Рішення № 93661586, 16.12.2020, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"16" грудня 2020 р. Справа № 924/1329/15

м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у колегіальному складі суддів: головуючий Танасюк О.Є., Заверуха С.В., Муха М.Є., за участю секретаря судового засідання Ключки Н.М., розглянувши матеріали справи

за позовом виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області

до приватного підприємства "МВМ-13" с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район

про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409727,79 грн.; визнання недійсними актів №48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р.

та за зустрічним позовом приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район

до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області

про стягнення 621594,57 грн.

Представники сторін:

позивач: не з`явився

відповідач: не з`явився

Рішення ухвалюється 16.12.2020р., оскільки в судовому засіданні 14.12.2020р. постановлялася ухвала про оголошення перерви, яка занесена до протоколу судового засідання.

У судовому засіданні згідно зі ст. 240 ГПК України судом прийнято вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 12.08.2015 року (суддя Кочергіна В.О.) порушено провадження у справі №924/1329/15 за позовом виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області до приватного підприємства "МВМ-13" с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 123366,80 грн.; визнання недійсними актів №48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р.

Ухвалою суду від 23.09.2015 року прийнято зустрічну позовну заяву приватного підприємства "МВМ-13" с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області м. Шепетівка Хмельницької області про стягнення 621594,57 грн. для спільного розгляду з первісним позовом.

Ухвалою від 12.10.2015 року призначено по справі №924/1329/15 судову будівельно-технічну експертизу та зупинено провадження у справі.

22.01.2016 року провадження у справі №924/1329/15 поновлено ухвалою суду.

Ухвалою суду від 02.02.2016 року призначено по справі №924/1329/15 судову будівельно-технічну експертизу та зупинено судове провадження.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів між суддями від 27.04.2016 року справу №924/1329/15 призначено до розгляду в колегіальному складі суддів та постановлено ухвалу про поновлення провадження у справі.

Ухвалою суду від 24.05.2016 року зупинено провадження у справі №924/1329/15 на час проведення експертизи і отримання господарським судом висновку експертизи.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду від 14.12.2016 року №95/16, у зв`язку з відпусткою головуючої судді, справу №924/1329/15 призначено до автоматизованого розподілу.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2016 року, справу передано для розгляду головуючому судді Танасюк О.Є., члени колегії суддів: Заверуха С.В., Субботіна Л.О.

Ухвалою суду від 15.12.2016 року вказану справу прийнято до провадження у колегіальному складі: Танасюк О.Є. - головуючий суддя, судді Заверуха С.В., Субботіна Л.О.

08 лютого 2017 року ухвалою суду призначено по справі №924/1329/15 судову будівельно-технічну експертизу, зупинено судове провадження.

На підставі службової записки головуючого судді від 27.03.2018 року, розпорядження керівника апарату господарського суду №66/18 від 27.03.2018 року та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.03.2018 року справу №924/1329/15 призначено до розгляду в наступному колегіальному складі суддів: Танасюк О.Є. - головуючий, Муха М.Є., Гладій С.В.

Ухвалою суду від 28.03.2018 року справу №924/1329/15 прийнято до провадження у вказаному складі колегії суддів, поновлено провадження справі, постановлено дану справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження та зупинено провадження у справі до проведення експертизи та отримання висновку експерта.

18.06.2018р. до суду надійшов висновок експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №5267/17-49/8250/18-47 від 27.04.2018р.

Ухвалою суду від 27.06.2018 року поновлено провадження у справі №924/1329/15 та призначено підготовче засідання.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.09.2018р. у зв`язку з відпусткою судді Гладія С.В. подальший розгляд справи 3924/1329/15 призначено у складі колегії суддів: Танасюк О.Є. (головуючий), Муха М.Є., Заверуха С.В.

Ухвалою суду від 11.09.2018р. відповідно до ч. 14 ст. 32, ч. 4 ст. 183 ГПК України вищевказаною колегією суддів справу прийнято до провадження та суд дійшов висновку про необхідність проведення підготовчого засідання спочатку.

Ухвалою суду від 10.10.2018р. прийнято збільшення позовних вимог позивача за первинним позовом в частині другої позовної вимоги, а саме: стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р. в розмірі 409727,79 грн.

09.10.2018р. до суду надійшли письмові пояснення судових експертів Неізвестного С.В. та Яценко О.Ф., які проводили судову будівельно-технічну експертизу по справі №924/1329/15.

В підготовчому засіданні 10.10.2018р. було заслухано пояснення судового експерта Неізвєстного С.В.

Ухвалою суду від 06.11.2018р. по справі №924/1329/15 призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Даною ухвалою провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

Ухвалою суду від 06.12.2018р. провадження у справі було поновлено та призначено до розгляду клопотання судового експерта Неізвестного С.В. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів.

17.12.2019р. судом задоволено клопотання судового експерта Неізвестного С.В. Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи, провадження у справі №924/1329/15 зупинено до отримання результатів експертизи.

13.07.2020р. поновлено провадження у справі та задоволено клопотання судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про забезпечення умов роботи експерта по місцезнаходженню об`єкта дослідження, зупинено провадження до отримання результатів експертизи.

29.09.2020р. від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок експертів від 23.09.2020р. № 24448/18-49/24449/18-49 за результатами проведеної додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

09.10.2020р. поновлено провадження у справі № 924/1329/15 та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 27.10.2020року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 12:00 год. 05.11.2020р.

Враховуючи перебування судді Танасюк О.Є. на лікарняному у зв`язку з коронавірусною хворобою (COVID-19) з 02.11.2020р. по 20.11.2020р., судове засідання у справі 05.11.2020р. не відбулося.

Ухвалою суду від 23.11.2020р. судове засідання у справі №924/1329/15 призначено на 15:00 год. 14.12.2020 р.

В судовому засіданні 14.12.2020р. постановлялася ухвала про оголошення перерви на 09:30 год. 16.12.2020р. Дана ухвала занесена до протоколу судового засідання.

Виклад позицій учасників судового процесу за первісним позовом.

Позивач за первісним позовом звернувся до суду із позовною заявою, у якій просить визнати недійсними акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в місті Шепетівка Хмельницької області за договором підряду №134 від 21.06.2013 року, укладеним між Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та приватним підприємством "МВМ-13": акт №48 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2014 року на суму 274823,24 грн.; акт №49 приймання виконаних будівельних робіт за ____ 2014 року на суму 137439,30 грн.; акт №50 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2014 року на суму 155881,84 грн.; акт №51 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2014 року на суму 1291083,79 грн.; акт №52 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2014 року на суму 2739366,40 грн. Окрім того, просить стягнути з приватного підприємства "МВМ-13" на користь виконавчого комітету Шепетівської міської ради частину попередньої оплати підрядних робіт на капітальний ремонт проспекту Миру у місті Шепетівка Хмельницької області згідно договору підряду №134 від 21.06.2013 року, з урахуванням збільшення позовних вимог згідно ухвали від 10.10.2018р., в розмірі 409727,79грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що за умовами укладеного між сторонами договору підряду №134 від 21.06.2013р. ПП "МВМ-13", як підрядник зобов`язалось виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. На виконання умов договору впродовж липня-серпня 2014р. позивачем перераховано в якості попередньої оплати 4000000,00 грн.

21.11.2014р. ПП „МВМ-13" на адресу Виконавчого комітету Шепетівської міської ради надіслано акти форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт та довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт. Позивач зазначає, що перед прийняттям робіт замовником, акти КБ-2 приймання виконаних будівельних робіт перевіряються та погоджуються інженером технічного нагляду ОСОБА_1, який був залучений на договірних засадах. Проте, за результатами перевірки встановлено, що роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка за договором підряду відповідачем виконані неналежно, з порушенням п. 2.1. договору. Серед недоліків виконаних підрядником будівельних робіт інженером технічного нагляду ОСОБА_1 зазначено наступне: завищення вартості будівельних робіт відносно проектно-кошторисної документації; невідповідність якості виконаних робіт будівельним нормам і правилам (не дотримано товщини асфальтобетонного покриття відносно проектно-кошторисної документації та будівельних норм); невідповідність якості використаної асфальтобетонної суміші; до актів приймання виконаних будівельних робіт включені роботи, не передбачені проектно-кошторисною документацією.

Вказує, що з метою перевірки викладених у листі інженера технагляду ОСОБА_1 № 208/14р від 26.11.2014р. зауважень щодо неналежного виконання підрядником будівельних робіт, Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради укладено договір №58/133 від 28.08.2014р. з Державним підприємством Український державний інститут з проектування об`єктів державного будівництва "Укрдіпродор", згідно з яким було перераховано вартість підрядних робіт, зазначених в актах КБ-2 із застосуванням розцінок, нормативів, техніки та механізмів, передбачених проектно-кошторисною документацією. За результатами проведеного перерахунку вартості підрядних робіт, за умови відповідності їх якості будівельним нормам та правилам, вартість робіт повинна становити 3876632,2 грн. Однак підрядником безпідставно завищено їх вартість на 899632,78 грн. (4776265,98 - 3876633,2), частина яких в сумі 123366,8 грн. (попередня оплата 40000000 - фактична вартість робіт 3876 632,2 = 123 366,8) привласнені ПП "МВМ-13" як частина коштів попередньої оплати підрядних робіт та повинна бути повернута до міського бюджету.

Наголошує, що додаткових угод до договору підряду з приводу зміни договірної ціни, виконавчим комітетом Шепетівської міської ради не укладалося.

У додаткових поясненнях (вх. № 05-22/10535/15) посилається на те, що договір підряду № 134 21.06.2013р. на капітальний ремонт проспекту Миру в місті Шепетівка Хмельницької області укладено між сторонами за результатами конкурсних торгів, проведених відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель". Серед документів конкурсної пропозиції учасника торгів - Приватного підприємства "МВМ-13" містився проект договору підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка (стор. 661-662 конкурсної пропозиції). Розділом 3 проекту договору обумовлено договірну ціну, яка складає 21273857,30 гривень. В укладеному сторонами договорі підряду № 134, в пункті 4.2. зазначено, що вартість робіт за договором, у відповідності до процедури закупівлі робіт, становить 21273857,30 гривень. При цьому, в розділі 4 договору підряду "Вартість робіт (договірна ціна)" не конкретизовано, чи ціна є твердою, чи динамічною. Аналізуючи положення ч.ч. 2, 3 ст. 884 ЦК України позивач вказує, що ціна договору підряду № 134 є твердою і може змінюватися тільки за взаємною згодою його сторін шляхом укладення додаткових угод. Аналогічне положення відображене у п. 4.6 договору № 134. Зазначає, що додаткових угод щодо зміни ціни договору підряду № 134 на капітальний ремонт проспекту Миру Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради не укладалося. Вважає, що роботи, виконані підрядником в 2014 році, перелічені в актах приймання виконаних будівельних робіт: акт №48 за червень 2014 року; акт №49 за 2014 року; акт № 50 за липень 2014 року; акт № 51 за липень 2014 року; акт № 52 за серпень 2014 року повинні оплачуватися за розцінками, передбаченими первісною проектно-кошторисною документацією, а відтак вартість робіт, зазначена в самих актах, є завищеною, оскільки, згідно з поясненнями представника відповідача, вона обчислена на підставі відкоригованої в 2014 році проектно-кошторисної документації. Визначення вартості виконаних впродовж червня-серпня 2014 року підрядних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка на підставі відкоригованої проектно-кошторисної документації є незаконним, оскільки коригування проекту здійснювалося на підставі договору № 58/133 від 28.08.2014 року, укладеного між Виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та Хмельницьким відділом комплексного проектування ДП "Укрдіпродор". Відкоригована проектно-кошторисна документація була виготовлена в жовтні 2014 року, тобто пізніше, ніж відповідачем виконано підрядні роботи, перелічені в актах №№ 48,49,50,51,52 і зворотної сили не має. Договір № 134 укладено шляхом проведення конкурсних торгів. Наголошує, що відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю; 8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. Згідно поданої відповідачем конкурсної пропозиції, вартість робіт становить 21.273.857,30 гривень, а згідно відкоригованого кошторису - 29 млн. гривень, що унеможливлює застосування пункту 2 ч. 5 ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель". Навіть при наявності підстави, передбаченої у ст. 40 ЗУ "Про здійснення державних закупівель" для підвищення вартості робіт, таке підвищення могло б бути можливим тільки при умові укладення сторонами додаткової угоди про внесення змін до кошторису, а такої угоди не існує.

В додаткових поясненнях також зазначає, що ПП "МВМ-13" не ліквідувало недоліки по роботах виконаних не якісно, а обсяги робіт указаних у актах КБ-2в №48,49,50,51,52 є завищеними та не відповідають проектно-кошторисній документації.

У листі від 02.02.2017 року наголосив на незмінності позовних вимог та підтриманні позову в повному обсязі.

Відповідач за первісним позовом ПП "МВМ-13" відзиву на первісний позов не подав, у судових засіданнях наголосив на його необґрунтованості з підстав, викладених у зустрічному позові.

Виклад позицій учасників судового процесу за зустрічним позовом.

Позивач за зустрічним позовом ПП "МВМ-13" просить стягнути з виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області 621594,57 грн. заборгованості, з яких 598594,57 грн. - заборгованість за договором підряду на капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області, укладеного 21.06.2013 року, та 23000,00 грн. - компенсація витрат підрядника.

В обґрунтування зустрічного позову ПП "МВМ-13" посилається на неналежне виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором №134 від 21.06.2013р. Зазначає, що роботи по актам виконаних робіт №48-52 виконавчий комітет Шепетівської міської ради Хмельницької області м. Шепетівка не оплатив. Звертає увагу, що згідно з п. 7.4. договору замовник не має права ухилятись від приймання робіт і у випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 (п`яти) робочих днів, то роботи вважаються прийнятими. При цьому, у випадку наявності обґрунтованих заперечень замовника, при підписанні акту вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого строку їх усунення. На виконання вимог п.7.1. договору підряду, листом №288 від 21.11.2014 року замовника письмово було повідомлено про завершення відповідних обсягів робіт та, на виконання вимог п.7.1.-7.2. Договору, передано повний комплект актів (у 2-х екз.) та довідок. Відтак, позивач за зустрічним позовом вважає, що згідно п.7.2. договору підряду, здача-приймання повинна бути здійснена до 24.11.2014р. включно, а згідно п.7.4. договору підряду, у випадку не направлення уповноважених осіб та/або ухилення від підписання відповідних Актів до 28.11.2014 включно, роботи вважаються прийнятими.

Окрім того, оскільки ПП "МВМ-13" було здійснено оплату з перевірки якості асфальтобетонного покриття в розмірі 23000,00 грн., вважає, що останні повинні бути відшкодовані відповідачем за зустрічним позовом.

Позивач за зустрічним позовом у додаткових поясненнях від 06.02.2017 року звертає увагу суду на ухиленні замовника від прийняття виконаних підрядником робіт, не зазначивши при цьому конкретних недоліків, допущених при їх виконанні, не направивши підряднику підписаного акту або письмової мотивованої відмови від прийняття робіт. Зазначає, що чинне законодавство та умови договору підряду обмежують замовника у праві посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, якщо він не зробив відповідної заяви при її прийманні (ч. 1 ст. 853 ЦК України) та визначають, що замовник може посилатися як на підставу визнання недійсним акту виключно на ті обставини, що були зазначені ним, як мотиви відмови від підписання (ч. 4 ст. 833 ЦК України та п. 7.4. договору).

Звертає увагу, що відповідно до п. 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007р., у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта та відмови підрядника виконати їх усунути, особа, яка здійснює технічний нагляд повідомляє про це замовнику та відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття ними заходів відповідно до законодавства. Наголошує, що протягом усього періоду будівництва жодних зауважень, пропозицій, вимог чи інших повідомлень від осіб, які здійснювали технічний нагляд до підрядника не надходило.

Позивач за первісним позовом відзиву на зустрічний позов не надав, у листі від 02.02.2017 року наголосив на необґрунтованості позовних вимог ПП "МВМ-13". У поясненнях від 07.07.2017р. зазначає, що замовник на адресу підрядника направляв лист №208/14 від 27.11.2014р., яким відмовився від підписання актів виконаних робіт, оскільки при перевірці були виявлені відхилення та недоліки. Повідомляє, що тимчасовою комісією по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, створеної рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради №87 від 12.05.2014р. в присутності представників генпідрядної організації ПП „МВМ-13" при перевірці виконаних робіт по капітальному ремонту по пр. Миру виявлено недоліки та відхилення від проектно-кошторисної документації, які не відповідають ДБН, що не вбачає можливість оплати виконаних робіт.

У судових засіданнях просить зустрічний позов задовольнити, у задоволенні первісного позову відмовити.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Приватне підприємство "МВМ-13" звернулося із пропозицією конкурсних торгів щодо участі в торгах на закупівлю робіт з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області із ціновою пропозицією 21273857,30 грн. Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів №11 від 23.05.2013 року, пропозиція ПП "МВМ-13" визнана найбільш економічно вигідною та набрала найбільшу кількість балів. В подальшому, пропозиція ПП "МВМ-13" акцептована виконавчим комітетом із ціною 21273857,30 грн. (повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів № 01-15/1681 від 23.05.2013 року).

За результатами проведеної процедури закупівлі робіт, 21.06.2013 року між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (замовник) та приватним підприємством "МВМ-13" (підрядник) укладено договір підряду №134 на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області (далі - договір), згідно п. 1.1. якого підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до п. 1.2. договору, ним регулюються взаємні зобов`язання сторін щодо виконання наступних робіт: капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області, належність: територіальна громада в особі Шепетівської міської ради.

Сторони у п. 2.1. договору погодили, що якість та технологія виконання усіх робіт, що виконуються за цим договором, повинні відповідати державним будівельним та іншим спеціальним вимогам, нормам і правилам, які встановлюються для робіт такого виду (зокрема, ДБН Д. 1.1.-218-1-2001).

При виконанні робіт підрядник зобов`язується дотримуватись усіх вимог та вказівок замовника, а якщо такі вказівки (вимоги) або інші обставини порушують технологію виконання робіт або можуть призвести до зниження їх якості - інформувати про це замовника (п. 2.2. договору).

Згідно п. 2.3. договору підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт не пізніше 5 робочих днів з моменту підписання даного договору і завершити виконання робіт не пізніше 31 грудня 2014 року. Підрядник має право забезпечити дострокове завершення виконання робіт і здачу їх замовнику.

Датою закінчення робіт вважається їх дата прийняття замовником, а якщо замовник безпідставно ухиляється від їх прийняття - дата повідомлення замовника про завершення виконання робіт (п. 2.5. договору).

У п. 2.7. договору підрядник гарантує якість та можливість експлуатації об`єкта відповідно до умов затвердженої кошторисної документації з наступними гарантійними термінами: дорожній одяг та покриття за видами робіт, визначених пунктом 3.1.2. ВБН Г.1-218-182:2006:; влаштування поверхневих обробок та інших шарів зносу для підвищення шорсткості, поліпшення рівності покриттів і вирівнювання поперечного профілю, у тому числі на мостах - 3 роки; ремонт та відновлення зношених верхніх шарів цементобетонних, асфальтобетонних та інших покриттів, у тому числі, за технологією регенерації та профілювання - 3 роки; влаштування тонкошарових покриттів асфальтобетонних сумішей поверх існуючих дорожніх одягів - 3 роки; суцільний ремонт окремих ділянок дорожнього покриття - 3 роки; інші роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією - 3 роки. Перебіг гарантійного терміну експлуатації об`єкта розпочинається з дати прийняття об`єкта і продовжується на строк, впродовж якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, відповідальність за які несе підрядник.

У розділі 4 договору сторонами погоджено вартість робіт (договірну ціну). Зокрема, замовник має право надати підряднику аванс для здійснення придбання товарно-матеріальних цінностей, необхідних для виконання даного договору, у розмірі до 2900000,00 грн. (п. 4.1. договору). Вартість робіт, які виконуються за цим договором, визначається відповідно до ДБН Д.1.1.-218-1-2001 у проектно-кошторисній документації, та відповідно до обсягу фактично-виконаних робіт (п. 4.2. договору). Загальна вартість робіт, що виконуються підрядником за цим договором, у відповідності до проведеної процедури закупівлі робіт, становить 21273857,30 грн., у тому числі ПДВ 3545642,88 грн., в тому числі: виходячи з обсягу робіт на 2013 рік - 9840664,00 грн., в тому числі ПДВ 16400110,67 грн.; виходячи з обсягу робіт на 2014 рік - 11433193,30 грн., в тому числі ПДВ 1905532,22 грн. (п. 4.3. договору).

У п. 4.4. договору передбачено право замовника уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із врахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт. Одночасно із уточненням плану фінансування сторони зобов`язуються внести зміни в інші умови договору.

У разі необхідності виконання додаткових робіт або уточнення договірної ціни з інших підстав, узгодження ціни здійснюється шляхом укладення додаткової угоди, в порядку, визначеному цим договором, із урахуванням відповідних положень Загальних умов.

Замовник здійснює оплату виконаних робіт шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника, в межах бюджетних призначень, після підписання акту здачі-приймання виконаних робіт (п. 5.1. договору).

Розділом 6 договору унормовано контроль замовника за перебігом виконання робіт. Так, замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягів і вартості виконуваних робіт проектам, кошторисам і будівельним нормам та правилам, а відповідність матеріалів, устаткування і обладнання - державним стандартом і технічним вимогам, не втручаючись при цьому в оперативно-господарську діяльність підрядника. Зокрема, не втручаючись у діяльність підрядника, замовник має право: перевіряти наявність документів, що засвідчують якість використовуваних матеріалів; брати участь у перевірках стану та відповідності проекту обладнання, якості його монтажу, а також в комплексних випробуваннях і його прийнятті; брати участь у перевірках правильності виконання та прийнятті прихованих робіт і конструктивних елементів (п. 6.1. договору).

Підрядник зобов`язаний усувати недоліки в роботах, матеріалах, обладнанні, виявлені замовником, про що інформувати замовника. Підрядник за запитом замовника зобов`язаний надати необхідну йому інформацію (п. 6.2. договору). Перевірка замовником якості виконаних робіт, матеріалів, обладнання не звільняють підрядника від відповідальності за їх відповідність визначеним вимогам (п. 6.3. договору).

Порядок здачі-приймання робіт предмету підряду врегульовано у розділі 7 договору. Підрядник повідомляє замовника про готовність до здачі-приймання робіт не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх завершення (п. 7.1. договору). Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом технічної приймальної комісії та актом ф. КБ-2В з моменту повідомлення замовника про готовність предмету підряду до приймання (п. 7.2. договору).

У випадку наявності обґрунтованих заперечень замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, при підписанні актів вони зазначаються окремо, із зазначенням погодженого сторонами строку їх усунення (п. 7.3. договору). Замовник не має права ухилятись від приймання робіт. У випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 робочих днів, то роботи вважаються прийнятими (п. 7.4. договору).

Строком дії договору є час, протягом якого сторони здійснюватимуть свої права та виконуватимуть свої обов`язки відповідно до договору (п. 9.1. договору). Договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2014 року. Якщо на момент закінчення визначеного цим пунктом строку у будь-якої із сторін залишаються невиконані зобов`язання, то такі зобов`язання підлягають виконанню в повному обсязі (п. 9.2. договору).

Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками.

У додатку №1 до договору сторони погодили календарний план виконання робіт "Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області".

На виконання умов договору позивача та первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом попередню оплату за капітальний ремонт доріг по проспекту Миру, договір №134 від 21.06.2013 року, згідно платіжних доручень №22 від 24.07.2014 року - 78021,79 грн.; №38 від 07.07.2014 року - 100000,00 грн.; №22 від 25.07.2014 року - 100000,00 грн.; №22 від 25.07.2014 року - 100000,00 грн.; №31 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №29 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №34 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №32 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №36 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №35 від 07.07.2014 року - 200000,00 грн.; №60 від 26.08.2014 року - 549714,20 грн.; №57 від 21.08.2014 року - 90961,64 грн.; №62 від 28.08.2014 року - 412848,47 грн.; №61 від 28.08.2014 року - 97108,50 грн.; №183 від 18.08.2014 року - 375997,61 грн.; №183 від 18.08.2014 року - 100000,00 грн.; №181 від 11.08.2014 року - 695347,79 грн.; №222 від 01.08.2014 року - 200000,00 грн. На загальну суму 4000000,00 грн.

27.06.2013 року ПП ОСОБА_1 (виконавець) та виконавчий комітет Шепетівської міської ради (замовник) уклали договір №143, за умовами якого замовник доручив, а виконавець зобов`язався здійснювати технічний нагляд під час будівництва "Капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області". З-поміж іншого, згідно п. 2.1.2. договору №143, замовник зобов`язався створити та організувати роботу комісії по прийманню об`єкта в експлуатацію після закінчення будівництва.

ПП ОСОБА_1 надіслав сторонам у справі лист №11-09/13р від 23.09.2013 року "Про капітальний ремонт вул. проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області", у якому повідомив про порушення календарного плану виконання будівельних робіт. Серед причин зазначив те, що на об`єкті не призначена відповідальна за будівництво особа, тому, як результат, не ведуться загальний журнал робіт та акти огляду прихованих робіт. Тому просить замовника зобов`язати підрядника терміново усунути виявлені недоліки на ділянці та призначити відповідальну особу за веденням будівництва.

15 квітня 2014 року виконавець - ПАТ "Хмельницьке шляхово-будівельне управління №56" та замовник - ПП "МВМ-13" уклали договір №173 від 15.04.2014 року, згідно якого замовник доручив, а виконавець взяв на себе виконання лабораторних випробувань по дослідженню фізико-хімічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56". За результатами випробувань, згідно протоколів №118, №132, №168 випробувань асфальтобетонної суміші від 24.06.2014 року, асфальтобетонна суміш по об`єкту: капітальний ремонт проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області відповідає вимогам ДСТУ.

Між ПП ОСОБА_1 (сторона 1) та виконавчим комітетом Шепетівської міської ради (сторона 2) 18.07.2014 року укладено договір №213, згідно п. 1.1. якого сторона 2 доручає, а сторона 1 бере на себе зобов`язання здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта "Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області". Для вчинення вказаних дій стороні 1 надано права та обов`язки, зокрема, не допускати проведення та приймання будівельних робіт з порушенням будівельних норм, правил, стандартів, технічних умов, затвердженої проектно-кошторисної документації; стороні 2 - вимагати від сторони 1 забезпечувати якість проведення будівельних робіт підрядником відповідно діючого законодавства на момент їх проведення.

Приватний підприємець ОСОБА_1 звернувся до підрядника - ПП "МВМ-13" та замовника - виконавчого комітету Шепетівської міської ради із листом №08-08/14р від 02.09.2014 року "Про капітальний ремонт вул. проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області", у якому повідомив про порушення календарного плану виконання будівельних робіт по причині відсутності на будівництві особи, відповідальної за таке будівництво - Гадади Б.Я. Зазначає, що як результат, на об`єкті не ведуться загальний журнал обліку робіт та акти огляду прихованих робіт, відсутні журнали вхідного та операційного контролю якості робіт. З зазначеного, просить та зобов`язує підрядника усунути виявлені недоліки щодо ведення документації та виконаних неякісно робіт на ділянці капітального ремонту.

Відповідно до підписаної сторонами довідки про вартість виконаних будівельних робіт /та витрати/ за червень 2014 року та акту №17 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2014 року від 01.07.2014 року, ПП "МВМ-13" виконано роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області на суму 177,67198 тис. грн.

Згідно вказаного акту позивач за первісним позовом перерахував відповідачу за первісним позовом грошові кошти в сумі 55693,77 грн. (платіжне доручення №21 від 03.07.2014 року), 100000,00 грн. (платіжне доручення №21 від 03.07.2014 року), 21978,21 грн. (платіжне доручення №21 від 24.07.2014 року).

Як вбачається із підписаних та скріплених печаткою відповідача за первісним позовом довідки про вартість виконаних робіт за червень 2014 року та акту №48 приймання виконаних будівельних робіт, ПП "МВМ-13" виконано за вказаний місяць роботи на суму 274,82324 тис. грн.; за липень 2014 року - 137,43930 тис. грн., 155,88184 тис. грн. та 1291,08379 тис. грн. (підписані зі сторони ПП "МВМ-13" довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2014 року та акти №49, №50, №51 приймання виконаних будівельних робіт); за серпень 2014 року - 2739,36640 тис. грн. (довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, підписана ПП "МВМ-13", та підписаний останнім акт №52 приймання виконаних будівельних робіт).

Позивач за первісним позовом звернувся до Хмельницького ВКП ДП "Укрдіпродор" із завданням на коригування робочого проекту на капітальний ремонт вул. Проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, затвердженим 28.08.2014 року секретарем Шепетівської міської ради. У замовленні вказано вихідні дані про особливі умови будівництва - виготовлення проектно-кошторисної документації згідно нових цін по залишкам об`ємів робіт.

Хмельницьким ВКП ДП "Укрдіпродор" надано акти №№48-52 приймання виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту проспект Миру у м. Шепетівка Хмельницької області. Зокрема, акт №48 на суму 247740, 00 грн., акт №49 на суму 125512,80 грн., акт №50 на суму 148478,40 грн., №51 на суму 1165063,20 грн., акт №52 на суму 2210757,60 грн.

ПП ОСОБА_1 надіслав сторонам по справі лист від 13.11.2014 року №12-08/14р "Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області", у якому звернув увагу, що станом на даний час не прийнято жодних дій щодо усунення недоліків (дефектів), відхилень від проектних рішень, недоробок та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів. Із зазначеного, просить замовника створити комісію із залученням спеціалістів для визначення фактично виконаних якісно обсягів будівельних робіт.

14.11.2014 року членами тимчасової комісії по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, створеної рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради №87 від 12.05.2014 року, в присутності представників генпідрядної організації ПП "МВМ-13", проведено перевірку виконання робіт по капітальному ремонту вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області генпідрядником ПП "МВМ-13" та виявлено недоліки і відхилення від проектно-кошторисної документації та ДБНВ.2.3-4.2000 р., про що складено акт, затверджений в.о. міського голови, секретарем міської ради. Комісією зроблено висновок, що, враховуючи перелічені в акті недоліки та недоробки, які не відповідають ДБН, комісія не вбачає можливості оплати виконаних робіт без внесення змін до проектно-кошторисної документації, або переробки.

ПП "МВМ-13" надіслало із супровідним листом №288 від 21.11.2014 року позивачу за первісним позовом акти виконаних робіт в 2 екземл. по капітальному ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка, зокрема, акти №№48-52 з додатками. Відповідно до відмітки на листі, вони отримані останнім 21.11.2014 року.

У відповідь виконавчий комітет Шепетівської міської ради у листі №01-09/3455 від 24.11.2014 року повідомив ПП "МВМ-13", що для погодження та розгляду наданих документів необхідно, щоб роботи, вказані в актах №№48-52 були пред`явлені для здійснення технічного нагляду ОСОБА_1, для чого необхідно надати ряд зазначених в листі документів.

ПП "МВМ-13" листом №279 від 28.11.2014 року повідомив в.о. міського голови, секретаря міської ради про те, що всі запитувані у листі від 24.11.2014 року документи знаходились та знаходяться на будівництві, проте, не були перевірені представником замовника. Зазначає, що у відповідності до пп.2 п. 6, п. 7 Постанови КМ України №903 від 11.07.2014 року, п. 18 Постанови КМ України №668 від 01.08.2005 року представник замовника по технічному нагляду може зупинити роботи у разі виявлення порушень під час будівництва. Проте, жодних зауважень не виникало.

ПП ОСОБА_1 у листі №21008/14 від 26.11.2014 року "Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області", надісланому сторонам у даній справі, зазначив про недоліки, недоробки та відхилення від проектно-кошторисної документації під час виконання робіт по капітальному ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області (акти ПФ КБ-2в за №№48, 49, 50, 51, 52 та довідками КБ-3 до них). Одночасно наголосив на ігноруванні підрядником попередніх вимог та зауважень ПП ОСОБА_1 та замовника.

ПП "МВМ-13" надіслало виконавчому комітету Шепетівської міської ради претензію №2 від 12.01.2015 року з проханням у п`ятиденний строк з дня отримання претензії погасити наявну заборгованість з оплати виконаних за договором підряду №134 на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області від 21.06.2013 року в розмірі 776265,98 грн.

У відповідь листом №01-09/348 від 06.02.2015 року виконавчий комітет Шепетівської міської ради повідомив, що роботи з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка Хмельницької області не здано. Прийняття фактично виконаних робіт за договором підряду №134 від 21.06.2013 року з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка на суму 4776265,98 грн. та їх оплата можливі лише за умови усунення ПП "МВМ-13" недоліків виконаних робіт, викладених у листі інженера технічного нагляду ОСОБА_1 №208/14р від 26.11.2014 року або спростування наявності таких недоліків, підтвердженого висновком будівельно-технічної експертизи.

Відповідач за первісним позовом (замовник) та ДП "Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції" (виконавець) 15.05.2015 року уклали договір №145/15 на надання послуг, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе надання послуг "Перевірка якості асфальтобетонного покриття на проспекті Миру в м. Шепетівка Хмельницької області". Вартість послуг, з врахуванням додаткової угоди №1 від 30.06.2015 року, - 23000,00 грн.

Роботи за вказаним вище договором прийнято відповідно до акту від 10.07.2015 року на суму 23000,00 грн.

За результатами випробувань ДП "Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції" складено протоколи випробувань матеріалів №№335, 336, 337, 338, з яких вбачається, що асфальтобетон відповідає за фізико-механічними показниками вимогам ДСТУ.

Відповідачем за первісним позовом надано загальний журнал робіт ПП "МВМ-13" від 11.06.2014 року по будівництву об`єкта: капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області із списком інженерно-технічного персоналу, зайнятого на будівництві об`єкта, переліком актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій і обстеження прихованих робіт та відомістю про виконання робіт. Окрім того, ПП "МВМ-13" надано акти з огляду прихованих робіт №50/1 від 04.07.2014 року, №50/2 від 07.07.2014 року, №50/3 від 08.07.2014 року, №50/4 від 08.07.2014 року, №50/5 від 08.07.2014 року, №50/6 від 09.07.2014 року, №50/7 від 09.07.2014 року, №51/1 від 14.07.2014 року, №51/2 від 14.07.2014 року, №51/3 від 14.07.2014 року, №51/4 від 15.07.2014 року, №51/5 від 16.07.2014 року, №51/6 від 17.07.2014 року, №51/7 від 17.07.2014 року, №51/8 від 18.07.2014 року, №51/9 від 18.07.2014 року, №51/10 від 18.07.2014 року, №№52/1 від 04.08.2014 року, №52/2 від 04.08.2014 року, №52/3 від 05.08.2014 року, №52/4 від 06.08.2014 року, №52/5 від 07.08.2014 року, №52/6 від 08.08.2014 року, №52/7 від 09.08.2014 року, №52/8 від 09.08.2014 року, №52/9 від 09.08.2014 року, №52/10 від 09.08.2014 року, №52/11 від 10.08.2014 року, №52/12 від 11.08.2014 року, №48/1 від 19.06.2014 року, №48/2 від 20.06.2014 року, №48/3 від 23.06.2014 року, №48/4 від 24.06.2014 року, №48/5 від 24.06.2014 року, №48/6 від 24.06.2014 року, №49/1 від 25.06.2014 року, №49/2 від 30.06.2014 року, №49/3 від 30.06.2014 року, №49/4 від 01.07.2014 року, №49/5 від 02.07.2014 року, №49/6 від 02.07.2014 року.

Окрім того, в матеріалах справи наявний журнал вхідного контролю якості надходження матеріалів, конструкцій та виробів ПП "МВМ-13" за період 11.06.2014 року по 11.08.2014 року.

Враховуючи вищевикладене, позивач за первісним позовом, вважаючи, що відповідачем за первісним позовом неякісно виконано підрядні роботи та із завищенням ціни, звернувся з первісним позовом до суду. В свою чергу, відповідач з первісним позовом, вважаючи, що позивач за первісним позовом безпідставно ухиляється від прийняття робіт та їх оплати, звернувся до суду із зустрічною позовною заявою.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 08.02.2017 року призначено по справі №924/1329/15 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої винесено наступні питання: Чи підтверджуються факти виконання робіт, зазначених у актах приймання виконаних будівельних робіт №48-№52? Якщо не підтверджуються визначити види робіт, які не підтверджуються. Чи відповідають обсяги та якість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №48-№52 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності? Яка вартість робіт, фактично виконаних згідно актів приймання виконаних будівельних робіт №48-№52?

Відповідно до висновку експертів за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №5267/17-49/8250/18-47 від 27.04.2018 року, експертами зроблено висновок, що визначити фактичні обсяги та вартість робіт по улаштуванню тротуарів, з`їздів, виїздів, автопавільйонів, які внесено до актів приймання виконаних будівельних робіт №48-52, не вбачається можливим, оскільки за результатами візуально-інструментального обстеження та проведеного дослідження не встановлено, де саме виконувались роботи. Під час візуально-інструментального обстеження не визначено фактичну товщину верхнього шару покриття проїзної частини та наявність нижче розташованих шарів дорожнього одягу. При цьому площа верхнього шару асфальтобетонного покриття влаштованого по вулиці Проспект Миру загалом відповідає даним, внесеним до актів форми КБ-2в №48-52. В деяких місцях відремонтованої ділянки проїзної частини наявні місця пониження профілю покриття, які накопичують воду, що свідчить про недотримання похилів покриття, які повинні забезпечувати відведення поверхневих вод до дощеприймальних колодязів.

За результатами шурфувань покриття проїзної частини вулиці Проспект Миру в м. Шепетівка (на ділянці з влаштованим нижнім шаром покриття з крупнозернистої асфальтобетонної суміші) встановлено, що роботи по улаштуванню вирівнювального шару з дрібнозернистої асфальтобетонної суміші, виконання яких передбачено проектно-кошторисною документацією, фактично не виконувались. При цьому, до актів приймання виконаних будівельних робіт внесено значно менші обсяги робіт по влаштуванню вирівнюючого шару та нижнього шару покриття, з врахуванням загальної площі об`єкта дослідження. В той же час, нормативними вимогами передбачено, що будівельні роботи виконані з порушенням проектних рішень в обсязі розповсюдження дефекту не підлягають прийманню і потребують доробки. В зв`язку з чим роботи по влаштуванню нижнього шару покриття в місцях виконаних шурфувань площею 3930 м.кв. не можуть бути прийняті, і для приведення до проектних вимог потребують повного перероблення. Встановити вартість робіт, які не можуть бути прийняті і потребують перероблення не вбачається можливим, оскільки не встановлено місце виконання робіт по влаштуванню нижнього шару покриття, внесені до актів КБ-2в.

За результатами вивчення одиничних норм та розцінок, зазначених у досліджуваних актах приймання виконаних робіт, встановлено, що по деяким позиціям завищено витрату асфальтобетонної суміші в порівнянні з нормативною. Завищення вартості виконаних робіт складає 72506,67 грн. з ПДВ. За результатами вивчення протоколів лабораторних випробувань встановлено, що товщина шару з дрібнозернистого асфальтобетону на ПК 6+88 (проїзд лівий) та ПК 1+40 (проїзд правий) знаходиться в діапазоні 49мм - 59 мм, що відповідає проекту та даним, внесеним до актів приймання виконаних будівельних робіт; товщина асфальтобетонного покриття тротуару на ПК 6+10, ПК 5+60, ПК 5+50 знаходиться в діапазоні 29 мм - 46 мм, що відповідає проекту та даним, внесеним до актів приймання виконаних будівельних робіт. Увесь досліджуваний асфальтобетон за фізико-хімічними показниками відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В.2.3-4:2007.

Згідно проектної документації, яка визначає об`єм вирівнюючого шару по вул. Проспект Миру в м. Шепетівці, на деяких ділянках не передбачено влаштування вирівнюючого шару взагалі, на деяких ділянках передбачено навіть зрізання існуючого шару, а влаштування основного за об`ємом вирівнюючого шару передбачено на центральній частині проїзної частини.

Ухвалою суду від 06.11.2018р. з метою об`єктивного встановлення факту виконання або невиконання внесених до актів форми КБ-2в №51-52 робіт із влаштування вирівнюючого шару на ділянці загальною площею 3081,6 м.кв., у справі було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення додаткової судової будівельно-технічної експертизи поставлено питання: „Чи виконувалися роботи, внесені до актів приймання виконаних робіт форми КБ-2в №51 за липень 2014р. та №52 за серпень 2014р. із влаштування вирівнюючого шару на ділянці загальною площею 3081,6 м.кв. в обсязі, передбаченому проектно-кошторисною документацією?".

З метою відповіді на поставлене перед експертами додаткове питання було здійснено виїзд на об`єкт дослідження: „Капітальний ремонт вул. Проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області" та проведено візуально-інструментальне обстеження, в ході якого здійснено три вирубки асфальтобетонного покриття. Вирубки було здійснено в місцях улаштування вирівнюючого шару (згідно наданого на дослідження „Робочого проекту").

Згідно висновку експертів за результатами проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи від 23.09.2020р. № 24448/18-49/24449/18-49, на ділянці проїзної частини проспекту Миру в м. Шепетівка загальною площею 3081,6 м.кв., наявні ознаки виконання робіт із влаштування вирівнюючого шару, що внесендо актів виконаних робіт форми КБ-2в №51 за липень 2014р. та №52 за серпень 2014р.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Щодо вимог за первісним позовом.

Згідно ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частиною 1 пункту 4 статті 179 Господарського кодексу України визначено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Матеріалами справи стверджується, що 21.06.2013 року між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та ПП "МВМ-13", як переможцем проведеної процедури закупівлі робіт, укладено договір підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, за умовами якого ПП "МВМ-13" взяло на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, а виконавчий комітет Шепетівської міської ради - прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Згідно ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Аналогічні положення закріплено у розділі 7 договору. Зокрема, сторонами погоджено, що підрядник повідомляє замовника про готовність до здачі-приймання робіт не пізніше 2-х робочих днів з моменту їх завершення; здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за актом технічної приймальної комісії та актом ф. КБ-2В протягом 3-х днів з моменту повідомлення замовника про готовність підряду до приймання. У випадку наявності заперечень замовника щодо якості та/або обсягу виконаних робіт, такі зауваження зазначаються в акті окремо із зазначенням погодженого сторонами строку їх усунення.

У пункті 7.4. договору передбачено гарантії від вчинення замовником дій по ухилянню від прийняття робіт. У випадку, якщо замовник не направив уповноважених осіб для прийняття робіт або безпідставно ухиляється від підписання відповідних актів більше 5 робочих днів, то роботи вважаються прийнятими.

На виконання умов вказаних пунктів договору ПП "МВМ-13" із супровідним листом надіслано позивачу за первісним позовом підписані зі сторони підрядника акти приймання виконаних будівельних робіт №№48-52, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за період липень-серпень 2014 року, а також підсумкові відомості ресурсів та розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів.

Акти з документами, як вбачається із відмітки на супровідному листі №288 від 21.11.2014 року та не заперечується сторонами, отримано позивачем за первісним позовом 21.11.2014 року.

24.11.2014 року виконавчий комітет Шепетівської міської ради надіслав ПП "МВМ-13" лист №01-09/3455 із повідомленням про нерозгляд наданих документів та неприйняття робіт до пред`явлення особі, відповідальній за здійснення технічного нагляду зі сторони замовника ОСОБА_1 наведених в листі документів.

В подальшому, 26.11.2014 року ПП ОСОБА_1 надіслав сторонам у справі листа №21008/14 "Про капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області" із переліком виявлених під час здійснення підрядних робіт недоліків та пропозицією створення комісії із залученням спеціалістів для визначення та оформлення актами фактично виконаних якісних обсягів будівельних робіт.

Наведений вище лист отримано виконавчим комітетом Шепетівсьої міської ради 27.11.2014 року, про що свідчить відповідна відмітка на ньому, та 28.11.2014 року на листі проставлено резолюцію про необхідність підготовки пропозицій до складу комісій.

Статтею 882 ЦК України визначено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Судом встановлено, що замовник, отримавши 21.11.2014 року від підрядника документи на підтвердження готовності до передачі робіт, у строк, визначений договором, а саме 5 робочих днів, не направив уповноважених осіб для прийняття таких робіт, повідомивши лише про необхідність розгляду додаткових документів особою, відповідальною за технічний нагляд зі сторони замовника. А також лише 28.11.2014 року розпорядився підготувати пропозиції для створення комісії, хоча обов`язок замовника зі створення комісії випливає із умов договору підряду та передбачений договором №143 від 27.06.2013 року.

При цьому, із акту від 14.11.2014 року, складеного членами тимчасової комісії по контролю за якістю виконання робіт з асфальтування вулиць міста, вбачається створення відповідної комісії рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради №87 від 12.05.2014 року.

З наведеного вище суд приходить до висновку, що наявне ухиляння замовника від приймання робіт, що має своїм правовим наслідком обставини, визначені п. 7.4. договору, зокрема, те, що роботи, вказані в актах, вважаються прийнятими.

Як зазначалось вище, ч. 4 ст. 882 ЦК України передбачає можливість визнання таких односторонньо підписаних актів недійсними, якщо мотиви відмови іншої сторони є обґрунтованими.

Постановою КМ України №903 від 11.07.2007 року затверджено Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури (далі - порядок). П.п. 1-2 Порядку передбачено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

На виконання зазначених положень між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та ПП ОСОБА_1 укладено договори №143 від 27.06.2013 року та №213 від 18.07.2014 року на здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта "Капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області".

В межах наданих Порядком прав за час виконання ПП "МВМ-13" підрядних робіт ПП ОСОБА_1 здійснено надіслання сторонам у справі листа №11-09/13р від 23.09.2013 року, листа №08-08/14 від 02.09.2014 року та листа від 13.11.2014 року №12-08/14р із повідомленням про виявлені порушення та необхідність їх усунення. Будь-яких інших дій зі сторони особи, визначеної замовником для здійснення технічного нагляду, не вчинено. При цьому, Порядком передбачено право таких осіб вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування; усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду; зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Проте, матеріали справи не містять та учасниками судового розгляду не надано доказів вчинення ПП ОСОБА_1 дій в межах повноважень, які б свідчили про неналежну якість робіт, виконуваних підрядником, під час безпосереднього вчинення таких робіт, як от вимоги про надання документів, зупинення робіт або повідомлення ДАБІ. Наявні три листи як реагування на виявлені недоліки не можуть підтверджувати, на думку суду, такі недоліки робіт, які б надавали можливість замовнику відмовитись від їх прийняття.

Одночасно судом прийнято до уваги те, що відповідачем за первісним позовом надано акти з огляду прихованих робіт, загальний журнал робіт, протоколи випробувань матеріалів, складені Лабораторією випробувань дорожньо-будівельних матеріалів ДП "Дорцентр", протоколи випробувань асфальтобетонної суміші, виготовлені ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56", а також сертифікати відповідності/якості використовуваної продукції. До висновків про відповідність матеріалів, використовуваних підрядником, дійшли також експерти у висновку експертів №5267/17-49/8250/18-47.

Судом не приймаються до уваги посилання позивача на акти приймання виконаних робіт, складені Хмельницьким ВКП ДП "Укрдіпродор", оскільки замовлення стосувалось виготовлення проектно-кошторисної документації згідно нових цін по залишках об`ємів робіт (як вбачається із завдання на коригування робочого проекту на капітальний ремонт вул. проспект Миру в м. Шепетівка Хмельницької області), та стосується розбіжності в ціні товарів та робіт. Проте, вказане може стосуватись коригування ціни договору, а не відмови від прийняття виконаних робіт.

Згідно висновку експертів за результатами проведення додаткової судової будівельно- технічної експертизи від 23.09.2020р. № 24448/18-49/24449/18-49, на ділянці проїзної частини проспекту Миру в м. Шепетівка загальною площею 3081,6 м.кв., наявні ознаки виконання робіт із влаштування вирівнюючого шару, що внесендо актів виконаних робіт форми КБ-2в №51 за липень 2014р. та №52 за серпень 2014р.

З вищевикладеного, суд не вбачає відмову позивача за первісним позовом від підписання актів виконаних робіт мотивованою, тому приходить до висновку про відмову в задоволенні позовної вимоги про визнання недійсними актів приймання виконаних будівельних робіт №№48-52.

Також не підлягає задоволенню вимога про стягнення попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409727,79 грн., оскільки така вимога не знайшла свого підтвердження в ході розгляду справи.

З наведеного, первісний позов не підлягає задоволенню в повному обсязі.

Щодо вимог за зустрічним позовом.

Згідно ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України зобов`язання виникають зокрема з договорів. Аналогічні положення встановлені і в ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України.

Стаття 626 Цивільного кодексу України встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зі змісту ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України вбачається, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

21.06.2013 року між виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та ПП "МВМ-13", як переможцем проведеної процедури закупівлі робіт, укладено договір підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, за умовами якого ПП "МВМ-13" взяло на себе зобов`язання виконати роботи з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області, а виконавчий комітет Шепетівської міської ради - прийняти закінчений капітальним ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами ч.1 ст.857 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Як встановлено судом, позивачем виконані роботи з капітального ремонту проспекту Миру у м. Шепетівка на загальну суму 4598594,57 грн., частина з яких прийнята відповідачем за зустрічним позовом (177671,98 грн. згідно акту №17), та частина з яких вважається прийнятою у зв`язку з ухиленням замовника від прийняття робіт.

Заперечення відповідача за первісним позовом щодо якості робіт не знайшли свого підтвердження в ході розгляду первісного позову. В частині ціни робіт та матеріалів суд звертає увагу на можливості внесення в цій частині змін до договору, що було проігноровано замовником. Окрім того, останнім не доведено суму завищених робіт та матеріалів (зокрема, згідно експертного висновку від 27.04.2018 року встановлено лише завищення по деяких позиціях витрат асфальтобетонної суміші на суму 72506,67 грн.).

Відповідно до ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов`язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 202 Господарського кодексу України та ст.599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняються виконанням, проведеним належним чином.

Між тим, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується сторонами, відповідачем за зустрічним позовом внаслідок неналежного виконання зобов`язань за спірним договором утворилась заборгованість в сумі 598594,57 грн., яка не сплачена ним в добровільному порядку.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов до висновку про необхідність стягнення з виконавчого комітету Шепетівської міської ради на користь ПП "МВМ-13" 598594,57 грн. заборгованості за договором підряду на капітальний ремонт проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області від 21.06.2013 року. У зв`язку з цим, зустрічний позов в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо вимоги про компенсацію витрат підрядника в сумі 23000,00 грн. суд зауважує, що позивачем за зустрічним позовом не вказано правової підстави такої вимоги, тому суд не знаходить підстав для її задоволення. Враховуючи зазначене зустрічний позов підлягає частковому задоволенню щодо стягнення 598594,57 грн. заборгованості, в стягненні 23000,00 грн. компенсації витрат слід відмовити.

Розподіл судових витрат між сторонами.

У зв`язку з відмовою в первісному позові витрати по сплаті судового збору за подання первісного позову та витрати на судову експертизу, яка здійснювалася за клопотанням позивача за первісним позовом покладаються на виконавчий комітет Шепетівської міської ради.

У зв`язку з частковим задоволенням зустрічного позову витрати по сплаті судового збору за подання зустрічного позову покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам. Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази оплати позивачем за зустрічним позовом витрат на додаткову судову експертизу, суд не здійснює розподіл судових витрат в цій частині.

Керуючись ст. ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області до приватного підприємства "МВМ-13" с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район про стягнення частини попередньої оплати підрядних робіт в розмірі 409727,79грн.; визнання недійсними актів №48, 49, 50, 51, 52 форми КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт з капітального ремонту проспекту Миру в м. Шепетівка Хмельницької області за договором підряду № 134 від 21.06.2013р. відмовити.

Зустрічний позов приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків, Хмельницька область, Шепетівський район до Виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області, м. Шепетівка Хмельницької області про стягнення 621594,57 грн. задовольнити частково.

Стягнути з виконавчого комітету Шепетівської міської ради Хмельницької області (30400, Хмельницька область, м. Шепетівка, вул. Островського, 4, код 04060789) на користь приватного підприємства "МВМ-13" (30430, Хмельницька область, Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4, код 14149378) 598594,57 грн. (п`ятсот дев`яносто вісім тисяч п`ятсот дев`яносто чотири грн. 57 коп.) заборгованості, 8978,92 грн. (вісім тисяч дев`ятсот сімдесят вісім грн. 92 коп.) витрат по оплаті судового збору.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

У стягненні 23000,00 грн. компенсації витрат підрядника відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 ГПК України)

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку визначеному ст. 257 ГПК України до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 21.12.2020р.

Головуючий суддя О.Є. Танасюк

Суддя С.В. Заверуха

Суддя М.Є. Муха

Віддруковано 3 примірники:

1 - до справи; 2 - позивачу (м. Хмельницька обл., м. Шепетівка, вул. Островського, 4);

3 - відповідачу (м. Хмельницька обл., Шепетівський р-н., с. Судилків, вул. Білокриницька, 4)

Всім рек. з пов.