Рішення № 93660123, 09.12.2020, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.12.2020м. ДніпроСправа № 904/540/20

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г., за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради, м. Зеленодольськ

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» м. Нікополь

про стягнення суми попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп.

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» м. Нікополь

до Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради м. Зеленодольськ

про стягнення суми боргу в розмірі 63434грн.40коп.

Представники:

від позивача за первісним: Зуй О.О., довіреність від 02.03.2020;

від відповідача за первісним: Авдієнко О.А., ордер серія АЕ №1036587 від 30.11.2020, адвокат.

СУТЬ СПОРУ: Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма "Астера" з позовом про розірвання укладеного між сторонами договору №1421 від 12.11.2019 та стягнення суми попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов`язань за договором №1421 від 12.11.2019 щодо виконання до 26.12.2019 робіт з реконструкції системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10Б, с. Мар`янське, Апостолівського району та щодо повернення в строк невикористаної суми авансу.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 03.02.2020 позовну заяву Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради №5/07-03 від 27.01.2020 залишено без руху та запропоновано усунути недоліки позовної заяви (надати до суду доказів оплати судового збору в розмірі 2102грн.01коп.).

На адресу суду 19.02.2020 надійшла заява Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про зменшення позовних вимог, згідно якої позивач лише просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» суму попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп. відповідно до умов договору №1421 від 12.11.2019.

Розглянувши заяву Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про зменшення розміру позовних вимог, суд прийняв до розгляду заяву про зменшення розміру позовних вимог і розцінює її як заяву про зміну предмета позову.

Таким чином, предметом розгляду у справі є стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» на користь Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради суми попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп. відповідно до умов договору №1421 від 12.11.2019.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 26.02.2020 прийнято позов до розгляду, відкрите провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18.03.2020.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 23.03.2020 судове засідання було відкладене на 22.04.2020.

На адресу суду 18.03.2020 надійшов зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» до Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про стягнення суми боргу в розмірі 63434грн.40коп.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.03.2020 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» залишено без руху та запропоновано усунути недоліки позовної заяви (надати до суду докази оплати судового збору в розмірі 2102грн.).

На електронну адресу суду 21.04.2020 надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» про усунення недоліків зустрічної позовної заяви. Подане клопотання не підписано електронним цифровим підписом представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера», тому не належить до офіційних документів.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.04.2020 підготовче засідання відкладене на 26.05.2020.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.04.2020 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» до спільного розгляду з первісним позовом та об`єднано їх в одне провадження.

На адресу суду 05.05.2020 надійшла заява Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про забезпечення позову шляхом накладення арешту на кошти в межах ціни позову у розмірі 730789грн.20коп., судового збору у розмірі 10961грн.83коп. та судового збору у розмірі 1051грн.00коп., які обліковуються на розрахункових рахунках Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера».

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 07.05.2020 відмовлено у задоволенні заяви Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про забезпечення позову.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма «Астера» 07.05.2020 надало до суду клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. Відповідач просить долучити до матеріалів справи висновок експертного будівельно - технічного дослідження №2020-2, складеного судовим експертом Редькиним Ю.М.

Відповідач зазначає, що відповідно до наданого висновку, роботи по об`єкту «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області», виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера», відповідають обсягам та вартості, вказаним в акті виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в №01 за січень 2020 на суму 794223грн.60коп.

Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради 26.05.2020 надав заперечення на клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» про долучення доказів.

Дослідження, згідно яких складений висновок експертного будівельно - технічного дослідження №2020-2, проводились на підставі договору підряду на виконання робіт №1421 від 12.11.2019 та акту №01 за січень 2020. Експертом не досліджувалась проектна документація.

Позивач за первісним позовом вважає, що дослідження є необ`єктивним та просить не долучати до матеріалів справи висновок експертного будівельно - технічного дослідження №2020-2, складений судовим експертом Редькиним Ю.М.

Також позивач за первісним позовом просить провести повторне експертне будівельно - технічне дослідження об`єкту: "Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області".

Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради 26.05.2020 надав до суду відзив на зустрічну позовну заяву, в якому він просить відмовити у задоволенні зустрічного позову та просить задовольнити вимоги за первісним позовом.

Також 26.05.2020 Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради заявив клопотання про призначення судової експертизи у справі №904/540/20, на вирішення експертизи просить поставити наступні питання:

- чи відповідають обсяги, вартість фактично виконаних робіт, обсягам та вартості актів виконаних робіт, проектній документації та умовам договору за об`єктом: "Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області";

- оцінка якості проведених робіт та використаних матеріалів, шляхом інструментального дослідження (відповідність марки бетону, тощо).

В судовому засіданні від 26.05.2020 оголошено перерву до 15.06.2020, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесений до протоколу судового засідання від 26.05.2020.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» 15.06.2020 подало до суду клопотання про долучення до матеріалів справи доказів. Відповідач за первісним позовом надав журнал виконання бетонних робіт за об`єктом: "Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області".

В судовому засіданні від 15.06.2020 представник позивача за первісним позовом проголосив клопотання про призначення судової експертизи та перелік питань, що пропонує поставити на розгляд судового експерта.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 15.06.2020 оголошено перерву у підготовчому засіданні до 30.06.2020.

Позивач за первісним позовом 30.06.2020 подав до суду заперечення на клопотання про долучення до матеріалів відповідачем журналу виконання бетонних робіт за об`єктом: "Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області".

Згідно п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» загальний журнал робіт належить до виконавчої документації, яка має бути оформлена за результатами виконаних будівельних робіт. При поданні акту виконаних будівельних ТОВ "ВКФ «Астера» не надано копію журналу виконання бетонних робіт.

Для підтвердження виконання бетонних робіт підрядна організація повинна була надати акти прихованих робіт, за формою додатку В, ДБН А.3.1-5:2016, які повинні бути підписані представником підрядної організації, представником технічного нагляду та представником проектної організації, надані акти прихованих робіт не підписані представником проектної організації.

Позивач за первісним позовом стверджує, що відповідач не виконав пункти 3.3 та 6.6 договору та не повідомляв про відхилення від графіку виконання робіт.

Технічний нагляд при виявленні документально підтверджених об`єктивних обставини для зміни строків виконання робіт повинен був повідомити замовника згідно «Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007. Повідомлень від технічного нагляду не надходило.

Таким чином позивач за первісним позовом просить не приймати надані відповідачем документи, відмовити у задоволенні зустрічного позову та задовольнити позовні вимоги за первісним позовом.

Виконавчий комітет Зеленодольської міської ради 30.06.2020 заявив клопотання про проведення у справі будівельної - технічної експертизи.

На вирішення будівельної - технічної експертизи по об`єкту "Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське, Апостолівського району, Дніпропетровської області" позивач просить поставити наступні питання:

- чи відповідають виконані будівельні роботи (або окремі елементи об`єктів) проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт обсягам та вартості, визначеним в акті виконаних будівельних робіт?

- чи відповідає звітна документація (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва (ремонту, реконструкції) за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

- який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта?

- чи відповідають використані матеріали при виконані будівельних робіт матеріалам, передбаченим проектною документацією (марка бетону, тощо)? Якщо не відповідають, то які саме?

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційна фірма «Астера» 30.06.2020 подало клопотання про розгляд справи без участі його повноважного представника. Відповідач також зазначає, що клопотання про призначення у справі будівельно - технічної експертизи залишає на розсуд суду.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020 підготовче засідання відкладене на 13.07.2020.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» 13.07.2020 подало клопотання про розгляд справи без участі його повноважного представника.

Позивач за первісним позовом 13.07.2020 заявив клопотання про проведення у справі будівельно - технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 13.07.2020 задоволено клопотання Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Призначено у справі №904/540/20 судову будівельну-технічну експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експертизи поставлені питання:

- які роботи (обсяг і вартість) та у якій проміжок часу були виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» за договором №1421 від 12.11.2019, укладеним між Виконавчим комітетом Зеленодольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера»?

- на яку суму та в якому обсязі були фактично виконані роботи Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера», вказані в акті №1 б/д приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 за договором №1421 від 12.11.2019, укладеним між Виконавчим комітетом Зеленодольської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» (при цьому вказати позиції по яким є збіг та різниця (як по вартості так і по обсягам))?

- чи відповідає якість та обсяг робіт, вказаних в акті №1 б/д приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» за договором №1421 від 12.11.2019, умовам цього договору, проектно-кошторисній документації, за якою повинні були бути виконані роботи за договором та вимогам будівельних норм і правил (при цьому вказати позиції по яким є збіг та різниця (як по вартості так і по обсягам)?

- який ступінь будівельної готовності незавершеного будівництвом об`єкта «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І-ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10Б, с. Мар`янське, Апостолівського району»?

У зв`язку з призначенням судової експертизи зупинено провадження у справі, матеріали справи №904/540/20 направлені до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової експертизи.

На адресу суду надійшов лист Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №3660-20 від 12.10.2020 про залишення без виконання ухвали суду про призначення експертизи та повернення матеріалів справи №904/540/20 з огляду на такі обставини.

За результатами вивчення матеріалів справи експертом встановлено, що на вирішення експертизи поставлені питання, які стосуються дослідження даних зазначених в акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, а саме модульної котельної 350 кВт у кількості 1 шт. вартістю згідно акту 672000грн.

При детальному вивченні матеріалів справи встановлено, що у локальному кошторисі складеного до договірної ціни та договору підряду укладеному між сторонами по справі, вартість модульної котельні 350 КВт складає 1300000грн. (без вказівки переліку та вартості кожного окремого елементу комплектації даної котельної), а в акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, а саме вартість модульної котельної 350 кВт у кількості 1 шт. зазначено суму 672000грн.

Оскільки, відсутні вихідні дані про вартість кожного окремого елементу: обладнання, вузлів, матеріалів, конструкцій тощо, з яких повинна в цілому складатися модульна котельна 350 кВт загальною вартістю 1300000грн., а відповідні проектні рішення не розроблялися, експертами Дніпропетровського НДІСЕ без повноти вихідних даних про об`єкт дослідження неможливо вирішити питання, які поставлені на вирішення судової будівельно-технічної експертизи, а відповідні фахівці з проектування, будівництва, монтажу, комплектації обладнанням та експлуатації модульних котельних в Дніпропетровському НДІСЕ Міністерства юстиції України відсутні.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2020 поновлено провадження у справі №904/540/20 та призначено підготовче засідання на 11.11.2020.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.11.2020 закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 30.11.2020.

В судовому засіданні від 30.11.2020 розпочатий розгляд справи по суті.

В судовому засіданні від 30.11.2020 оголошено перерву до 09.12.2020, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесений до протоколу судового засідання від 30.11.2020.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення представників сторін, суд установив таке.

Між Виконавчим комітетом Зеленодольської міської ради (далі - Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» (далі - підрядник) був укладений договір на виконання робіт №1421 від 12.11.2019 (далі - договір).

Вказаний договір за своєю правовою природою є договором підряду. Відповідно до статті 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Згідно пункту 1.1 договору підрядник зобов`язується за завданням та за кошти замовника власними та залученими силами та засобами, на свій ризик виконати роботи щодо об`єкту «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І - ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області» (ДК 021:2015:42160000-8 Котельні установки) (далі - об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.

Пунктами 2.1, 2.2 договору передбачено, що ціна договору становить 2435964грн. (з ПДВ).

Вартість робіт, тобто компенсація всіх можливих витрат генерального підрядника та плата за виконану ним роботу, за цим договором зазначена в кошторисі. Кошторис є твердим та підлягає зміні виключно за погодженням сторін.

На підставі статей 3, 6 Цивільного кодексу України сторони погодили відступити від положень статті 844 Цивільного кодексу України, та узгодили, що після укладення цього договору генеральний підрядник не має права вимагати збільшення кошторису у зв`язку з будь-яким зростанням (істотним або неістотним вартості матеріалів та/або устаткування та/або робіт (послуг), що виконуються (надаються) генеральному підряднику третіми особами).

Пунктами 3.1 - 3.4 договору встановлено, що підрядник зобов`язаний розпочати виконання робіт протягом трьох днів після видачі дозволу згідно статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Місце виконання робіт: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області.

Строки виконання робіт можуть змінюватись із внесенням відповідних змін до договору шляхом укладення в письмовій формі додаткової угоди до договору у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної договором.

У разі виникнення таких обставин, сторона, яка не має можливості належних чином виконати свої зобов`язання за договором, повинна в триденний строк письмово повідомити іншу сторону про існуючи перешкоди та їх вплив на виконання зобов`язань за цим договором та надати підтверджуючи документи.

Датою закінчення виконання певних робіт вважається дата їх прийняття замовником за актом виконаних робіт.

Пунктом 6.2 договору передбачено, що підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт до 26.12.2019.

В пунктах 7.1, 7.2 договору сторони узгодили, що замовник сплачує попередню оплату в розмірі 30% загальної договірної ціни в розмірі 730789грн.20коп. (з ПДВ) на строк не більше одного місяця. Після закінчення терміну використання авансу невикористані суми авансу підрядник повертає замовнику.

Оплата здійснюється на підставі рахунку в безготівковій формі протягом 10банківських днів з дати виставлення рахунку.

Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт та з наданням необхідних документів до цих актів.

Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше 95% їх загальної вартості за договірною ціною. Остаточний розрахунок здійснюється у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Відповідно до статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Пунктами 7.3 - 7.5 договору встановлено, що протягом трьох банківських днів з моменту отримання актів виконаних робіт та документів (довідки про вартість виконаних робіт, підсумкова вартість ресурсів, рахунок) замовник зобов`язаний розглянути та підписати їх у разі відсутності зауважень або направити підряднику мотивовану відмову від їх підписання.

Прийняття виконаних робіт здійснюється замовником за умови належного виконання робіт та надання підрядником документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт, та іншої документації щодо таких робіт, передбачених умовами договору та/або законодавства.

Замовник має право відмовитись від підписання наданих документів у разі виявлення неналежного виконання робіт, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на вартість виконаних робіт, ненадання необхідних документів.

Відповідно до підпунктів 7.6.1 - 7.6.3 пункту 7.6 договору роботами з недоліками вважаються роботи виконані неякісно, тобто з порушенням чинних в Україні будівельних норм та правил.

Сторони дійшли згоди про те, що недоліки оформляються актом комісійного обстеження. До складу комісії входять представники замовника та підрядника. Підрядник зобов`язаний призначити у триденний термін, з дня вимоги замовника, відповідальну особу для участі у комісії. При відсутності підрядника, замовник має право складати акт комісійного обстеження, який вважається дійсним. За необхідності замовник може приймати рішення про залучення спеціалістів у сфері будівництва підприємств, установ, організацій та/або представника експлуатаційного підприємства.

У разі виявлення в процесі приймання-передачі закінчених робіт недоліків, що виникли з вини підрядника, останній у визначений замовником строк зобов`язаний сунути їх і повторно повідомити замовника про готовність закінчених робіт до передачі.

Відповідно до пункту 13.1 договору цей договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до 26.12.2019, але припиняє свою дію не раніше повного виконання сторонами всіх зобов`язань за цим договором.

Пунктом 10.2 договору визначено, що замовник має право розірвати договір в односторонньому порядку, надіславши письмове повідомлення підряднику у разі, якщо підрядник за своєї вини:

- не розпочав виконання робіт протягом трьох днів після видачі дозволу;

- допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 14календарних днів;

- виконав роботи з істотними недоліками, невідповідністю проектно-кошторисній документації і не забезпечив їх безоплатне усунення у визначений замовником строк;

- допустив недоліки (дефекти), які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником.

Договір вважається розірваним протягом 7банківських днів з моменту направлення повідомлення на адресу підрядника, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Згідно календарного плану (додаток №1 до договору) в листопаді 2019 підрядник мав виконати: будівельні роботи складу, роботи щодо зовнішніх теплових мереж, загально-будівельні роботи, роботи щодо конструкції будівлі; в грудні 2019 - роботи з монтажу котельні, роботи щодо зовнішніх мереж електропостачання, зовнішніх мереж водопроводу та каналізації, роботи щодо технологічних металоконструкцій, пусконалагоджувальні роботи.

Відповідно до об`єктного кошторису №2-1 та локальних кошторисів на будівельні роботи кошторисна вартість робіт складала 1895046грн. (№2-1-1 на будівельні роботи складу - 90925грн.; №2-1-2 на монтаж котельні - 1313164грн., у тому числі, вартість модульної котельні 350кВт - 1300000грн.; №2-1-3 на загально-будівельні роботи - 102911грн; №2-1-4 на конструкції будівлі - 205361грн.; №2-1-5 на технологічні металоконструкції - 123156грн; №2-1-6 на пусконалагоджувальні роботи - 59529грн., у тому числі, вартість 2одиниць котлу водогрійного, що працює на твердому паливі з механічною топкою, - 45999грн.)

Згідно з об`єктним кошторисом №6-1 та локальними кошторисами на будівельні роботи кошторисна вартість робіт складала 114229грн. (№6-1-1 на зовнішні мережі електропостачання - 41409грн.; №6-1-2 на зовнішні мережні водопроводу та каналізації - 28656грн.; №6-1-3 на зовнішні теплові мережі - 44165грн.)

На підставі рахунку №49 від 25.11.2019 платіжним дорученням №312 від 26.11.2019 замовник перерахував підряднику попередню оплату в розмірі 730789грн.20коп.

Листом №5989/02-11 від 23.12.2019 з посиланням на закінчення бюджетного року, терміну дії договору, терміну попередньої оплати та пункт 7.1 договору замовник вимагав від підрядника не пізніше 26.12.2019 повернути суму сплаченої попередньої оплати в розмірі 730789грн.20коп.

Листом-відповіддю №231 від 24.12.2019 підрядник повідомив замовника, що згідно відомостей з сайту Державної архітектурно-будівельної інспекції України дозвіл на будівельні роботи був виданий органом державного архітектурно-будівельного контролю в середині грудня 2019. Внаслідок цього підрядник не мав можливості виконувати роботи протягом тривалого часу з моменту укладення договору.

Розширювальні баки і гідроакумулятори різних об`ємів є товарами імпортного виробництва, тому строки їх поставки є значно більшими, ніж товари вітчизняного виробництва. Також підрядник вказував про неможливість спрогнозувати температурний режим та метеорологічні явища протягом січня-лютого 2020 і просив розглянути питання продовження строку виконання робіт - до 29.02.2020.

Разом з цим листом на адресу замовника були направлені примірники - акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 (форма КБ-2в), додаткової угоди №1 до договору, календарного плану та додаткової ціни.

Листом №234 від 26.12.2019 підрядник направив на адресу замовника відкориговані акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 та довідку про вартість будівельних робіт. Також підрядник надав примірники акту №1 приймання-передачі майна (матеріалів, обладнання) від 26.12.2019 - споруди котельної.

Листом №6007/02-11 від 26.12.2019 замовник запросив підрядника прийняти участь в комісійному обстеженні 27.12.2019 фактично виконаних робіт за об`єктом згідно з наданими актами виконаних робіт.

В акті обстеження фактичних об`ємів виконаних робіт за об`єктом від 27.12.2019, складеному за участю представників замовника, представника авторського нагляду та представників підрядника, було вказано що:

1. згідно проектної документації модульна котельня являє собою металевий каркас обшитий сандвіч - панелями із заповненням мінеральною ватою та поставляється на місце будівництва у вигляді готового модуля. Фактично станом на 27.12.2019 модуль не має завершений вигляд, та монтувався на місті будівництва, споруда не завершена та не укомплектована обладнанням;

2. в модульній котельні відсутні вікна, віконні прорізи не заповнені;

3. в модульній котельні відсутня перегородка та двері згідно креслення арк.2 (008/19-АБ);

4. візуально встановлено, що частина утеплювача в зовнішній частині будівлі не змонтована, частково відсутні вітрові планки;

5. в споруді наявні просвіти в покрівлі та стінах, відсутні деякі кутові деталі;

6. сварні шви не прогрунтовані та не пофарбовані;

7. металеві конструкції не стиковані по рівню, зварювання стиків зі зміщенням.

8. згідно п.7.4 договору прийняття виконаних робіт здійснюється замовником за умови належного виконання робіт та надання підрядником документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використання при виконанні робіт (наявність сертифікатів, протоколів є обов`язково згідно з чинним законодавством України) та іншої документації щодо таких робіт, передбачених умовами договору та/або законодавством.

Підрядник не виконав даний пункт договору, до акту виконаних робіт не надано (згідно ДБН А.3.1-5-2016) сертифікати якості на матеріали.

13. у наданому паспорту на котельню відсутні підписи розробника, не заповнений гарантійний талон.

14. в акті №01 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 щодо пункту 1 - доданий коефіцієнт к=0,2; монтаж устаткування - згідно затвердженої проектної документації та договірної ціни дана позиція передбачає встановлення укомплектованого, готового модулю - фактично відсутнє; щодо пункту 6 - дана позиція відсутня в договірній ціні;

15. відсутні акти прихованих робіт відносно армування фундаменту та улаштування армованої сітки.

Вказаний акт був підписаний представником підрядника із зауваженнями.

За результатами проведеного комісійного обстеження листом №6058/02-11 від 27.12.2019 замовник повернув підряднику без підписання примірники акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 на суму 162177грн.60коп. та на суму 122223грн.60коп., акт вартості устаткування на суму 624000грн., довідок про вартість виконаних будівельних робіт за грудень 2019 на суму 786177грн.60коп. та на суму 794223грн.60коп., додаткової угоди №1 до договору, календарного плану та додаткової ціни.

В листі №236 від 28.12.2019 підрядник надав пояснення щодо зауважень замовника, викладених в пункті 1 акту комісійного обстеження, та гарантував усунення недоліків в строк до 10.01.2020.

Підрядник зазначив, що змонтовано не модуль, а будівлю модульної котельні на закладних деталях без здійснення навантаження на залізобетонну конструкцію стрічкового фундаменту.

В направленій на адресу підрядника претензії №64/02-11 від 08.01.2020 замовник вимагав повернення суми попередньої оплати.

Листом №17 від 10.01.2020 підрядник повідомив замовника про перенесення строку усунення всіх виявлених недоліків до 14.01.2020 з огляду на новорічні та різдвяні свята.

Листом №310/02-11 від 20.01.2020 замовник повідомив підрядника про розірвання договору на підставі пункту 10.2 договору з 20.01.2020.

В листі-відповіді №33 від 31.01.2020 на лист №310/02-11 від 20.01.2020 підрядник повідомив замовника, що станом на 20.01.2020 усунені недоліки, перелічені в пунктах 2-7 акту комісійного обстеження, тому розірвання договору з 20.01.2020 є безпідставним.

В листі-відповіді №343 від 31.01.2020 на претензію №64/02-11 від 08.01.2020 підрядник вказав, що з 28.12.2019 замовник не направляв своїх представників на об`єкт для здійснення перевірки фактично виконаних робіт. При цьому підрядником дотримані вимоги договору, повідомлено замовника та усунено недоліки в строк до 14.01.2020.

У зв`язку з цим підрядник вважав необґрунтованою вимогу замовника про повернення суми попередньої плати та направив разом з листом примірники довідки про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп., акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 та акту вартості устаткування.

Як зазначалось раніше, пунктом 10.2 договору дійсно передбачено право замовника розірвати договір в односторонньому порядку.

Разом з тим, договір вважається розірваним протягом 7банківських днів з моменту направлення повідомлення на адресу підрядника, що підтверджується відповідним повідомленням про вручення поштового відправлення.

Тому є помилковим твердження замовника в листі від 20.01.2020 про те, що саме з 20.01.2020 договір є розірваним. З огляду на положення пунктів 13.1, 10.2 договору договір є розірваним з 31.01.2020.

Звертаючись до суду з позовом про стягнення суми сплаченої попередньої оплати в розмірі 730789грн.20коп. та стягненні суми боргу в розмірі 63434грн.40коп. позивачі (замовник та підрядник) стверджували про порушення зобов`язань за договором іншою стороною.

В пунктах 7.1, 7.2 договору сторонами було узгоджено, що замовник сплачує попередню оплату в розмірі 30% загальної договірної ціни в розмірі 730789грн.20коп. (з ПДВ) на строк не більше одного місяця. Після закінчення терміну використання авансу, невикористані суми авансу підрядник повертає замовнику. Факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними сторонами актами приймання виконаних підрядних робіт та з наданням необхідних документів до цих актів.

Сума попередньої оплати в розмірі 730789грн.20коп. була перерахована підряднику платіжним дорученням №312 від 26.11.2019. Сторонами не вносились зміни до строку, на який видавалась попередня оплата.

Станом на 27.12.2019 сторонами не був підписаний акт приймання-передачі виконаних робіт за договором на суму 730789грн.20коп. Як вбачається з матеріалів справи, за результатами комісійного обстеження від 27.12.2019 замовником були виявлені недоліки, які підрядник обіцяв усунути в січні 2020. Належних доказів використання підрядником сплаченої суми попередньої оплати станом на 26.12.2019 матеріали справи не містять.

У зв`язку із закінченням строку, на який була видана попередня оплата, підрядник мав повернути замовнику невикористану суму в розмірі 730789грн.20коп.

Відносно зустрічних вимог підрядника до замовника про стягнення суми боргу в розмірі 63434грн.40коп. суд зазначає наступне.

Для з`ясування вартості та обсягів фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» судом призначалась судова будівельно-технічна експертиза та направлялись матеріали справи разом з наданими учасниками справи документами на підтвердження своїх правових позицій щодо виконання підрядних робіт на об`єкті «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І - ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області».

В листі Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз №3660-20 від 12.10.2020 про залишення без виконання ухвали суду про призначення експертизи та повернення матеріалів справи №904/540/20 було вказано, що на вирішення експертизи поставлені питання, які стосуються дослідження даних, зазначених в акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, а саме - модульної котельної 350 кВт у кількості 1 шт. вартістю згідно акту 672000грн.

При детальному вивченні матеріалів справи встановлено, що у локальному кошторисі складеного до договірної ціни та договору підряду укладеному між сторонами по справі, вартість модульної котельні 350 КВт складає 1300000грн. (без вказівки переліку та вартості кожного окремого елементу комплектації даної котельної), а в акті вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт, а саме вартість модульної котельної 350 кВт у кількості 1 шт. зазначено суму 672000грн.

Оскільки відсутні вихідні дані про вартість кожного окремого елементу: обладнання, вузлів, матеріалів, конструкцій тощо, з яких повинна в цілому складатися модульна котельна 350 кВт загальною вартістю 1300000грн., а відповідні проектні рішення не розроблялися експертами Дніпропетровського НДІСЕ без повноти вихідних даних про об`єкт дослідження неможливо вирішити питання, поставлені на вирішення судової будівельно-технічної експертизи.

Обґрунтовуючи виконання підрядних робіт на суму 794223грн.60коп. і, відповідно, обов`язок замовника сплатити різницю між сплаченою сумою авансу та витраченими підрядником коштами в розмірі 63434грн.40коп., підрядник посилався на довідку про вартість виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп., акт №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 та висновок експертного будівельно-технічного дослідження №2020-2 від 12.03.2020, складений судовим експертом Редькиним Ю.М.

Відповідно до статті 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта також має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Як вбачається з висновку експертного будівельно-технічного дослідження №2020-2 від 12.03.2020 на дослідження експерту надавались копії договору підряду на виконання робіт №1421 від 12.11.2019 та акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп. за об`єктом «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І - ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області».

На вирішення дослідження було поставлено питання - чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних робіт ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Астера» за об`єктом «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І - ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області» акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп.

Експерт дійшов висновку, що обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт на об`єкті відповідають обсягам та вартості, визначеним в акті №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп.

Як зазначено у висновку №2020-2 від 12.03.2020 дослідження проводилось методом візуального обстеження та проведення необхідних замірів, проводилось фотографування. Для вихідних даних використовувалась інформація з наданих замовником матеріалів, результатів обстеження та нормативних документів, чинних в галузі будівництва і діючих на території України на час складання висновку.

Також у висновку вказано, що при співставленні виконаних на об`єктів дослідження робіт та акту приймання виконаних будівельних робіт, експертом встановлено, що на об`єкті виконувались приховані роботи. Експерт не має можливості перевірити інструментально та візуально всі об`єми прихованих робіт. Будівельні роботи, визначені як приховані, в даному дослідженні прийняті експертом як виконані згідно з актами на приховані роботи, що складені та підписані згідно з чинним законодавством.

Згідно з пунктом 5.1.3 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012) для вирішення питань, зокрема, про визначення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією; відповідності первинної звітної документації з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - експерту необхідно надати договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в, КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт.

Приймаючи в якості виконаних приховані будівельні роботи, експерт посилається на складені та підписані акти на приховані роботи.

Але у вступній частині висновку експертного будівельно-технічного дослідження №2020-2 від 12.03.2020 було вказано про надання на дослідження експерту лише копії договору підряду на виконання робіт №1421 від 12.11.2019 та копії акту №01 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2020 на суму 794223грн.60коп. за об`єктом «Реконструкція системи опалення Мар`янської ЗШ І - ІІІ ступенів №1 із встановленням модульної котельні за адресою: вул. Шкільна, 10б, с. Мар`янське Апостолівського району Дніпропетровської області». У висновку відсутні відомості про надання експерту на дослідження інших документів (відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо).

Також у висновку експертного будівельно-технічного дослідження №2020-2 від 12.03.2020 не зазначено, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

З огляду на викладені обставини, суд відхиляє висновок експертного будівельно-технічного дослідження №2020-2 від 12.03.2020 як доказ виконання підрядником будівельних робіт за договором на суму 794223грн.60коп.

Враховуючи матеріали справи, суд дійшов висновку про недоведеність ТОВ «Виробничо-комерційна фірма «Астера» належними та допустимими доказами наявності у замовника обов`язку сплатити суму боргу в розмірі 63434грн.40коп. В задоволенні зустрічних позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати учасників справи розподіляються відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись нормами Цивільного кодексу України, ст.ст. 3, 4, 13, 20, 41, 42, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 98, 104, 129, 237, 238, 240, 241, пунктом 4 розділу Х «Прикінцеві положення» Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги за первісним позовом Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради, м. Зеленодольськ до Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» м. Нікополь про стягнення суми попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп. - задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» м. Нікополь (Ідентифікаційний код: 38709835, місцезнаходження: 53200, м. Нікополь, вул. Краснодонська, 74) на користь Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради м. Зеленодольськ (Ідентифікаційний код: 25543291, місцезнаходження: 53860, м. Зеленодольськ, вул. Енергетична, 15) суму попередньої плати в розмірі 730789грн.20коп. та витрати зі сплати судового збору в розмірі 10961грн.83коп.

Видати наказ після набрання чинності рішенням суду.

Відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційна фірма «Астера» м. Нікополь до Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради м. Зеленодольськ про стягнення суми боргу в розмірі 63434грн.40коп.

В судовому засіданні 09.12.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 21.12.2020.

Суддя Р.Г. Новікова