Рішення № 93703257, 04.12.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

04 грудня 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2094/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Шембелян В.С.,

за участю секретаря судового засідання Полякової В.К.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника відповідачів – Ахтирської Л.О.,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

26 травня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Прокуратури Луганської області (далі – відповідач І), Офісу Генерального прокурора (далі – відповідач ІІ) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 523к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

21 серпня 2020 року від позивача надійшов уточнений адміністративний позов (т.2 арк. спр. 103-123) з такими позовними вимогами:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 308 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області О. Ляшенка від 30.04.2020 № 523к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області;

3) поновити ОСОБА_1 в органі прокуратури України на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області або рівнозначній посаді та органів прокуратури Луганської області з 06.05.2020;

4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначила, що з 09.03.1998 по 05.05.2020 вона працювала в органах прокуратури, з 28.11.2005 на прокурорських посадах. За весь час роботи до дисциплінарної відповідальності не притягувалась, неодноразово була заохочена.

Оскарженим наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 523к позивача звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, про що внесено запис до її трудової книжки.

Позивач зазначає, що цей наказ прийнято на підставі Закону України № 113-ІХ від 19.09.2019 “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури” та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 на підставі рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №308 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, яке позивач вважає протиправним з таких підстав.

На думку позивача, положення розділу ІІ Закону № 113-ІХ суперечать вимогам КЗпП України та мають дискримінаційний характер.

Позивач також зазначає, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень, що підтверджено висновком незалежної експертизи.

Її заява про наявність технічного збою, який мав місце під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички, не була розглянута кадровою комісією належним чином.

Накази Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019, № 233 від 17.10.2019 та № 77 від 07.02.2020 не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства.

Зазначений протокол відповідно до пункту 5 Порядку роботи кадрових комісій позивачу не був наданий під час ознайомлення із наказом та рішенням.

Наказ про звільнення з посади № 523к від 30.04.2020 позивач також вважає протиправним, оскільки на момент прийняття цього наказу підстави, передбачені п.9 ст. 51 Закону України “Про прокуратуру” (реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивачка обіймала посаду) фактично не відбулися. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Ухвалою суду від 12.06.2020 відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 арк. спр. 79-80).

Ухвалою суду від 13.07.2020 продовжено строк підготовчого провадження (т.1 арк.спр.119-120).

Ухвалою суду від 31.08.2020 відкладено підготовче засідання у зв`язку з витребуванням доказів (т.2 арк. спр. 126-127).

Ухвалою суду від 24.09.2020 ухвалено вважати найменуванням відповідача І – Луганська обласна прокуратура, витребувано додаткові докази та відкладено підготовче засідання (т.2 арк.спр.175-176).

Ухвалою суду від 20.10.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті (т.2 арк. спр. 217-218).

Відповідачем Офісом Генерального прокурора 10.08.2020 надано до суду відзив, в якому відповідач зазначає про законність своїх дій та рішень, просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог (т.1 арк. спр. 134-156).

Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-ІХ, який оприлюднено в газеті “Голос України” 24.09.2019 № 182 запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (пункт 9 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення”) наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65 та від 19.02.2020 № 102.

Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Водночас, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 першої кадрової комісії від 10.04.2020) набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Втім, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У зв`язку з цим кадровою комісією № 1 на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 № 308 про неуспішне проходження позивачем атестації. Доводи позову про те, що оскаржуване рішення є протиправним, не ґрунтуються на нормах законодавства та не відповідають фактичним обставинам справи. Як вбачається із протоколів першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 № 9 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування. Встановлено, що вона з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не зверталася, а вказала цю обставину лише після неуспішного його проходження.

На переконання відповідача рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням норм Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221. Відповідач вважає доводи позивача безпідставними та необґрунтованими.

Відповідачем Луганською обласною прокуратурою до суду надано відзив на позовну заяву, який за змістом викладених в ньому доводів є аналогічним з відзивом, наданим відповідачем Офісом Генерального прокурора. Відповідач І вважає законним оскаржений наказ про звільнення позивача, оскільки його прийнято на підставі законного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації (т.2 арк. спр. 227-234).

Позивачем на відзив Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора надана відповідь (т.1 арк. спр. 110-118, т.2 арк.спр.93-102).

У судовому засіданні позивач підтримала позовні вимоги, надала пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві. Зазначила, що під час складання тесту на абстрактно-логічне мислення програмою тестування їй було поставлено меншу кількість питань, ніж зазначено в Порядку, час виконання завдань ще не завершився, однак программа не пропонувала їй жодних завдань для виконання. Після завершення часу на екрані висвітлився результат 89 балів, дійсність цієї кількості балів вона засвідчила своїм підписом у відомості, а не свою згоду із неуспіхним проходженням тестування. Вона вважає, що її заяву про технічний збій в роботі комп`ютерної програми чи техніки під час тестування об`єктивно не розглянуто комісією, належних доказів на підтвердження справності техніки та програмного забезпечення під час проходження нею тестування ані їй особисто, ані суду на запити не надано. Тому рішення кадрової комісії, яке мало бути прийнято за результатом розгляду її заяви, про неуспішне проходження позивачем атестації є необгрунтованим та протиправним, так само, як і наказ про її звільнення, що прийнятий на підставі зазначеного рішення комісії.

Позивач також зазначила, що вона з 06.05.2020 працює в прокуратурі Луганської області, а з 11.09.2020 в Луганській обласній прокуратурі на посаді державного службовця за контрактом, виконуючи аналогічні функції тим, що виконувала на прокурорській посаді до свого незаконного звільнення. Просить суд поновити її порушене право продовження служби в органах прокуратури на прокурорських посадах, вважаючи належним способом захисту її порушеного права поновлення на рівнозначній прокурорській посаді в Луганській обласній прокуратурі у будь-якому відділі, оскільки всі прокурори відділів обласних (регіональних) прокуратур мають рівний статус.

Представник відповідачів І та ІІ у судовому засіданні просила відмовити у задоволенні позову, надала пояснення аналогічні за змістом тим, що викладені у відзивах на позов. Визнала ту обставину, що позивач з 06.05.2020 працює в прокуратурі Луганської області, а з 11.09.2020 в Луганській обласній прокуратурі на посадах державної служби за контрактом, виконуючи аналогічні функції тим, що виконувала на прокурорській посаді до свого звільнення. На питання суду зазначила, що з 11.09.2020 Прокуратура Луганської області змінила назву на Луганська обласна прокуратура на підставі наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 №414, код ЄДРПОУ юридичної особи установи та всі функції органу прокуратури залишилися незмінними, працівники, які успішно склали атестацію, в тому числі і вона особисто були переведені до обласної прокуратури з 11.09.2020 та продовжили працювати на прокурорських посадах.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), суд встановив такі обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з записами у трудовій книжці НОМЕР_1 працювала в органах прокуратури з 09.03.1998, з 28.11.2005 на прокурорських посадах, 24.11.2016 призначена на посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області, 05.05.2020 звільнена з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” (т.1 арк. спр. 21-39).

04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 арк. спр. 214).

04 березня 2020 року позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.2 арк. спр217,215).

04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрала 89 балів за вербальний блок та 89 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал – 89, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 19 зазначена ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.2 арк. спр. 216, 218).

Зазначений результат є меншим за визначений наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 прохідний бал для успішного складання іспиту – 93 бали (т. 1а.с.170).

10 квітня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши меньше 93 балів (т.1 арк. спр. 239-244).

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року “Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів” під порядковим номером 64 зазначена ОСОБА_2 , кількість набраних балів – 89 (т.1 арк. спр. 247-243).

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року до протоколу №8 від 10 квітня 2020 року внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап атестації 04 березня 2020 року (т.2 арк. спр. 14-17).

У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13 квітня 2020 року зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед інших зазначена ОСОБА_2 . У заявах 82 осіб, що складали іспит, прокурори посилалися на наявність технічного збою під час проходження тестування, проте, як зазначила в протоколі комісія, актами це підтверджується лише в одному випадку. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221, першою кадровою комісією прийнято оскаржене позивачем рішення № 308 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, в якому зазначено, що прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим вона не допускається до етапу проходження співбесіди (т.2 арк. спр. 22).

Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 523к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 308 (т.1 арк. спр. 100).

Сторонами визнається та обставина, що позивач з 06.05.2020 працює на посадах державної служби за контрактом в прокуратурі Луганської області, а з 11.09.2020 в Луганській обласній прокуратурі також як державний службовець, виконуючи подібні функції тим, що виконувала на прокурорській посаді до свого звільнення. Зазначені обставини не підлягають доказуванню відповідно до вимог ч.1 ст.78 КАС України.

Вирішуючи справу на підставі наданих сторонами доказів, суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Щодо реорганізації органів прокуратури в Луганській області, скорочення прокурорських посад та зміни умов праці позивача як підстави для її звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, що мали місце до прийняття оскарженого наказу про звільнення позивача, судом встановлені такі обставини.

Відповідно до вимог частин 1-2 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Згідно з пунктом 9 розділу XV Перехідні положення Конституції України прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Конституцію доповнено статтею 131-1 та пунктом 9 розділу XV згідно із Законом № 1401-VIII від 02.06.2016, який набрав чинності 30.09.2016 та чинний на час розгляду справи судом.

Отже, визначені Конституцією України, функції органів прокуратури з 30.09.2016 не змінювалися.

Реформування органів прокуратури запроваджено Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113, який оприлюднено в газеті “Голос України” 24.09.2019 № 182.

Згідно з вимогами вказаного Закону №113 законодавцем прийнято рішення внести зміни в певні законодавчі акти, в тому числі в Закон України "Про прокуратуру", замінивши слова "регіональних та місцевих" прокуратур словами "обласних та окружних", а слова "Генеральна прокуратура України" словами "Офіс Генерального прокурора", отже, змінивши назву всіх органів прокуратури України. При цьому норми цьго закону не передбачають внесення змін в організаційну структуру органів прокуратури на обласному рівні, системи підпорядкування, зміни їх функціональних задач та напрямків роботи.

Положення розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачають проведення обов`язкової атестації працівників прокуратури всіх рівнів. При цьому переведення працівників в органи з оновленими відповідно до вимог цього закону назвами можливе лише за позивними результатами такої атестації.

Зміна назви органу прокуратури, в якому працювала позивач на прокурорській посаді до звільнення, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРПОУ з «Прокуратура Луганської області» на «Луганська обласна прокуратура» відбулась вже після звільнення позивача згідно з наказами Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 та №414 від 08.09.2020, з дня початку роботи обласних прокуратур – 11.09.2020 (т.2 а.с.171-174).

На звернення позивача Офіс Генерального прокурора (лист від 15.05.2020 №27/3-2157 вих-20) та Луганською обласною прокуратурою (лист від 27.05.2020 №19-91 вих 20) надані відповіді, зміст яких свідчить про те, що станом на день прийняття наказу про звільнення позивача – 30.04.2020 та станом на дату, з якої її звільненно – 05.05.2020 рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу, в якому працювала до звільнення позивач, а саме: прокуратури Луганської області не приймалось. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 04.05.2020 №15ш в штатному розписі прокуратури Луганської області скорочено посади прокурорів (в тому числі посаду позивача – прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи) та встановлено відповідні посади державної служби (в тому числі головний спеціаліст відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи, на якій позивач продовжила службу як державний службовець за контрактом, що визнано сторонами в судовому засіданні), штатна чисельність при цьому залишена незмінна (т.3 а.с.5-8, 100-101).

Таким чином, як зміна назви так і скорочення посад прокурорів в органі, в якому позивач працювала до звільнення, відбулось за наказами Генерального прокурора, які прийняті вже після постановлення наказу про звільнення позивача.

Отже, як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (30.04.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для її звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” – не мало місця.

Надаючи оцінку встановленим судом обставинам щодо законості та обгрунтованості оскарженого рішення, суд, керуючись чинним законодавством, дійшов таких висновків

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, обов`язок доказування у спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

В числі доводів позивача щодо оскарження рішення кадрової комісіє є саме неналежний розгляд її заяви про наявність технічного збою під час проходження тестування на загальні здібності, а саме абстрактно-логічне мислення, а також недоведеність відповідачем тих обставин, що технічний стан компьютерної техніки та програмного обладнання під час складання позивачем тестових завдань на цьому етапі тестування перебував в належному для здійснення своїх функцій стані, кількість, поставлених позивачці для відповіді питань, відповідала загальновизначеній нормі.

В протоколі засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року (третє питання порядку денного абзац другий, аркуш 4 протоколу) зазначено, що до комісії надійшли заяви щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від прокурорів, які не пройшли другий етап 04.03.2020. В заявах зазначено, що мав технічний збій (82 особи), проте актами це підтверджується лише в одному випадку.

На аркуші 5 протоколу (абзац третій) зазначено, що за результатом розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички від 04.03.2020 Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами тестування на загальні здібності та навички стосовно 81 особи, оскільки заяви не містять конкретних підстав для проходження повторного тестування.

Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися.

Суд зауважує, що в цьому протоколі не відображено, що питання щодо прийняття рішення за результатом розгляду заяв (82 особи) ставилося на голосування комісії, а також що відносно однієї особи шляхом голосування було прийняте інше рішення (про повторне проходження тестування) (т.1 а.с.239-244).

Отже, цей протокол містить неповні, суперечливі відомості стосовно того, чи відносно всіх 82 осіб (або 81 особи), що подали заяви, прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, не зазначено стосовно кого з заявників прийняте інше рішення.

13 квітня 2020 року протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур до протоколу №8 від 10 квітня 2020 року внесені зміни, а саме: доповнено третє питання порядку денного протоколу №8 від 10 квітня 2020 року переліком прізвищ та ініціалів прокурорів, які подавали заяви про оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички, що відбулось 04.03.2020 (т.2 арк. спр. 14-17).

Внесені зміни не стосуються змісту рішення за результатом розгляду заяв, що прийняте 10 квітня 2020 року, отже не усуває неповноти і суперечливості відомостей щодо прийняття комісією рішення за результатом розгляду заяви позивача,

Дослідженням наданих відповідачем ІІ доказів встановлено, що копії самої заяви позивача про технічний збій під час тестування, матеріалів, які зібрані для перевірки зазначених в заяві обставин, протоколу голосування комісією за прийняте рішення по суті розгляду заяви позивача, відповідачем ІІ суду не надано.

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року “Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів” під порядковим номером 64 зазначена ОСОБА_2 , кількість набраних балів – 89 (т.1 арк. спр. 247-243).

Вирішуючи питання законності оскарженого рішення суд керується такими вимогами чинного законодавства.

Пунктом 6 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з вимогами пунктів 10-14 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки регламентовано приписами розділу ІІІ Порядку № 221.

Так, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку (пункт 2 розділу ІІІ Порядку № 221).

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку № 221).

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку № 221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру”. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII (т.1 арк. спр. 179-185).

Згідно із пунктом 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223).

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 223 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати “за” чи “проти” рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

Отже, рішення за результатами розгляду заяв про технічний збій під час тестування кадрова комісія як колегіальний орган мала приймати саме шляхом голосування, з відображенням результатів цього голосування в протоколі, оскільки іншої процедури розгляду цих питань ані Порядок №221, ані Порядок №223 не передбачають.

Враховуючи зазначену вище неповноту і суперечливість відомостей протоколу засідання кадрової комісії №8 від 10.04.2020 щодо змісту прийнятого за результатом розгляду 82 заяв прокурорів про технічний збій під час тестування (в тому числі і заяви позивача), суд дійшов висновку, що комісія під час розгляду цих заяв допустила порушення вимог пункту 14 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ та пункту 3 розділу І Порядку № 221, оскільки під час розгляду цих заяв в межах проведення атестації прокурорів діяла не прозоро та не публічно.

Одночасно, суд при вирішенні даної адміністративної справи, враховує такі обставини.

21.02.2020 Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Дослідивши докази у справі, суд встановив, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів проводилось ТОВ “Сайметрікс-Україна” за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”.

За погодженням з Генеральною прокуратурою, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між ІДЛО та Генеральною прокуратурою України 30 вересня 2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань ІДЛО належить надання допомоги ГПУ щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись, фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

ІДЛО, за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей, було обрано ТОВ “Сайметрікс-Україна”.

Як зазначено в листі ІДЛО до Генерального прокурора від 18.02.2020 за вих. № 20/007 та доданих до нього документах ТОВ “Сайметрікс-Україна” успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, а також здатна забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ “Сайметрікс-Україна”, адаптовані до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності. Зокрема, тестові завдання для визначення рівня вербального інтелекту спрямовані на виявлення інтелектуальної (розумової) здібності, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію (т.2 арк. спр. 208-213).

У листі від 23.09.2020 вих.№ 06/0920 ТОВ “Сайметрікс-Україна” зазначає, що на підставі адаптивного подачі запитань для кожного респондента забезпечується індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту, але при цьому нівелюється можливість ознайомлення з запитаннями, що були сформовані респонденту під час тестування, та результатами відповідей на них, а також можливість їх завантаження та збереження в електронному форматі. В інструменті зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні (строк зберігання визначений наказом №ОД-02/1218 від 18.12.2018 (т.2 арк. спр. 180-183, 184 зв. бік).

Отже, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, так само, як і перевірити кількість поставлених запитань певному респонденту протягом наданого для відповідій часу також неможливо. Так само неможливо надати роздруківку та/або скріншот результатів проходження атестації.

Отже, як слідує з наданих письмових доказів (т.2 арк. спр. 180-210) інструментом “PSYMETRICS” не передбачено можливостей ознайомлення з результатами відповідей та запитаннями, що були сформовані під час тестування, їх друку, завантаження чи збереження в електронному форматі. Тому відповідачем Офісом Генерального прокурора в обґрунтування своєї позиції не було їх надано суду.

Отже, сам факт неможливості (в тому числі з технічної точки зору) перевірити дотримання вимог правил та процедури проведення анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням компьютерної техніки після визначення результатів тестування, що встановлено судом під час розгляду цієї справи, свідчить про порушення вимог пункту 14 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ та пункту 3 розділу І Порядку № 221, оскільки під час організації проведення атестації прокурорів, не забезпечено достатньої прозорості та публічності всіх процедур.

На вимогу суду як докази належного стану комп`ютерної техніки та програмного забезпечення під час проходження позивачем абстрактно-логічного етапу тестування та відсутності технічного збою надані акти налаштування та підготовки інструменту “PSYMETRICS” від 02.03.2020, 03.03.2020, 04.02.2020, 05.02.2020, які складені та підписані особою з прізвищем ОСОБА_3 , посаду якого та повноваження в актах не зазначено та не підтверджено, сам підпис печатками підприємства не завірено (т.2 а.с.205-208).

Тому на підставі вимог ст.ст.73,75 КАС України суд визнає ці акти неналежними та недостовірними доказами.

Крім того, як відображено в протоколі засідання комісії №8 від 10.03.2020, комісія визнала наявність технічного збою під час тестування, що мав місце 02.03.2020, факт наявності якого було підтверджено численними актами, що складалися під час тестування. Однак, технічний стан інструменту “PSYMETRICS” підтверджено актами аналогічного змісту, як за 02.03.2020 так і за 04.02.2020. Отже зазначені акти не є беззаперечними доказами відсутності технічного збою під час проведення тестування.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Відповідно до п. 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У рішенні від 10.02.2010 року у справі “Серявін та інші проти України” Європейський Суд з прав людини наголосив, що “... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v.Finland) від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі “Гірвісаарі проти Фінляндії” (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001).”

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі “Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки” від 31.07.2008, рішення у справі “Брайєн проти Об`єднаного Королівства” від 22.11.1995, рішення у справі “Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру” від 21.07.2011, рішення у справі “Путтер проти Болгарії” від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі “Волохи проти України” від 02.11.2006, рішення у справі “Malone v. United Kindom” від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

На думку суду, відповідач ІІ визначивши такий критерій успішного проходження другого етапу атестації як прохідний бал за результатами складення іспиту на загальні здібності та навички, має довести, що такий бал дійсно набраний прокурором у відповідній кількості, отже результат має бути доведеним та підтвердженим відповідними доказами.

При цьому, прокурор, який за наслідками неуспішного складення іспиту, підлягає звільненню, не може бути обмежений в праві бути обізнаним з результатами іспиту, оскаржити результат з підстав наданих відповідей, які він вважає правильно наданими, тощо.

Відповідно, відповідач ІІ може спростувати або підтвердити доводи позивача про набрану кількість балів виключно доказами з яких можливо встановити, що кількість набраних балів дорівнює тій кількості яка відображена у відомості.

Суд зазначає, що саме у такий спосіб Офісом Генерального прокурора проведений перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, так як відповідність набраних балів зазначених у відомості, набраних за результатами тестування можливо встановити з роздруківки деталей іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Відтак, всупереч вимог частини другої статті 77 КАС України відповідачем як суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності мав місце технічний збій, за наслідком якого результати цього тестування не можуть вважатися достовірними, що заважало їй перейти до наступного етапу - співбесіди.

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі “Рисовський проти України” Суд зазначив, що принцип “належного урядування”, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, суд дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 308 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”, прийняте відносно ОСОБА_2 .

Щодо наказу правомірності Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 523к про звільнення ОСОБА_2 суд на підставі вимог чинного законодавства дійшов таких висновків.

Стаття 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з вимогами пункту 17 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, в тому числі професійна діяльність суддів, прокурорів.

Відповідно до преамбули Закону України «Про прокуратуру» 14 жовтня 2014 року № 1697-VII цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Таким чином, статус прокурорів визначається саме Законом «Про прокуратуру», який є також спеціальним законом щодо умов проходження публічної служби прокурорами.

В даному випадку загальні норми права щодо проходження публічної служби позивачем містить Кодекс Законів про працю України (норми щодо врегулювання трудових правовідносин, різновидом яких є саме правовідносини з публічної служби, в тому числі за посадою прокурора (п.17 ч.1 ст.4 КАС України).

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни в Закон України «Про прокуратуру» та інші законодавчі акти, в тому числі в статтю 40 КЗпП України, частина четверта якої після внесення змін передбачає, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Треба зазначити, що частина 1 статті 40 КЗпП України містить вичерпний перелік підстав для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (загальна норма).

Отже, з урахуванням вимог частини четвертої статті 40 КЗпП України в чинній на час виникнення спірних правовідносин редакції, особливості звільнення окремих категорій працівників (прокурорів) з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, встановлюються законом, що регулює їхній статус (тобто Законом «Про прокуратуру»).

Згідно з вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (спеціальна норма) прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме положення цієї норми містить особливі підстави звільнення прокурорів з ініціативи роботодаця в разі змін в організації праці, ліквідації, реорганізації скорочення чисельності або штату працівників (п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України), а саме – в разі ліквідації чи реорганізації органів прокуратури, скорочення чисельності прокурорських посад (п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру»).

Суд зазначає, що самі положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначені законодавцем таким чином, що вони не розширюють перелік підстав для звільнення, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що відповідає змісту конституційної гарантії захисту від незаконного звільнення (ст.43 Конституції).

Суд звертає увагу на ті обставини, що Закон № 113-ІХ не є законом, що встановлює статус прокурорів чи вносить суттєві зміни в цей статус (конституційні функції та структура, підпорядкування органів прокуратури залишились незмінними), однак пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачає окремий перелік підстав для застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" під час звільнення прокурорів за ініціативою керівництва цього органу (роботодавця).

Так, згідно з пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Вказані положення фактично розширюють перелік підстав для звільнення працівників за ініціативою власника (роботодавця), передбачений пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а отже і перелік таких підстав, передбачений пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

Зазначений вище аналіз правових норм свідчить, що положення пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ (який не є законом, що визначає статус прокурорів) містить додатковий перелік підстав звільнення такої категорії працівників за ініціативою роботодавця, що прямо суперечить вимогам частин 1,4 статті 40 КЗпП України і конституційній гарантії захисту громадян від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Як встановлено судом, саме на підставі вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ відповідачем І в наказі про звільнення позивача зазначено як підставу для її звільнення вимоги пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а також оскаржене рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 №308 про неуспішне проходження атестації позивачем як працівником регіональної прокуратури.

Судом також встановлено, що на день прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора (30.04.2020) ані рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, ані рішення про скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для її звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” – не було.

Таким чином, звільнення позивача відбулось за ініціативою роботодавця за відсутності підстав, що прямо визначені нормою спеціального закону як підстави для звільнення прокурорів, на яку є посилання в оскарженому наказі, в порушення вимог пункту 1 частини першої, частини четвертої статті 40 КЗпП України, статті 43 Конституції України.

Відповідно до вимог частин 1, 3 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини; звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

На думку суду, положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ прийняті законодавцем з порушенням принципу правової визначеності, на застосуванні якого національними судами неодноразово наполягав Європейський Суд з прав людини. Відповідно до практики ЄСПЛ принцип правової визначеності є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права. Згідно з усталеною практикою Європейського суду поняття "якість закону" означає, що національне законодавство повинне бути доступним і передбачуваним, тобто визначати достатньо чіткі положення, аби дати людям адекватну вказівку щодо обставин і умов, за яких державні органи мають право вживати заходів, що вплинуть на права осіб (рішення у справах «Олександр Волков проти України», «C.G. та інші проти Болгарії» та ін). Окрім того, Європейський суд зазначає, що відповідальність за подолання недоліків законодавства, правових колізій, прогалин, інтерпретаційних сумнівів лежить, в тому числі, і на судових органах, які застосовують та тлумачать закони (рішення у справах «Вєренцов проти України», «Кантоні проти Франції»).

Таким чином, з урахуванням зазначених положень чинного законодавства, керуючись принципом верховенства права відповідно до практики ЄСПЛ, конституційною гарантією захисту громадян від незаконного звільнення, суд дійшов висновку, що оскаржений наказ про звільнення позивача є протиправним, що порушує її право на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах, тому його має бути скасовано судом.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній тій, яку вона займала станом на 30.04.2020, суд дійшов таких висновків.

Положеннями спеціального законодавства, а саме: нормами Закону України “Про прокуратуру”, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої такого працівника було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Є також інша правова позиція, висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року в справі № 817/280/16 та в постанові від 28 лютого 2019 року в справі №817/860/16, провадження №К/9901/23381/18, а саме: що протиправно звільнений працівник може бути поновлений і на рівнозначній посаді, якщо відповідачем фактично лише змінено назву відділу, в якому працював позивач до звільнення, а рівнозначна за правовим статусом, функціональними обов`язками посада фактично зберіглися в цій установі та існує на день прийняття рішення судом про поновлення. Суди, з висновками якого погодився суд касаційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги щодо поновлення на посаді, перед тим також з`ясували, що «ліквідація» як підстава для звільнення працівника (у тій справі) по суті полягала у зміні назви структурного підрозділу та посади, але не посадових обов`язків та функціонального призначення структурного підрозділу як такого.

Судом під час розгляду справи за позовом ОСОБА_1 встановлено, що і зміна назви і скорочення посад прокурорів в органі, в якому позивач працювала до звільнення, відбулось за наказами Генерального прокурора, які прийняті вже після постановлення наказу про звільнення позивача.

Зміна назви органу прокуратури, в якому працювала позивач на прокурорській посаді до звільнення, без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в ЄДРПОУ з «Прокуратура Луганської області» на «Луганська обласна прокуратура» відбулась вже після звільнення позивача згідно з наказами Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 та №414 від 08.09.2020, з дня початку роботи обласних прокуратур – 11.09.2020 (т.2 а.с.171-174).

На звернення позивача Офіс Генерального прокурора (лист від 15.05.2020 №27/3-2157 вих-20) та Луганською обласною прокуратурою (лист від 27.05.2020 №19-91 вих 20) надані відповіді, зміст яких свідчить про те, що станом на день прийняття наказу про звільнення позивача – 30.04.2020 та станом на дату, з якої її звільненно – 05.05.2020 рішень про ліквідацію чи реорганізацію органу, в якому працювала до звільнення позивач, а саме: прокуратури Луганської області не приймалось. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 04.05.2020 №15ш в штатному розписі прокуратури Луганської області скорочено посади прокурорів (в тому числі посаду позивача – прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи) та встановлено відповідні посади державної служби (в тому числі головний спеціаліст відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи, на якій позивач продовжила службу як державний службовець за контрактом, що визнано сторонами в судовому засіданні), штатна чисельність при цьому залишена незмінна (т.3 а.с.5-8, 100-101).

Отже, як встановлено судом на день постановлення наказу про звільнення позивача з посади прокурора (30.04.2020) ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому вона обіймала посаду, ані скорочення кількості прокурорів цього органу прокуратури, як підстав для її звільнення за вимогами пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” – не мало місця.

За наказом Генерального прокурора №46ш від 08.09.2020 в структурі та штатній чисельності апарату Луганської обласної прокуратури створено відділ ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи, в якому є 4 посади головних спеціалістів (державна служба) і 1 посада прокурора – начальник відділу (т.2 а.с.235-239). Сторони в судовому засіданні визнали, що позивач на даний час працює на посаді головного спеціаліста цього відділу за контрактом.

Аналіз Положення про відділ ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області, затвердженого наказом прокуратури Луганської області від 13.08.2019 №66 свідчить про те, що:

- до складу відділу входили прокурори та головні спеціалісти (пункт 2.2);

- функціональні обов`язки прокурорів відділу (пункт 5.2) відрізняються від обов`язків головних спеціалістів (пункт 5.3), також різні підстави для відповідальності вказаних працівників (пункт 6) (а.с.86-91).

Отже, як встановлено судом, посади прокурора зазначеного відділу та головного спеціаліста цього відділу мають різний правовий статус працівників, функціональні обов`язки та підстави відповідальності.

Аналіз Положення про відділ ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи Луганської обласної прокуратури, затверджений наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 13.11.2020 №137, свідчить, що напрямок роботи нового відділу залишився той самий, що і в аналогічному відділі прокуратури Луганської області, однак, жодної посади прокурора з рівнозначними повноваженнями відносно тієї посади, що займала позивач на день оскарженого звільнення, зазначене положення про новий відділ не передбачає (т.3 а.с.95-99).

Таким чином, в новому органі на час розгляду цієї справи відсутня рівнозначна посада тій, яку займала позивач на день її звільнення за правовим статусом, функціональними обов`язками та підставами відповідальності.

Суд, враховуючи встановлені обставини, відсутності в Луганській обласній прокуратурі рівнозначної посади прокурора відділу як станом на день звільнення позивача (05.05.2020) так і станом на день розгляду цієї справи, вважає належним способом захисту порушеного відповідачами права позивача на продовження публічної служби на посаді прокурора - поновлення її на посаді, з якої позивача було звільнено, а саме: прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області.

Оскільки орган, в якому працювала позивач не ліквідовано, а лише змінено назву юридичної особи (без зміни коду ЄДРПОУ), суд дійшов висновку, що виконувати рішення суду в частині поновлення позивача на зазначеній посаді має саме керівник цього органу Луганської обласної прокуратури. Датою поновлення позивача на цій посаді є 06.05.2020 (оскільки її звільнено саме з цієї посади з 05.05.2020).

Однак, враховуючи ті обставини, що посада, позивача, з якої її звільнено за наказом від 30.04.2020, фактично була скорочена за наказом Генерального прокурора від 04.05.2020 (до дати, з якої позивача звільнено – 05.05.2020), при обранні способу захисту порушеного права суд враховує ті обставини, що вирішення таких питань як поновлення позивача поза штатом або створення відповідної прокурорської посади, можливість переведення чи призначення її на інші посади прокурорів – належить до дискреційних повноважень відповідачів, отже має бути вирішено ними самостійно, в тому числі за наявності згоди позивача.

Як встановлено судом Порядок №221 на цей час не передбачає завершення процедури атестації працівників прокуратури, які були звільнені у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, а потім поновлені на посаді за рішенням суду про скасування оскарженого рішення кадрової комісії, а відповідні комісії, що проводили атестацію працівників регіональних прокуратур ліквідовані за наказом Генерального прокурору №259 від 02.06.2020 (т.1 а.с.169).

Однак, суд зазначає, що саме на Офіс Генерального прокурора Закон № 113-ІХ покладає обов`язки щодо затвердження порядку проходження атестації, призначення складу кадрових комісій, отже відповідач ІІ має достатні повноваження для вирішення питання стосовно наявності підстав для завершення атестації позивачем, визначення порядку вчинення необхідних для цього дій та призначення для цих цілей кадрової комісії.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі “Олександр Волков проти України” (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуючи те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, а умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації відповідно до вимог Закону України № 113-IX та Порядку № 221, суд дійшов висновку, що відновлення порушених прав позивача вимагає додаткового їх захисту шляхом зобов`язання обох відповідачів прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР “Про оплату праці” (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Прокуратури Луганської області від 18.06.2020 № 18-437 вих-20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1104,03 грн (т.1 арк. спр. 102).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 06.05.2020.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 06.05.2020 по день ухвалення судового рішення 04.12.2020, що складає 148 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 163396,44 грн (1104,03 грн х 148 робочих дні), який підлягає стягненню з відповідача 1 на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач 1, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України “Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування”, зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 23184,63 грн підлягають негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та оцінка яких має безпосередній вплив на прийняття судом рішення в цій справі.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. “Руїз Торія проти Іспанії” (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити.

При цьому, враховуючи те, що позивач просила суд поновити її на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку вона обіймала на час звільнення, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн (т.1 арк. спр. 20).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 308, так як позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України “Про судовий збір”.

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 308, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 371, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 308 “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки”.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 523к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Зобов`язати Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_1 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 04 грудня 2020 року у сумі 163396,44 (сто шістдесят три тисячи триста дев`яносто шість) гривень 44 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 .

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 23184 (двадцять три тисячі сто вісімдесят чотири) гривні 63 копійки з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення суду складено 14 грудня 2020.

Суддя В.С. Шембелян