Рішення № 93591000, 11.12.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4578/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання Мельника Ю.В.,

позивача – ОСОБА_1 ,

представника Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури – Пашаєва Г.В. (на підставі довіреностей),

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 28 травня 2020 надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому позивач, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу прокуратури Одеської області та в органі прокуратури України з 30 квітня 2020 року, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді з якої звільнено (ідентифікаційний код прокуратури Одеської області 03528552);

- стягнути з прокуратури Одеської області (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄРДПОУ: 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 року по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позиція позивача з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог обґрунтовується наступним

Повивач зазначає, що Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). В оскаржуваному наказі зазначено, що підставою звільнення позивача з посади прокурора відділу прокуратури Одеської області та органів прокуратури є рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189 про неуспішне проходження атестації.

Позивач вважає, що рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур за №189 від 10.04.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати відповідні повноваження» та наказ прокурора Одеської області №767к від 29.04.2020 року є незаконними та підлягають скасуванню з наступних підстав.

Щодо протиправності рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року позивач зазначає, що до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року, прокурори взагалі не підлягали атестації, проте законодавець запровадивши проведення атестації прокурорів, одночасно не поширив на них дію Закону України «Про професійний розвиток працівників», тим самим звузивши існуючий об`єм їх прав.

Крім того, на переконання позивача, наказ Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій», який за своїм змістом є нормативно-правовим актом, не пройшов передбачену чинним законодавством України державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України, що так само є підставою для визнання його протиправним та нечинним.

Отже, позивач вважає, що кадрова комісія №1, на рішення якої посилається прокурор Одеської області (№189 від 10.04.2020 року) не мала жодних повноважень щодо проведення атестації відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Також, позивач звертає увагу, що з виступу Генерального прокурора ОСОБА_2 вбачається, що станом на день інтерв`ю, а саме 07.04.2020 року кадровими комісіями, ще не прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05 березня 2020 року, а також не оформлено протоколи засідань комісій (https://www.pravda.coni.ua/news/ 2020/04/7/7246793/).

Отже, на думку позивача, є підстави вважати рішення таким, що підписано неуповноваженою особою або підроблено.

Щодо оскаржуваного наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к позивач зазначає, що він є протиправним та таким, що підлягає скасуванню у судовому порядку, оскільки його прийнято виключно на підставі незаконного рішення кадрової комісії, а також він суперечить й іншим нормам національного та міжнародного законодавства.

Позивач посилається на те, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації - понад 20 років. Як вказує позивач, він має достатній досвід роботи, високий професійний рівень та морально-ділові якості. Завдяки цьому, він упродовж усієї роботи в органах прокуратури, жодного разу не зрадив Присязі прокурора та завжди стояв на захисті прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, заохочувався керівництвом Генеральної прокуратури та прокуратури Одеської області, щорічно проходив таємну перевірку доброчесності, за результатами чого порушень з його боку встановлено не було.

Крім того, на переконання позивача вирішення питання про звільнення прокурора з посади регулюється двома законами одночасно, що порушує конституційний принцип визначеності, а також обумовлює звуження змісту та обсягу існуючих прав громадян, запровадивши дуалізм правових засад організації і діяльності прокуратури України, статусу прокурорів.

Позивач зазначає, що наявність в оскаржуваному наказі посилання відповідача на підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ в жодній мірі не виправдовує правомірність звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», адже, ані реорганізації чи ліквідації прокуратури Одеської області не було, як і не було скорочення її працівників (прокурорів).

Також, позивач наголошує, що прокурором Одеської області наказ про звільнення прийнято у період перебування ОСОБА_1 на лікарняному з 22.04.2020 року по 30.04.2020 рік, що є порушенням Основного Закону - Конституції України.

Процесуальні дії та клопотання учасників справи

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 02 червня 2020 року, позовну заяву ОСОБА_1 залишено без руху з підстав недотримання позивачем вимог ст.160, 161 КАС України. Надано позивачу 5-ти денний строк для усунення недоліків позовної заяви.

Заявою від 05 червня 2020 року (вхід. №21925/20 від 09 червня 2020 року) позивач усунув недоліки позовної заяви, у зв`язку з чим ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2020 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання по справі призначено, з урахуванням перебування судді у черговій, щорічній відпустці, на 13 липня 2020 року.

В судовому засіданні 17 серпня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи: відзив Прокуратури Одеської області (вхід. №28518/20 від 22.07.2020 року); відзив Офісу Генерального прокурора (вхід. №29527/20 від 29.07.2020 року); відповідь на відзив Офісу Генерального прокурора (вхід. №30656/20 від 06.008.2020 року).

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2020 року, задоволено клопотання позивача щодо продовження строку підготовчого провадження. Продовжено підготовче провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Одеської області, кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування наказу Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року «Про порядок проходження прокурорами атестації», рішення Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на 30 днів.

Розгляд справи проведено в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів «EasyCon».

В судовому засіданні 28 вересня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відповідь на відзив прокуратури Одеської області (вхід. №ЕП/12969/20 від 25.08.2020 року) та заяву про уточнення позовних вимог.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, задоволено заяву ОСОБА_1 про заміну неналежного відповідача на належного. Здійснено заміну неналежного відповідача – Прокуратуру Одеської області на належного – Одеську обласну прокуратуру.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2020 року, зупинено провадження по справі №420/4578/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогул - до вступу у справу представників Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

В судовому засіданні 12 жовтня 2020 року, ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання судом поновлено провадження по справі та продовжено розгляд справи зі стадії на якій воно було зупинене.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року, закрито підготовче провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та призначити справу до судового розгляду по суті на 26 жовтня 2020 року об 11 год. 30 хв. в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду за адресою: вул. Фонтанська дорога, 14, м. Одеса, 65062, зала судових засідань 30.

Позиція Офісу Генерального прокурора обґрунтовується наступним

У відзиві представник Офісу Генерального прокурора вказує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон №113-IX), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, звільнення прокурорів за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ.

При цьому, відповідач стверджує, що такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

Відповідач вказує, що згідно з п.6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання ним чинності усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевий прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як вказано у відзиві, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» у разі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На переконання відповідача, указаними нормами законодавства спростовуються доводи позивача про його знаходження у стані повної правової невизначеності, адже законом явно та очевидно з достатньою чіткістю передбачено як реформування існуючих органів прокуратури та утворення нових (у тому числі обласних прокуратур), так і правові наслідки такого реформування для прокурорів.

Відповідач стверджує, що з цих норм убачається, що законодавець ввів у дію чітку та однозначно визначену процедуру реформуванню органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умови продовження служби - успішне проходження атестації. Наслідки не проходження атестації також були сформульовані законодавцем з достатньою чіткістю та ясністю.

Відповідач вказав, що ОСОБА_1 , маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неподання заяви про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, а також неуспішного проходження ним атестації.

При цьому, за твердженням відповідача, чітко визначеною законом підставою звільнення у даному випадку є не завершення процесів ліквідації/реорганізації органу прокуратури або процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - неуспішного проходження прокурором атестації.

Так, як вказує відповідач, позивачем дотримано норми закону та подано заяву за відповідною формою Генеральному прокурору про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

З огляду на це, як вважає відповідач, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ).

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок), який оприлюднено на сайті Генеральної прокуратури України, згідно з пунктом 4 розділу ІІ якого прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідач зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №1 до протоколу №8 першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження) наступного етапу атестації.

При цьому, на переконання відповідача, доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, не можуть братися до уваги, оскільки працівники регіональних прокуратур мали більше півроку часу для підготовки.

Відповідач вказує, що кадровою комісією №1 на підставі п.п.13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, п.6 розділу І, п.6 розділу III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 10.04.2020 року №189 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Ураховуючи викладене, відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу III «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, наказом прокурора області від 29.04.2020 року №767к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а тому доводи позивача про його безпідставне звільнення є необґрунтованими.

Відповідач також наголосив, що частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п.9 ч.1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного, прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на періоді відрядження.

Крім того, як стверджує відповідач, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме з 25.09.2019 року, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, статей 42, 42-1, ч.ч.1-3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України встановлюються Законом України «Про прокуратуру», а тому з 25.09.2019 року саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і Одеською обласною прокуратурою.

При цьому, за твердженням відповідача, на теперішній час Конституційним Судом, України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону №113-ІХ не ухвалене, та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

Окрім іншого, відповідачем також зазначено, що норми ст.117 Конституції України та Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 року №731, не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки їх дія у частині обов`язкової державної реєстрації поширюється лише на нормативно-правові акти міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, натомість, з урахуванням положень ст.131-1 Конституції України та Закону, Генеральна прокуратура України відноситься до системи правосуддя та не належить до числа органів міністерств та інших органів виконавчої влади. Також відповідач зазначив, що Законом №113-ІХ внесено зміни до ст.9 Закону, згідно з якими виключено положення щодо обов`язкової державної реєстрації нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України та включення їх до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Щодо доводів про звільнення під час перебування позивача на лікарняному, то відповідач вказує, що відповідно до абзацу 6 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.

Відповідач також вважає доводи позивача про його звільнення під час дії карантину - безпідставними.

У відзиві відповідач зазначає, що інформаційну систему «Аналітична система оцінки знань» створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі Договору про надання послуг від 10.12.2018 року №181210 та виключні майнові права на «Аналітичну систему оцінки знань належать Академії, а законодавством не передбачено отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування відсутні та за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

На думку відповідача, вимоги позивача про його поновлення на відповідній посаді в органах прокуратури також не гуртуються на нормах законодавства, оскільки зайняття посад, зокрема, у регіональних прокуратурах можливо лише після успішного проходження атестації.

Позиція Одеської обласної прокуратури обґрунтовується наступним

Одеська обласна прокуратура не визнає позовні вимоги ОСОБА_1 з огляду на передчасність висновків про порушення прокуратурою області його прав.

Так, відповідач зазначає, що наказом прокурора області від 29.04.2020 року №767к позивача звільнено із посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року. Підставою для прийняття наказу вказано рішення кадрової комісії № l від 10.04.2020 року №189.

Як вказує відповідач, згідно з цим рішенням, позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування для виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим неуспішно пройшов атестацію.

Відповідач зазначив, що первинною підставою для прийняття спірного наказу прокуратурою області є рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189, що свідчить про відсутність порушення прокуратурою області прав позивача на цій підставі і одночасно про необґрунтованість підстав для скасування наказу в частині обґрунтувань про відсутність реорганізації чи ліквідації органу прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як такі, що суперечать нормам матеріального права.

Відповідач стверджує, що настання правового наслідку у вигляді звільнення у разі неуспішного проходження атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» законодавцем не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; або скороченням кількості прокурорів органу прокуратури як необхідною передумовою для такого звільнення, оскільки правовим наслідком неуспішного проходження атестації Законом прямо передбачено звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку із чим встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

При цьому, відповідач зазначає, що повноваження щодо проведення атестації віднесено до компетенції Офісу Генерального прокурора.

Окрім того, відповідач вважає безпідставними доводи позову про наявність переважного права на залишення позивача на роботі з огляду на імперативні вимоги частини 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якою встановлено, що на звільнення прокурорів з посади, з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної, відпустки та на період відрядження.

Також відповідач підкреслив, що відповідно до частини 4 пункту 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора, тому твердження позивача про порушення прокуратурою області вимог Закону при його звільненні у період тимчасової непрацездатності є помилковими.

Отже, на переконання відповідача, прокуратура області у спірних правовідносинах діяла на підставі у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а тому доводи ОСОБА_1 щодо протиправності дій та рішень прокуратури області та її посадових осіб є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві, відповіді на відзив та додаткових поясненнях.

Представник відповідачів у судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив суд в задоволенні позову відмовити, посилаючись на обставини викладені у відзиві на позовну заяву.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив та додаткові пояснення, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 у період з 01.07.2019 року обіймав посаду начальника слідчого відділу у прокуратурі Одеської області, а з 19.12.2019 року - прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області (т.1 а.с.38).

Відповідно до матеріалів справи, 08.10.2019 року позивач подав до прокуратури Одеської області заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій, зокрема, зазначив, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора (т.1 а.с.173).

Судом встановлено та не заперечується учасниками справи, що 04.03.2020 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого позивач набрав 69 балів, що також підтверджується протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 року №6 із переліком питань та відповідей позивача (т.1 а.с.54-82).

Із результатами тестування позивача ознайомлено під особистий підпис, що підтверджується відповідною відомістю (т.1 а.с.174-175).

Судом також встановлено, що позивач 04.03.2020 року звернувся із заявою до Голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумака В.В., в якій зазначив, що під час тестування та наданні відповіді у трьох випадках серед варіантів відповідей містилися варіанти, які по суті та змісту були однаково правильними, а тому надана позивачем відповідь на один з тих питань могла бути врахована або неврахована програмою як правильна. У вказаній заяві позивач просив переглянути результат тестування позивача, під час якого позивач отримав 69 балів (т.1 а.с.176-177).

Протоколом засіданням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №8 від 10.04.2020 року вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур згідно з додатком 1. Під час засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 10.04.2020 року також розглянута, зокрема, заява позивача щодо некоректності тестових питань та зазначено, що прокурори не звертались до робочої групи з такими питанням під час проходження тестування, а тому вказані факти є непідтвердженими (т.1 а.с.178-202). Разом з цим, у вказаному протоколі кадрової комісії №1 зазначено про фіксацію технічного збою в роботі програмного забезпечення під час проведення тестування, який відбувся 02.03.2020 року.

10 квітня 2020 року кадрова комісія №1 прийняла рішення №189 про те, що прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту та він не допускається до проходження наступних етапів атестації. У зв`язку з цим прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.203).

14 квітня 2020 року Офісом Генерального прокурора направлено лист №06/1/1-635вих-20 про направлення, зокрема, рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (т.1 а.с.30).

Наказом Прокуратури Одеської області №767к від 29 квітня 2020 року позивача звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року. Підстава: рішення №189 від 10.04.2020 року кадрової комісії №1 (т.1 а.с.34). Із вказаним наказом про звільнення позивач ознайомлений 07.05.2020 року, про що свідчить його особистий підпис.

При цьому, судом встановлено, що відповідно до листка непрацездатності, позивач з 22.04.2020 року по 30.04.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.35).

Позивач, не погоджуючись з прийнятим наказом №767к від 29.04.2020 року та рішенням кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189, вважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Відповідно до статті 8 Конституції України, в Україні визнається та діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав та свобод людини та громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, чинній до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 16 Закону України «Про прокуратуру» гарантовано особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Надаючи оцінку твердженням позивача про відсутність підстав для звільнення у зв`язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру», систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про прокуратуру», Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Стаття 9 Закону України «Про прокуратуру» визначає повноваження Генерального прокурора, зокрема, щодо видачі наказів з питань призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом; призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом, а також виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до оскаржуваного наказу від 29.04.2020 року №767-к, який виданий на підставі статті 11, підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Суд зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ). Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України, на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів. Згідно відповіді прокуратури Одеської області №19-673вих-20 від 25.05.2020 року (т.1 а.с.85-87) на інформаційний запит позивача від 21.05.2020 року щодо надання інформації про реорганізацію або ліквідацію, скорочення штату прокуратури Одеської області, станом на 29.04.2020 року ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності прокурорів прокуратури Одеської області не відбувалося. Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України.

За таких обставинах, посилання на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та з органів прокуратури у наказі №767к від 29.04.2020 року неправомірним.

Оскільки п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори звільняються за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, відповідно в наказі про звільнення позивача мала бути зазначена саме така єдина підстава, адже п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» передбачає загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У зв`язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При вирішенні даної справи, суд враховує правовий висновок Верховного Суду, який зазначено у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, а саме: «…пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом…»

Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

В контексті зазначеного суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов`язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цей закон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини: у справі «Ґавенда проти Польщі» від 14 березня 2002 року; у справі «Броньовський проти Польщі» від 22 червня 2004 року; у справі «Аманн проти Швейцарії» від 16 лютого 2000 року; у справі «Волохи проти України» від 02 листопада 2006 року; у справі «Фельдек проти Словаччини» від 12 липня 2001 року; у справі «Фадєєва проти Росії» від 09 червня 2005 року.

Суд погоджується з твердження позивача, що наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст.51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Суд не погоджується з твердженням відповідача – Одеської обласної прокуратури про те, що встановлення обставин щодо ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів прокуратури області у даному випадку не відносяться до предмету доказування у справі.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» також встановлено, що за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурори звільняються з посади прокурора регіональної прокуратури, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст.19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованими твердження позивача щодо невідповідності наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Оскільки судом встановлено, що позивача звільнено з 30.04.2020 року, суд дійшов висновку що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури з підстав невідповідності його вимогам законодавства, суд не надає оцінку аргументам позивача щодо його звільнення під час перебування на лікарняному та прийняття спірного наказу з порушенням норм Кодексу Законів про працю України.

Вирішуючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», суд зазначає наступне.

Як вже зазначено судом, у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року №336, від 04.02.2020 року №65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі – Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п.6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п.11 розділу І Порядку, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У той же час порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унормовано розділом ІІ Порядку.

Зокрема, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (п.3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Сторонами не заперечується, що позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 08.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію за формою та в строки, визначені п.9 та п.10 Порядку (т.1, а.с.173).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі – Порядок №233).

Відповідно до п.1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі – комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233), а у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання (п.5 Порядку №233).

За приписами п.12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року (т.1 а.с.41-42) утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур у складі: голови комісії ОСОБА_3 та члену комісії - Гнатів А.Я., секретаря комісії - ОСОБА_4 , делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями члени комісії: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , а наказом Генерального прокурора №136 від 06.03.2020 року (т.1 а.с.43) виключено зі складу Першої кадрової комісії ОСОБА_3 та включено до складу Першої кадрової комісії ОСОБА_8 та визначено його головою комісії.

Суд відхиляє твердження позивача про відсутність реєстрації Положення №233 Міністерством юстиції як нормативного акту, оскільки відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої встановлювалась обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту, внесено зміни Законом №113-ІХ і це положення виключено (підпункт 5 пункту 21 розділу І). При цьому, вказані зміни набули чинності 25.09.2019 року. Окрім того, правомірність наказу Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» не є предметом розгляду даної справи.

Суд також відхиляє твердження позивача щодо неправомірності визначення виконуючого обов`язки голови першої кадрової комісії ОСОБА_9 з огляду на їх безпідставність.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, бал результатів тестування позивача склав 69 балів.

При цьому, Офісом Генерального прокурора долучені до матеріалів справи деталі складання іспиту позивачем у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, яке виконувалося позивачем 04.03.2020 року, відповідно до якого позивач набрав 69 балів, що є недостатнім для визнання його таким, що пройшов атестацію.

Що стосується посилань позивача на некоректність питань, суд зазначає, що в даній справі суд розглядає лише дотримання Кадровою комісією, Офісом Генерального прокурора, процедури та порядку проведення атестації прокурорів, і не є компетенцією суду давати юридичну оцінку змісту поставлених питань та правильності відповідей на них як розробників питань, так і осіб, що проходять атестацію.

Судом встановлено, що позивач звернувся із відповідною заявою про некоректність питань, однак, позивачем у вказаній заяві жодним чином не зазначено які саме питання є на думку позивача некоректними. Ця заява була розглянута кадровою комісією та прийнято відповідне рішення, яке не вплинуло на результат оцінювання.

Суд зазначає, що посилання, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідачів щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону №113-ІХ і Порядком проходження атестації, але положення зазначених актів є чинними на час розгляду справи та в установленому порядку не визнані неконституційними.

Разом з цим, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно з вимогами п.2 ч.1 ст.244 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, при ухваленні рішення вирішує чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи.

Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року, встановлено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Однак рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189 таким вимогам не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Суд наголошує, що лише висновок про неуспішне проходження позивачем атестації не являється достатнім аргументом того, що позивач не може належним чином виконувати посадові обов`язки. За відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації позивача, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків, невмотивоване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 не є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури.

Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензуванння.

Відповідачем не надано доказів, у тому числі, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, що свідчить про процедурні порушення при проведення атестації позивача.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень само по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі “Рисовський проти України” Суд зазначив, що принцип “належного урядування”, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку №233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною другою статті 21 та частини першої статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 року №189 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» підлягають задоволенню.

Щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області, суд зазначає наступне.

Згідно зі ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.

Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду, як джерело права.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту у національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Відповідно до п.17 Розділу ІІ №113-IX, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст.235 та статті 240-1 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України), а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, єдиним можливим рішенням суду є поновлення такого працівника на займаній або прирівняній до займаної посаді.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про поновлення позивача в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» №108/95-ВР від 24.03.1995 року (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Оскільки позивача звільнено з роботи з 29.04.2020 року, відповідно 29.04.2020 року є останнім днем роботи, за який відповідачем виплачено позивачу заробітну плату при проведенні розрахунку при звільненні.

При цьому, судом враховує, що відповідно до листка непрацездатності серії АДН №440324, позивач з 22.04.2020 року по 30.04.2020 року перебував на амбулаторному лікуванні (т.1 а.с.35).

Тривалість вимушеного прогулу позивача, який утворився внаслідок винесення протиправного наказу, суд вважає необхідним обраховувати з 30.04.2020 року по 11.12.2020 року.

Згідно листа Міністерства соціальної політики України №1133/0/206-19 від 29.07.2019 року «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік»:

- кількість робочих днів у квітні 2020 року складає – 21, (кількість днів вимушеного прогулу - 1);

- кількість робочих днів у травні 2020 року складає – 19, (кількість днів вимушеного прогулу - 19);

- кількість робочих днів у червні 2020 року складає – 20, (кількість днів вимушеного прогулу - 20);

- кількість робочих днів у липні 2020 року складає – 23, (кількість днів вимушеного прогул - 23);

- кількість робочих днів у серпні 2020 року складає – 20, (кількість днів вимушеного прогулу складає – 20);

- кількість робочих днів у вересні 2020 року складає – 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає – 22);

- кількість робочих днів у жовтні 2020 року складає – 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає – 21);

- кількість робочих днів у листопаді 2020 року складає – 21, (кількість днів вимушеного прогулу складає – 21);

- кількість робочих днів у грудні 2020 року складає – 22, (кількість днів вимушеного прогулу складає – 9).

Згідно довідки Одеської обласної прокуратури №219 від 07.10.2020 року, середньомісячна заробітна плата позивача складає – 23 121,13 грн., а середньоденна заробітна плата складає – 1 127,86 грн. (т.2 а.с.116).

Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу за період часу з 30.04.2020 року по 11.12.2020 рік, а саме: оскільки нарахована середньоденна заробітна плата становить 1 127,86 грн., а кількість днів вимушеного прогулу складає 156 дні, то середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Одеської обласної прокуратури складає 175 946,16 грн.

У відповідності з п.2 ч.1 ст.371 КАС України рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби підлягають негайному виконанню, рівно як і рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

Відповідно до зазначеної норми Закону суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 23 121,13 грн.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно частин першої – третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, відповідно до якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішення №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, враховуючи задоволення позовних вимог та згідно із ст.139 КАС України судові витрати ОСОБА_1 в сумі 840 грн. 80 коп., сплачені згідно квитанції №18 від 09 червня 2020 року підлягають солідарному стягненню на його користь за рахунок бюджетних Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур №189 від 10.04.2020 року, наказу №767к від 29.04.2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №189 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 року №767к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури .

Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄРДПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 175 946,16 грн. (сто сімдесят п`ять тисяч дев`ятсот сорок шість гривень шістнадцять копійок).

Стягнути солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051) та Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 23 121,13 грн. (двадцять три тисячі сто двадцять одна гривня тринадцять копійок).

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII “Перехідні положення” КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051).

Відповідач: Одеська обласна прокуратура (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552).

Повне рішення суду складено та підписано суддею 16 грудня 2020 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.