена, було схоже, що її знімали – в свинцевій пломбі заводський пломбировочний матеріал і ці проволочки повинні бути двічі, а вона один раз і не щільно держалася, біля пломби були царапини, пломба вільно рухалася (він пробував пальцем), заводська краска була пошкоджена. ОСОБА_4 був присутній, до виявлення порушення вів себе спокійно, акт про порушення підписувати відмовився, підписав акт демонтажу. Акт складала ОСОБА_8 , а він його підписав. ОСОБА_8 з його слів вносила в акт відомості. Акт про порушення скали у 2-х екземплярах, споживачу не залишали, направили йому на адресу. В п. 4 акту зазначено, що порушення усунено, оскільки лічильник демонтували. Виявлене порушення – пошкодження пломби державного повірника, не санкціоноване втручання. Ним проводилася відео зйомка якимся службовим пристроєм, фотоапаратом чи камерою він не пам`ятає.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснила, що працює в АТ «Запоріжгаз» інженером з обліку природного газу. В 2019 році вони виїзжали з перевірками за адресами, де були великі площі, а розход газу малий. Вони з ОСОБА_10 приїхали до ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1 , попросили показати лічильник та прибори. Маслов оглядав лічильник і висказав підозри на втручання, пошкодження пломби державного повірника. Вона складала акт, а ОСОБА_10 знімав лічильник, на місто якого встановили монтажний вузол. На момент складання акту власник був присутній, велася відео зйомка, коли ОСОБА_4 відмовився підписувати акт про порушення, хто і чим знімав не пам`ятає. Виявлене порушення – втручання в роботу ЗВТ, порушення пломби державного повірника. Протокол направлення лічильника на комісію складав ОСОБА_10 , підписували ОСОБА_4 і ОСОБА_10 . Представника органу місцевого самоврядування не було.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив, що працює в АТ «Запоріжгаз» начальником відділу повірки, 24 роки працює в сфері метрології. Знає, що під час проведення експертизи було виявлено порушення свинцевої пломби, на поверхні нерівності, пломбіровочна проволока була не зажата. При повірці наноситься відтиск – він має пласку форму і ніяких додаткових змін форми не передбачається. Саме цю пломбу він ставив, буква «С» – це його персональний відтиск повірника, при експертизі він бачив, що пломба вільно рухалася (він пробував рукою). Свинець дуже м`який матеріал і будь-який вплив на нього приводить до його деформації. Акт ним був підписаний, зміст акту відповідає фактичним обставинам. В п.5 Акту є опечатка в зазначенні заводського номеру лічильника, там зазначені показання лічильника.

Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 пояснив, що він має стаж експертної діяльності з 1993 року. На експертизу йому за ухвалою суду були поставлені діагностичні питання. Він фізично перевіряв нерухомість пломби. Відсутність випуклості перевірялось ним візуально за допомогою оптичних приборів. Шрифт на відтиску був без зрізів і скосів, без будь-яких ознак зовнішнього механічного втручання, площадка на відтиску була рівна. Також збоку була замкнутість камер та каналів. На момент дослідження пломба була не порушена.

Судом в межах заявлених позовних вимог і на підставі наданих сторонами доказів встановлено наступні обставини та визначені відповідно до них правовідносини.

Відповідно до вимог ст. 16 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який був чинний до 01 жовтня 2015 року, з 01 липня 2015 року здійснено відокремлення функцій транспортування, розподілу та постачання природного газу.

З 01 листопада 2016 року введено в дію Закон України «Про ринок природного газу», яким визначено правові засади функціонування ринку природного газу України.

У відповідності до п.п. 33 п. 1 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» ринок природного газу це – сукупність правовідносин, що виникають зокрема у процесі постачання природного газу, а також надання послуг з його розподілу.

З 01 липня 2015 року ПАТ по газопостачання та газифікації «Запоріжгаз» на підставі ліцензії з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ газу серія АЕ № 642479 здійснює виключно діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності та користуванні, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління. Таким чином, у розумінні «Про ринок природного газу» та Кодексу газорозподільних систем ПАТ «Запоріжгаз» серед, суб`єктів ринку природного газу, кваліфікується як Оператор газорозподільної системи (Оператор ГРМ).

Згідно п. 6 глави 2 розділу X Кодексу газорозподільних систем, усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного ВОГ, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно з законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності, та відповідати вимогам цього Кодексу.

09 вересня 2014 року між ОСОБА_2 та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» укладено договір № 120114087 про надання населенню послуг з газопостачання за адресою: АДРЕСА_1 .. Пунктом 5 цього договору передбачено, що облік газу здійснюється лічильником (ЗВТ): Візар, заводський номер № 0234985 (а.с.8-11). Відповідно до Акту на встановлення охоронної пломби на ПЛГ № 12000254 від 22.12.2014р. за адресою: Італійська (до перейменування – Дюміна), 60, ОСОБА_2 був опломбований ПЛГ – тип G-6, № 0234985, рік випуску – 2009, завод-виробник – Візар (а.с.12).

Працівниками відповідача ОСОБА_9 та Масловим О.В. складено Акт про порушення №1827 від 25.04.2019р., відповідно до якого на об`єкті споживача ОСОБА_2 – приватний будинок за адресою: АДРЕСА_1 , встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, пошкодження пломби державного повірника. Даний акт підписаний ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , біля прізвища « ОСОБА_4 » відмітка – «від підпису відмовився» (а.с.16).

Відповідно до Протоколу № 000433 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, складеного за участю споживача ОСОБА_2 , лічильник газу – G-6, № 0234985, 2009, Візар, був поміщений в пакет, опломбований пломбою № С 49757575, та представниками відповідача доставляється на експертизу за адресою: АДРЕСА_2 , каб. № 1. Також у Протоколі зазначено, що експертиза буде проводитись 07.05.2019 об 11 год. 10 хв., куди й запрошується позивач (а.с.13).

Відповідно до Акту № 520 експертизи лічильника газу від 07.05.2019р., комісія, створена на підставі наказу № 01 На-73-0818 від 03.08.2018р., за присутності споживача ОСОБА_2 провела експертизу лічильника газу типу G-6 «Візар», заводський номер №30890,8, та якою встановлено, зокрема, таке: «Підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: порушення свинцевої пломби встановленої на корпусі лічильника, внаслідок чого ЗВТ експлуатується з порушенням законодавства. Опис порушення: на аверсі (зовнішній стороні) свинцевої пломби корпусу лічильника наявна випуклість поряд з літерою «Г», що свідчить про порушення площини відбитку тавра повірника. Корпус пломби вільно рухається по пломбувальному матеріалі (дроті); на вихідній частині (стороні) пломбувального каналу наявні сліди механічного впливу, а саме, декілька отворів.ЗВТ упаковано пломбою № С48719460 передано споживачу». Акт підписаний споживачем ОСОБА_2 із запереченнями, а саме: «З порушенням не згоден, заводська пломба ціла, пошкоджена під час експертизи, висновки Акту заперечую, в роботу лічильника не втручався» (а.с.14).

10.06.2019р. відповідач листом № 69003.2-Сл-8588-0619 надіслав ОСОБА_2 . Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості на підставі акту про порушення від 25.04.2019р. № 1827 на суму 220 035, 01 грн., та рахунок на оплату цієї суми, попередивши про обов`язок позивача сплатити цю суму протягом 10 днів з дати отримання цього повідомлення (а.с.19-23).

Згідно висновку експерта Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз № 1019-19 від 31 січня 2020 року, за результатами проведення судової трасологічної експертизи на підставі ухвали суду від 14 листопада 2019 року: 1). Пломби встановлені на лічильнику газу «Візар» № 0234985: свинцева пломба з відтисками річного індивідуального повірочного тавра, встановлена на гвинтовому з`єднанні частин корпусу лічильника газу; пломба з полімерного матеріалу з відтиском річного індивідуального повірочного тавра, встановлена в гнізді відлікового пристрою лічильника газу; не піддавались впливу з метою їх несанкціонованого розкриття та повторного встановлення. 2). Досліджувані пломби не піддавались зняттю, повторно не встановлювались (а.с.94-105).

Порядок та підстави забезпечення населення природним газом врегульований законами України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем, Типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (надалі Типовий договір).

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРМ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ оператор газорозподільної системи (далі – Оператор ГРМ) суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

побутовий споживач – споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб – комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання;

пошкодження ЗВТ/лічильника газу – механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання;

пошкодження пломб – відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі – магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів);

несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу – втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктом 2 глави 1 розділу VI Кодексу ГРМ передбачено, що доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільної системи для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та Оператором ГРМ (до газорозподільної системи якого підключений об`єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору в порядку, визначеному цим розділом.

Пунктом 2.1 Типового договору передбачено, що за цим Договором Оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Відповідно до п. 3.2 Типового договору Приймання-передача обсягу газу, належного Споживачу, а також перехід експлуатаційної відповідальності за стан газових мереж від Оператора ГРМ до Споживача відбуваються на межі балансової належності об`єкта Споживача.

Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15.05.2015 № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08.06.2015 за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до пп. 5 п. 7.4 Типового договору споживач зобов`язується не допускати несанкціонованого відбору природного газу.

Згідно п. 8.1 Типового договору за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п. 7 глави 9 Розділу Х Кодексу ГРМ, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб (підпункт 1), пошкодження ЗВТ (лічильника газу) (підпункт 2), наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (підпункт 5).

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному главою 10 Розділу Х Кодексу ГРМ.

Цей порядок, зокрема, передбачає, що:

1) після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі – пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу);

2) при цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає поштову адресу місця проведення експертизи, дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Просудову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта), контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи), сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, дату останньої повірки ЗВТ;

3) під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб`єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України «Про судову експертизу» );

4) експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»);

5) експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби;

6) споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі;

7) під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо. Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Пунктом 1 глави 3 Розділу ХІ Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Приписами глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ передбачено порядок та підстави складання акта про порушення, виявленого у споживача.

Згідно з пунктом 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктами 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ також установлено, що 11. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються (п. 11).

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою (п. 12).

Виходячи з наведених вище положень п. п. 4, 7 глави 3 Розділу VI Кодексу ГРМ, станом на час виникнення спірних відносин між сторонами склалися договірні відносини розподілу природного газу на умовах, визначених укладеним договором та Кодексом ГРМ, що сторонами не заперечується.

Аналіз наведених вище норм Кодексу ГРМ, а саме пункту 7 глави 9, пунктів 2, 3, 4, 5 глави 10 Розділу Х, пунктів 1 та 3 глави Розділу ХІ, вказує на те, що пошкодження пломби на лічильнику газу та несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу є окремими самостійними порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу. При цьому вказані порушення можуть вчинятись одночасно, але кожне з наведених видів порушень не є тотожним іншим порушенням і не способом вчинення іншого порушення.

Пошкодження пломб – це відсутність чи пошкодження цілісності пломб, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, у тому числі відсутність чи пошкодження на ЗВТ (лічильнику газу) пломб з відбитками тавр про їх повірку або індикаторів дії впливу постійного магнітного поля (далі магнітні індикатори), або підтверджений факт підробки пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗВТ/лічильника газу та установлених пломб і магнітних індикаторів).

Доказом, на який відповідач посилається на підтвердження факту вчинення позивачем несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, є Акт № 520 експертизи лічильника газу від 07 травня 2019 року, в якому зазначено: «Підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме: порушення свинцевої пломби встановленої на корпусі лічильника, внаслідок чого ЗВТ експлуатується з порушенням законодавства. Опис порушення: на аверсі (зовнішній стороні) свинцевої пломби корпусу лічильника наявна випуклість поряд з літерою «Г», що свідчить про порушення площини відбитку тавра повірника. Корпус пломби вільно рухається по пломбувальному матеріалі (дроті); на вихідній частині (стороні) пломбувального каналу наявні сліди механічного впливу, а саме, декілька отворів».

Проте, зазначений в Акті № 520 висновок щодо несанкціонованого втручання позивача в роботу ЗВТ, а також покази свідків, які перебувають з відповідачем у трудових відносинах та більшість з яких входили до складу комісії, що проводила цю експертизу лічильника, повністю спростовується проведеною за ухвалою суду від 14.11.2019р. судовою трасологічною експертизою № 1019-19 від 31 січня 2020 року (а.с.94-105), відповідно до якої експерт Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Коломієць А.В. дійшов висновку, що пломби встановлені на лічильнику газу «Візар» № 0234985, зокрема, свинцева пломба з відтисками річного індивідуального повірочного тавра, встановлена на гвинтовому з`єднанні частин корпусу лічильника газу, не піддавалась впливу з метою їх несанкціонованого розкриття та повторного встановлення, а також не піддавалась зняттю, повторно не встановлювалась.

Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 також зазначив, що він фізично перевіряв нерухомість пломби, відсутність випуклості перевірялось ним візуально за допомогою оптичних приборів, шрифт на відтиску був без зрізів і скосів, без будь-яких ознак зовнішнього механічного втручання, площадка на відтиску була рівна, також збоку була замкнутість камер та каналів, тобто на момент дослідження пломба була не порушена.

За таких підстав суд вважає, що відповідачем не доведено поза розумним сумнівом факту несанкціонованого втручання позивача в роботу лічильника, тобто, відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на порушення пломби та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яке могло вплинути на покази лічильника і несанкціонованого відбору природного газу.

За положенням ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

За змістом статей 11,15 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав – це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способами захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, як вплив на правопорушника.

Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів передбачено статтею 16 ЦК України.

Законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Оскільки положення Конституції України та Конвенції мають вищу юридичну силу (статті 8, 9 Конституції України), а обмеження матеріального права суперечать цим положенням, порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту і у спосіб, не передбачений статтею 16 ЦК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Зазначений правовий висновок викладений Верховним Судом України у постанові від 12.06.2013 у справі № 6-32цс13.

Як правило, власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом і регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Таким чином, за змістом пункту 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ прямо передбачено, що споживач у разі незгоди з об`ємом та/або вартістю необлікованого (донарахованого) природного газу, має право оскаржити такий акт (вимогу) в судовому порядку, і тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Позивач обґрунтовував свої вимоги тим, що між ним та відповідачем існує спір щодо донарахування додаткової вартості (обсягу) поставленого газу, оскільки через здійснення донарахування без належних для цього підстав відповідач порушив право позивача, як споживача послуг газорозподільної організації.

Крім того, суд звертає увагу, що повноваження АТ «Запоріжгаз» є дискреційними, а тому суд не має права втручатися у його внутрішню компетенцію Оператора ГРМ, тобто, спірні дії щодо демонтажу та проведення експертизи лічильника може бути перевірено судом лише на предмет дотримання визначеної законодавством процедури його прийняття. Отже, позовні вимоги ОСОБА_2 в частині визнання неправомірними дій відповідача щодо демонтажу та проведення експертизи задоволенню не підлягають, оскільки законом не передбачено такого способу захисту прав.

Водночас Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постанові від 17.04.2019р. у справі № 311/2314/16, з урахуванням закріпленого на рівні спеціальних нормативно-правових актів права споживача оскаржити у судовому порядку об`єм та/або вартість донарахованого природного газу у разі незгоди з їх розміром, визначеним оператором газорозподільної системи за наслідками задоволення акту про порушення, не відступаючи від вищенаведених правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, зважаючи на те, що відмова позивачу у доступі у правосуддя призведе до невизначеності у спірних правовідносинах щодо порядку оспорення споживачем розміру нарахованих ПАТ «Запоріжгаз» матеріальних збитків, дійшов правового висновку, що оскарження дій ПАТ «Запоріжгаз» щодо складення акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу в разі відсутності підстав для такого донарахування є належним способом захисту прав споживача.

Виходячи з цього, суд приходить до висновку, що вимога позивача про визнання неправомірними дій відповідача по визначенню додаткової вартості (обсягу) поставленого газу на суму 220 035,01 грн. за своєю правовою природою і є оскарженням дій відповідача щодо складання відповідного акту-розрахунку, тобто є належним способом захисту і в цій частині підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4, 12, 13, 141, 261, 264, 265, 354 ЦПК України, суд -

В и р і ш и в :

Позов задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» щодо нарахування (донарахування) ОСОБА_13 об`ємів (обсягів) природного газу на суму 220 035,01 грн.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач – ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідач – Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз», місцезнаходження: м. Запорізької обл., вул. Заводська, буд. 7, код ЄДРПОУ 03345716.

Суддя Бердянського міськрайонного суду

Запорізької області О. М. Дністрян