Рішення № 93743740, 10.12.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року м. Житомир справа № 240/12869/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Семенюка М.М.,

з участю секретаря судового засідання Маленької Ю.О.,

позивача ОСОБА_1 , представників відповідачів Свиреденко А.Г., Макарова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрація Державної прикордонної служби України про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом (а.с.35-48), в якому просить:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посади та звільнення його з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 № 541-ОС «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 ;

- визнати протиправними та скасувати наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення з 17.06.2020 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 з 17.06.2020 на військовій службі у Державній прикордонної служби України на попередній або за його згодою на іншій, не нижчу ніж попередня посаді;

- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України здійснити виплату належного ОСОБА_1 грошового забезпечення та видачу матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав в наслідок незаконного звільнення;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за не виплату грошового забезпечення, яке він недоотримав в наслідок незаконного звільнення за період з 17.06.2020 по теперішній час.

В обґрунтування позову зазначає, що не зважаючи на відсутність будь-яких стягнень та претензій по службі, порушуючи взяті на себе зобов`язання, що прямо визначені положеннями розділу 2 Контракту про проходження військової служби, а також права та соціальні гарантії, що передбачені Конституцією України та низкою законодавчих та підзаконних актів України, з порушенням процедури та наданням незаконних переваг іншим особам, контракт з позивачем було припинено (розірвано) та звільнено з військової служби; його звільненню за оргштатними заходами, відповідно до Порядку, затвердженого Постановою КМ України від 20.10.2011 № 1074, мало передувати прийняття відповідного рішення уповноваженим органом про проведення ліквідації (було прийнято Постановою КМ України від 05.02.2020 № 43), а не рішення про ліквідацію регіонального управління (Директива АДПСУ від 23.09.2019 № 58-ск "Про переведеня на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України", відповідно до якої організаційно штатні заходи необхідно було завершити в термін до 20.12.2019); саме 05.02.2020 є визначальною датою у питанні здійснення низки організаційних заходів, передбачених Положенням № 1115/2009; в порушення п. 278 Положення позивача, який має право на пенсію, попереджено про можливе звільнення; в порушення п. 127 Положення позивача було зараховано у розпорядження начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України; в порушення п. 129 Положення до 19.10.2019 до Управління кадрового менеджменту не було подано список військовослужбовців, які вивільняються з пропозиціями щодо подальшого проходження ними військової служби; в порушення пунктів 130, 131 Положення під час проведення скорочення посад його не було розглянуто на жодну з посад, яка відповідає його напряму підготовки, не було розглянуто, як кандидата для призначення в тому числі і на вищі посади, без обґрунтованих пояснень причин невикористання кадрового резерву, хоча на той час (2019 рік) перебував в Списках кадрового резерву на керівні посади номенклатури призначення Голови Державної прикордонної служби України, а саме - на посаду першого заступника начальника регіонального управління - начальника штабу (військове звання генерал - майор, тарифний розряд 52); з боку Державної прикордонної служби мало місце недодержання особистих прав і свобод його та членів його багатодітної сім`ї (маю дружину та 3 дітей, двоє з яких неповнолітні), а саме - гарантій щодо подальшого проходження служби, зокрема - отримання достатнього матеріального, грошового забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби; він має достатню освіту, а саме другий (магістерський) рівень вищої ревіти, у 2004 році з відзнакою («золота медаль») закінчив оперативно - тактичний факультет Національної академії Державної прикордонної служби України, здобув найвищу класну кваліфікацію військовослужбовця - «Майстер», що в повному обсязі дозволяє виконувати поставлені завдання; має значний досвід проходження служби на різноманітних посадах за фахом, за основними напрямками оперативно - службової діяльності Державної прикордонної служби, такими як: прикордонний контроль, прикордонна служба, оперативно - розшукова діяльність та досвід як учасник бойових дій; з 16 років перебуває на військовій службі, проходив службу в різних регіонах на різних посадах, маю календарну вислугу більше 28 років та загальну вислугу більше 34 роки, не досяг граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців старшого офіцерського складу у військовому звані полковник (55 років).

Ухвалою від 14.09.2020 (а.с.75-77) позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, яка призначена до розгляду за правилами загального позовного провадження, поновлено строк звернення до суду.

Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало відзив на позов (а.с.81-93), в якому просить відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС щодо ОСОБА_1 виданий у межах та у спосіб, що відповідають законодавству на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 № 541-ОС.

Адміністрація Державної прикордонної служби України подала відзив на позов (а.с.124-145), в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог, вказуючи, що посада позивача була скорочена, іншої рівної або спорідненої посади в Північному регіональному управлінні, яке Постановою КМ України від 05.02.2020 № 43 ліквідоване, не введено взагалі; у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, враховуючи професійну підготовку за спеціальністю, рівень та ступень освіти, досвід служби, позивачу було запропоновано нижчі посади, від яких він відмовився; враховуючи відсутність в Державній прикордонній службі України рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти та досвіду служби, а також відмову від призначення на нижчі посади, бав виданий наказ Голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 № 541-ОС; позивач, відповідно до п. 130 Положення, користувався переважним правом залишення на службі та мав першочергове право призначення на вакантні посади виключно в Північному регіональному управлінні, а призначення на вакантні посади в межах Держприкордонслужби відбувалось на загальних для всіх військовослужбовців підставах; проходження військової служби, звільнення з військової служби регулюється спеціальним законодавством і норми КЗпП не поширюються на ці відносини.

Позивач подав відповідь на відзив Адміністрації Державної прикордонної служби України (а.с.119-123), зазначаючи, що відповідач не вказує, в чому полягала неможливість використання його на військовій службі; всупереч вимогам пунктів 93, 131, 277 Положення до прийняття наказу про звільнення відповідач не встановив обставини неможливості використання позивача на службі.

В судовому засіданні:

- позивач позов підтримав та просив його задовольнити;

- представники відповідачів просили відмовити в задоволенні позовних вимог.

Проаналізувавши та оцінивши досліджені по справі докази, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

Між Головою Державної прикордонної служби України та полковником ОСОБА_1 , начальником відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу (а.с.51-52) строком на два роки з 01.08.2018 до 31.07.2020.

Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дск "Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України" (а.с.148-149) були внесені зміни до штатів, згідно яких штаб Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України виключений зі всіма підрозділами у повному складі; наказано організаційно-штатні заходи завершити до 20.12.2019.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.12.2019 № 1348-ос (а.с.139) полковником ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади начальника відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Відповідно до пп. 1 п.127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, зарахування військовослужбовців у розпорядження допускається у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються.

Суд звертає увагу, що вказаний наказ від 19.12.2019 № 1348-ос не є предметом спору, не скасований і не визнаний протиправним.

Постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України ліквідується.

12.06.2020 Головою Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 541-ОС «Про особовий склад» (а.с.49), яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Північного регіонального управління (остання займана штатна посада - начальник відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України).

Наказом Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС «Про особовий склад» (а.с.50), виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення регіонального управління з 17.06.2020 полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - начальник відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України), звільненого з військової служби у запас наказом Голови Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 541-ОС за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач на день звільнення зі служби має календарну вислугу 28 років 10 місяців 16 днів і, відповідно до п. "а" ч. 1 ст. 12 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", набув право на пенсію, що учасниками справи не заперечується.

Вважаючи звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернувся 06.08.2020 (а.с.27) до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого (далі - Положення № 1115/2009).

В Положенні № 1115/2009 зазначено:

"93. Призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

...

4) на вищі посади - у порядку просування по службі;

5) на рівні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (далі - організаційно-штатні заходи) - за рішенням відповідного начальника;

...

6) на нижчі посади:

у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця;

...

97. Військовослужбовці в порядку просування по службі можуть бути призначені на вищу посаду шляхом професійного відбору або на конкурсній основі з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.

...

123. Військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення."

Враховуючи вказані приписи Положення № 1115/2009, суд вважає, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів військовослужбовець може бути призначений лише на рівну або нижчу посаду, а на вищу посаду його може бути призначено в порядку просування по службі шляхом професійного відбору або на конкурсній основі з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.

При цьому суд зазначає, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів військовослужбовець призначається на рівні посади за рішенням відповідного начальника, а на нижчі посади у разі неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця.

Зарахування позивача наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.12.2019 № 1348-ос, який не скасований і не визнаний протиправним, у розпорядження, згідно з підпунктом 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, свідчить про те, що до закінчення встановленого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дск строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби позивачем, що в свою чергу свідчить про дотримання пунктів 129, 130, 131 Положення № 1115/2009.

В ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" зазначено:

"5. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

...

2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

а) у зв`язку із закінченням строку контракту;

...

г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі".

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

В Положенні № 1115/2009 зазначено:

"277. Військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.

Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.

При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.

278. Військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби."

Суд зазначає, що оскільки позивач набув право на пенсію за вислугою років, необхідності попереджати його не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби, як це було зроблено в даному випадку (а.с.92) відповідно до п. 278 Положення № 1115/2009, не було.

Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України ліквідується відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби».

Відповідно до інформації Адміністрації Державної прикордонної служби України, наданої на запит суду (а.с.158) станом на дату прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 43 вакантних посад в органах Державної прикордонної служби, які відповідають військовому званню, тарифному розряду та ВОС позивача не було.

Згідно рапорту полковника ОСОБА_1 від 16.03.2020 (а.с.87, 135) він відмовився від призначення на нижчі посади та просив направити його на військово-лікарську комісію, як передбачено п. 290 Положенні № 1115/2009, перед вирішенням питання про звільнення з військової служби, якою був визнаний обмежено придатним до військової служби (а.с.62).

Як вбачається з подання до звільнення (а.с.89-90, 136-138), з яким ознайомлений позивач 09.06.2020, з ним була проведена бесіда про звільнення з військової служби в запас, свого рішення стосовно звільнення він не змінив, з умовами звільнення у запас згідний, вакантні рівні посади, що відповідали б професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю. освітньо-кваліфікаційному рівню та досвіду служби відсутні, від призначення на нижчі посади офіцерів відмовився.

Неможливість використання позивача на військовій службі письмово підтверджена висновком начальника управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України від 10.06.2020 (а.с.138).

Також суд зазначає, що згідно діючого законодавства, особа проходить військову службу за контрактом лише у добровільному порядку.

Позивач, як передбачено контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу (а.с.51-52), строк дії якого закінчується 31.07.2020, не пізніше ніж за два місяця до закінчення цього строку рапорту про його продовження не подав, що не свідчить про наявність у нього бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту.

Враховуючи вказані правові норми та встановлені обставини суд вважає, що Головою Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 541-ОС «Про особовий склад» щодо позивач відповідно до діючого законодавства.

В п. 292 Положення № 1115/2009 зазначено, що після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Тобто наказ Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС «Про особовий склад» на виконання наказу Голови Державної прикордонної служби України № 541-ОС «Про особовий склад» після проведення розрахунку з позивачем (а.с.88) виданий відповідно до діючого законодавства.

Щодо твердження позивача про недотримання Державною прикордонною службою України умов контракту про проходження військової служби, то невиконання умов контракту командуванням є підставою, за бажанням військовослужбовця, для припинення (розірвання) контракту, відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", і не є підставою для залишення військовослужбовця на військовій службі.

Враховуючи наведене, суд вважає, що в задоволенні позову належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , номер НОМЕР_1 ) до Адміністрації Державної прикордонної служби України (вул. Володимирська, 26, м. Київ, 03121, код 00034039), Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул. Промислова, 5, м. Житомир, 10025, код 23311352) про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.М. Семенюк

Повне судове рішення складене 23 грудня 2020 року