Вирок № 93571624, 16.12.2020, Люботинський міський суд Харківської області

Справа № 630/530/18

В И Р О К

Іменем України

16 грудня 2020 року м. Люботин

Люботинський міський суд Харківської області у складі:

головуючого Зінченко О.В.,

за участю секретаря Тімченко Ю.С.,

прокурора Луценко І.В.,

захисника обвинуваченого Горобій Т.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Люботин Харківської області кримінальне провадження № 12018220780000558 у відношенні

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Люботин Харківської області, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, не працюючого, раніше судимого вироком Харківського районного суду Харківської області від 29 листопада 2016 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 3 роки, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310 та ч. 2 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він, приблизно в травні 2018 року, більш точний час вчинення кримінального правопорушення не встановлено, діючи повторно, маючи умисел, направлений на незаконний посів і вирощування конопель у кількості понад п`ятдесят рослин, приховуючи від сторонніх осіб, незаконно вніс насіння конопель у відкритий ґрунт присадибної земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , та здійснюючи заходи по догляду за їх розсадою у відкритому ґрунті на присадибній земельній ділянці, зокрема, шляхом поливання, знищення бур`яну, удобрення, вчинив їх незаконний посів та незаконне вирощування, що заборонено для фізичних осіб, до моменту їх вилучення працівниками поліції.

09.07.2018 у період часу з 15 год. 56 хв. до 17 год. 01 хв., під час обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_1 , було виявлено та вилучено 138 ростучих рослин, які, згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1854 від 26 липня 2018 року Харківського НДЕКЦ МВС України утворені рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, масою - 1530,4 грам.

Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 310 КК України, а саме як незаконний посів та незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин особою, яка була засуджена за цією статтею.

Крім того, ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно, на початку червня 2018 року, точну дату та час під час досудового слідства встановити не виявилось можливим, зірвав листки та верхівки з незаконно вирощуваних ним рослин - нарковмісних рослин роду конопля на присадибній земельній ділянці за місцем своєї реєстрації та мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого висушив, частину подрібнив, таким чином, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, який незаконно зберігав без мети збуту для особистого вживання.

09.07.2018 у період часу з 15 год. 56 хв. до 17 год. 01 хв., під час обшуку домоволодіння за місцем мешкання ОСОБА_1 за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено речовину рослинного походження у сухому стані, яка, згідно висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1854 від 26 липня 2018 року Харківського НДЕКЦ МВС України є наркотичним засобом - канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 50,2850 грам.

Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме як незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Обвинувачений ОСОБА_1 вину у вчиненні злочинів не визнав, пояснив, що 09.07.2018 працював зі своїм помічником в м. Харкові, робили ремонт. Після завершення роботи він пішов до власного автомобіля, який стояв на вулиці, аби в нього покласти інструмент. Склавши в автомобіль речі, він сів за кермо та почав виїжджати заднім ходом, але в цей час дорогу йому перекрив мікроавтобус. До його автомобіля підбігли люди в масках та в спецодязі, витягли його з салону автомобіля, кинули на землю. Під час обшуку його автомобіля, він знаходився на задньому сидінні в іншому автомобілі. Після обшуку автомобіля його повели за поворот, де знаходилось ще декілька автомобілів. Там йому сказали, що він затриманий і зараз повезуть до його домоволодіння, де буде проводитись обшук. Крім того, ще йому погрожували і сказали, якщо він покличе адвоката, то його відразу повезуть до СІЗО і обиратимуть запобіжний захід. Тому він вирішив не сперечатися і не викликав адвоката, бо працівники поліції пообіцяли після обшуку відпустити його додому. Потім він разом із співробітниками поліції поїхали на їхньому автомобілі до дому обвинуваченого, в той час він сидів в автомобілі у наручниках. Всього було чотири співробітника, біля будинку згодом троє вийшли із автомобіля, а один водій залишився за кермом. Також зазначив, що співробітники КОРДу були присутніми в той момент. Вони почали заходити до його двору, з якимись коробками. В цей час йому водій погрожуючи сказав, щоб він опустив голову між колінами і не піднімав голову. Просидівши в автомобілі приблизно 1,5 години, він не міг бачити, що там відбувається, бо йому не дозволяли піднімати голову. Через 1,5 години приблизно йому сказали вийти з автомобіля і чекати слідчого, при цьому зняли наручники. Слідчий приїхав зачитав ухвалу. Після цього всі зайшли і почали проводити обшук. Пройшли у двір, потім до саду до альтанки. Вказав, що працівники КОРДУ та 2-3 співробітників поліції залишились у дворі. В цей час чоловік з камерою щось знімав. Коли заходили у двір побачив свіже вирвану грядку трави-бур`яну, розміром приблизно 4 на 4 метри. Було видно, що тільки вирвана трава бо земля була чорна та перекопана. Після цього, почали доставати рослини, які були в стаканчиках у землі, було видно, що без зусиль дотавали, і що на відео це також видно. Згодом пішли далі, почали дивитися в траві ці рослини в горщиках. Коли вони ці рослини із саду вилучили, почали їх рахувати і складати у картонні коробки. Потім повідомили йому, що буде обшук у будинку та щоб він відчинив двері до будинку. Обвинувачений сказав, що в нього немає ключа, бо їх вилучили. Тоді вони запропонували зламувати двері, а він сказав, що краще болгаркою зрізати. Після цього почали проводити обшук у будинку. Через деякий час він почув з кімнати слідчого, який відкрив мікрохвильову піч де стояла тарілка з сухою рослиною. Потім повернулися ще працівники і принесли коробку з сірників із речовиною. Однак самого моменту виявлення ОСОБА_1 не бачив, скільки знаходився в іншій кімнаті. Крім того, обвинувачений звернув увагу, що мешкає в половині будинку, а в іншій частину будинку ніхто не заходив і нічого не шукав, ані в погребі, ані в сараї нічого не шукали. Також пояснив, коли з саду зайшли в будинок то швидко все знайшли. Протокол обшуку йому читати не дали, натомість показали пальцем де підписати і на цьому обшук було закінчено. Надалі, співробітники розійшлись бо вони поспішали на інший обшук, що відбувався поруч. Обвинуваченого залишили вдома, запобіжний захід не обирався відносно нього, а сказали тільки чекати. Також зазначив, що все повернули, що вилучалось з карманів. ОСОБА_1 також пояснив суду, що знімалося на різні пристрої відео зйомки. Крім того, пояснив суду, що в будинку мешкав один, за дільницею не доглядав, бо зайнятий постійно роботою, траву давно не викошував.

Відповідно до ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічна правова позиція закріплена у ст. 17 Кримінального процесуального кодексу України.

Крім того, відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Так, основним доказом винуватості ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні стороною обвинувачення визначено протокол обшуку від 09 липня 2018 року (т.1 а.с.59-63), відповідно до якого в період часу з 15:00 год. до 17:01 год., заступником начальника СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5, на підставі ухвали слідчого судді Харківського районного суду Харківської області від 05 листопада 2018 року, в присутності понятих: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , із використанням відеокамери "Sony HDR SR 11E", проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 . Згідно протоколу, в ході проведення обшуку, в домоволодінні за будинком на огороді за вищевказаною адресою було виявлено кущі коноплі, які оброблені, трава прорвана, під час обшуку встановлено, що загальна кількість кущів коноплі складає 138 шт., крім того, в бесідці на подвір`ї, на столі виявлено речовину рослинного походження у сухому стані, зовні схожу на коноплю. У будинку у кімнаті виявлено коробок із під сірників, в якому знаходиться речовина рослинного походження сіро-зеленого кольору у подрібненому стані, крім того, на кухні у мікрохвильовій пічці виявлено рослини у сухому стані сіро-зеленого кольору, які зовні схожі на коноплю.

Згідно висновку судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів № 1854 від 26.07.2018 речовина рослинного походження, масою 56,5 грамів «вилучена за місцем мешкання ОСОБА_1 », є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину склала 50,2850 грамів. Речовина масою 1530,4 грамів, «вилучена за місцем мешкання ОСОБА_1 », утворена рослинами роду коноплі, які віднесені до рослин, що містять психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Кількість вилучених рослин роду коноплі, згідно протоколу обшуку від 09.07.2018 скала 138 штук.

Разом із тим, суд вважає вказаний вище протокол обшуку від 09.07.2018 недопустимим доказом відповідно до ст.. 87 КПК України як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1, 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Відповідно до першого речення ч. 1, ч. 3 ст. 236 КПК України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.

Відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи, здійснюється за обов`язковою участю не менше 2-х понятих.

Під зазначеною нормою слід розуміти присутність понятих на протязі всієї слідчої дії.

Частиною 10 ст. 236 КПК України встановлено, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Згідно ч.3 ст. 104 КПК України вступна частина протоколу повинна містити відомості зокрема про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), описова частина протоколу повинна містити відомості про послідовність дій.

Крім того, згідно ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Таким чином, обшук є слідчою дією, яка може бути проведена на підставі ухвали слідчого судді слідчим або прокурором, яким вказаною ухвалою надано дозвіл на його проведення, із обов`язковою участю не менше двох понятих, які повинні перебувати весь час при проведенні обшуку, та із обов`язковим фіксуванням отриманих результатів у протоколі, оформленому відповідно до вимог КПК України, та за допомогою аудіо- та відеозапису.

Разом із тим, органом досудового розслідування було допущено низку порушень порядку проведення обшуку та фіксації його результатів, що може викликати істотні сумніви в об`єктивності отриманих результатів. Даний висновок суду ґрунтується на наступному.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_5 пояснив, що приїхав до домоволодіння ОСОБА_1 сам, там вже були присутні обвинувачений та працівники поліції. Під час обшуку були присутні він, прокурор, обвинувачений, поняті та працівники Управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Харківській області. Працівники УПН показували йому посвідчення, однак при цьому свідок не зміг пояснити суду, чому у протоколі обшуку не були зазначені відомості про всіх учасників цієї слідчої дії, а саме: прокурора та оперативних співробітників поліції та чому ці особи не засвідчили свою участь у проведенні слідчої дії підписами у протоколі. Під час проведення обшуку застосовувалась відеозйомка, однак акумулятор відеокамери розрядився, в зв`язку з чим було вирішено завершити відеозйомку на інший пристрій. Одночасно, свідок пояснив, що ОСОБА_1 не заперечував, що у нього знайшли рослини, при цьому пояснював, що це для власного вживання. Також зазначив, що в цей день був ще один обшук неподалік від місця мешкання ОСОБА_1 , що співробітники УПН залучалися за дорученням слідчого для забезпечення порядку під час проведення обшуку. Підтвердив, що протокол обшуку складав він, при цьому також присутній був прокурор. Про обставини затримання ОСОБА_1 йому не відомо.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що йому з братом в м.Харкові в районі вокзалу запропонували бути понятими. Після цього вони поїхали с працівниками поліції на вул. Халтуріна, там проходило затримання людини. Були якісь люди в камуфляжній формі, багато співробітників поліції. Ті люди, що зверталися до нього були в штатському одязі. Після чого робітники поліції сказали, що потрібно їхати до м. Люботин, там буде проводитися обшук в будинку людини, яку затримували. Їхали на автомобілі робітників поліції. На білому мікроавтобусі під`їхали робітники у військовій формі і сказали, що спочатку вони повинні першими увійти в двір щоб перевірити на наявність вибухових речовин. Вони зайшли, через деякий час вийшли і сказали, що можна заходити. Потім слідчий щось зачитав, знімали все на відео, також роз`яснювали їм права. Крім них з братом були ще робітники поліції, які їх запрошували бути понятими. В будинку у кімнаті все оглядали, виявили в мікрохвильовій печі в скляній тарілці речовину рослинного походження. Крім того, в кімнаті в коробці ще знайшли речовини рослинного походження, а також на дворі. Одночасно пояснив, що деякі з кущів були підв`язані. Вказані кущі висмикували разом з коренями, потім запаковували і вони підписали. Все це знімалося на відеокамеру від початку до кінця. ОСОБА_1 казав, що він живе там, зауважень від нього не було, не казав, що підкинули. Під час обшуку ОСОБА_1 , здається, був без наручників. У момент затримання ОСОБА_7 свідок не був присутній. Коли під`їжджали к домоволодінню ОСОБА_1 вже був там або відразу за ними приїхав. Також зазначив, що в обшуку приймали учать приблизно 7 чоловік. Свідок також зазначив, що не бачив, як ОСОБА_1 заковували в наручники та не бачив щоб їх знімали.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 пояснив, що на вокзалі в м.Харків до них з братом підійшли співробітники і запропонували бути понятими. Прибувши на місце в м. Люботин, він побачив, що першими зайшли на територію приблизно 5-6 чоловік спец призначенців. Потім вони вийшли і сказали, що можна заходити, нічого небезпечного немає. При цьому нічого вони не заносили. В будинок заходили не всі, будинок маленький був, зайшли тільки слідчий, вони як поняті та працівник, що здійснював відеозйомку. В мікрохвильовій печі знайшли тарілку з сухою речовиною рослинного походження та також якусь сірникову коробку, що була з речовиною. Після того, як оглянули весь будинок, вийшли на вулицю та оглянули сад з рослинами, де було дуже багато маленьких кущів приблизно 100 штук. Все запакували в коробки та пакети, потім вони поставили свої підписи. ОСОБА_1 сказав, що це все його і ніяких претензій він немає. Все проводилось під відеозйомку, яка не зупинялася. Крім того, у судовому засіданні впізнав обвинуваченого ОСОБА_1 .. Також свідок підтвердив, що невисокі рослини були у горщиках, як пересаджені, а інші рослини були в землі, а разом рослин було багато.

Крім цього, в якості свідка в судовому засіданні було допитано прокурора ОСОБА_9 , який пояснив, що у кримінальному провадженні, в якому він виконував обов`язки процесуального керівника, було отримано інформацію про те, що ОСОБА_1 зберігає наркотичні засоби. Слідчим було отримано ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук його домоволодіння. Коли прокурор у день проведення обшуку приїхав до будинку обвинуваченого, там вже знаходились слідчий, ОСОБА_1 , поняті, працівники поліції, співробітники КОРДу . Слідчий надав ухвалу суду, було оголошено права та обов`язки. Коли потрапили до домоволодіння, в будинку було знайдено наркотичний засіб канабіс, крім того, на присадибній ділянці було виявлено багато кущів рослин коноплі, приблизно 150 штук. Слідчим було зафіксовано факт знаходження на території рослин конопель. Було видно, що за рослинами доглядали, вони були окучені, политі, сорняків не було. Після чого, ними проводилася виїмка вказаних рослини. Їх було багато, було декілька коробок. Потім закінчили обшук. Свідок зазначив, що приймали участь в обшуку слідчий ОСОБА_5 , а також співробітники Управління протидії наркозлочинності, також були присутні поняті, два чоловіка. Свідок не зміг пояснити, чому не зазначено в протоколі всіх учасників, пояснивши лише те, що дійсно було багато людей, всі там перебували, здійснювалася відеофіксація всіх дій. Зазначив, що фіксація здійснювалася спочатку на відеокамеру, а потім у зв`язку з тим, що вона була розряджена, подальша зйомка здійснювалася на телефон.

Судом було допитано свідка ОСОБА_11 , який пояснив, що влітку 2018 року запросив ОСОБА_1 на роботу для зварювальних робіт. Після роботи ОСОБА_1 пішов до автомобіля складати речі, побачив, як він виїжджав заднім ходом, а йому в цей час перегородили дорогу білий мікроавтобус Форд. Потім вибігли люди в камуфляжі та витягнули його з автомобіля і поклали на землю. Зазначив, що бачив, як затримували ОСОБА_1 , бо стояв в цей час біля під`їзду. Коли він виходив в другий раз ОСОБА_1 вже сидів в автомобілі в наручниках, люди були в штатському, хто це був йому не відомо. Вказав, що знайомий з ОСОБА_1 з 2014 року або 2015 року. Про суд ОСОБА_1 йому нічого не казав до того моменту, коли звернувся з проханням виступити в суді. Зазначив, що події відбувалися поряд з відділом поліції.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 пояснив, що запросив ОСОБА_1 на роботу зі зварювальних робіт. Що після закінчення роботи, вони з ОСОБА_1 вийшли на вулицю. ОСОБА_1 сів до автомобіля і почав від`їжджати, а тим часом бус перегородив йому дорогу та люди у формі його відразу затримали, поклавши до землі. Зазначив, що на ОСОБА_1 одягли наручники та посадили в автомобіль. Також свідок сказав, що далі не бачив, що відбувалось, бо він пішов, а автомобіль ще стояв.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 09.07.2018 року вони разом із ОСОБА_1 переварювали трубу в м. Харкові. Після роботи він виходячи з під`їзду побачив, що під`їхав білий мікроавтобус і з нього вибігли люди в камуфляжній формі та витягли ОСОБА_1 з його автомобіля і поклали на землю. Потім посадили ОСОБА_1 до автомобіля Шкода чорного кольору, в той час почали щось шукати в автомобілі. Свідок підійшов до ОСОБА_1 та той попрохав його забрати автомобіль, відігнати його додому. Свідок на автомобілі обвинуваченого під`їхав першим до домоволодіння ОСОБА_1 та чекав біля двору 30-40 хвилин. Згодом приїхав до будинку білий бус та через 5 хвилин чорна Шкода. Вийшли люди, достали декілька ящиків та занесли на територію домоволодіння. Були там приблизно 20-30 хвилин. Дочекавшись моменту, коли всі повиходили, вивели ОСОБА_1 в наручниках та свідок поїхав додому. На наступний день ОСОБА_1 сказав свідку, що знайшли наркотики, що підкинули їх йому.

Дослідженням протоколу обшуку від 09 липня 2018 року судом встановлено, що у його проведенні приймали участь заступник начальника СВ Люботинського ВП Харківського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_5, поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_1 . Проведення обшуку зафіксовано за допомогою відеокамери "Sony HDR SR 11E".

Разом із тим, судом було досліджено відеозапис, який міститься на DVD-R диск, що є додатком до протоколу обшуку. Із вказаного запису суд вбачає, що обшук розпочався за межами подвір`я ОСОБА_1 з оголошення слідчим ОСОБА_5 про початок слідчої дії та врученням обвинуваченому копії ухвали слідчого судді про проведення обшуку. При проведенні обшуку на території домоволодіння ОСОБА_1 знаходилось близько десяти осіб, а активну участь у проведенні слідчої дії, а саме пошук та вилучення рослин, безпосередній обшук домоволодіння тощо, приймало приблизно четверо осіб, які не були зазначені в протоколі обшуку.

Також суд зазначає, що з відеозапису вбачається, що слідчий ОСОБА_5, якому був наданий дозвіл слідчим суддею, фактично обшуку не проводив, дії з пошуку речей здійснював лише інколи, зайнявши позицію спостерігача, лише упакував, опечатав вилучені речі та склав протокол зазначеної слідчої дії; обшук фактично був проведений співробітниками поліції, які не мали повноважень на його проведення; слідчий не керував діями співробітників поліції, які проводили обшук, та не контролював їх дії, у зв`язку із чим обшук проводився одночасно у різних місцях та приміщеннях на території домоволодіння, поза відеофіксацією слідчої дії та не у полі зору понятих та обвинуваченого. Крім того, відомості про співробітників поліції, які фактично проводили обшук, не внесені до протоколу обшуку.

Таким чином, суд вважає, що присутність інших осіб при проведенні обшуку, відомості про яких не зазначені в протоколі та їх участь не зафіксована на відеозапису, які при проведенні слідчої дії знаходились в різних місцях та не завжди в полі зору понятих та об`єктиву відеокамери, на яку здійснювалась фіксація, може викликати істотні сумніви в об`єктивності отриманих результатів проведеної слідчої дії.

Крім того, суд вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку той факт, що до початку слідчої дії, а саме до прибуття обвинуваченого до місця свого мешкання та до вручення йому копії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, без участі понятих та застосування відео фіксації, на територію домоволодіння заходили працівники поліції та знаходились там, за свідченнями різних свідків, від 5 до 30 хвилин.

Вказаний факт оцінюється судом як початок проведення обшуку за відсутності обвинуваченого ОСОБА_1 , до оголошення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, початок його проведення особами, які не мають відповідного дозволу слідчого судді, оскільки слідчий ОСОБА_5, якому такий дозвіл було надано, на той час ще не прибув на місце проведення обшуку, без участі понятих, а також проведення неповного фіксування слідчої дії, оскільки даний факт, а саме проникнення працівниками поліції на територію домоволодіння обвинуваченого до оголошення про початок обшуку, не фіксувалось ніяким чином, не відображено а ні в протоколі обшуку, а ні на відеозапису, однак вважається судом встановленим, оскільки підтверджено показаннями свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_13 , що є порушенням встановленого ст.. 104, 105, 236 КПК України порядку проведення обшуку та його фіксації.

Крім формального порушення процедури проведення слідчої дії, даний факт, на думку суду, може викликати суттєві сумніви в об`єктивності отриманих в подальшому результатів проведеної слідчої дії.

Також суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно протоколу обшуку його проведення зафіксовано за допомогою відеокамери "Sony HDR SR 11E". Разом із тим, DVD-R диск, який є додатком до протоколу та містить відеозапис проведеної слідчої дії, міститься три файли відеофонограми «00183.MTS», «00184.MTS» та «IMG_2164.MOV».

Згідно висновку експерта № 11/1/155 СЕ від 19.08.2020 за результатами судової експертизи відео-, звукозапису, файли відеофонограми «00183.MTS», «00184.MTS» та «IMG_2164.MOV», що містяться на оптичному диску «Nanotex DVD-R» № MFP333U1061212162 створені за допомогою декількох технічних пристроїв. Технічні пристрої, за допомогою яких створені файли відеофонограми вищезазначених файлів, що містяться на оптичному диску відносяться до різних типів технічних пристроїв, відповідно різних моделей. Відеофонограми «00183.MTS», «00184.MTS», що містяться на вищезазначеному оптичному диску створені за допомогою апаратури запису марки «Sony», в той час як файл відеофонограми «IMG_2164.MOV» створений за допомогою апаратури запису марки мобільного телефону «Appe Iphone 6» (т.2 а.с.95-100).

Таким чином, проведення відео фіксації обшуку домоволодіння ОСОБА_1 проведено також із порушенням вимог КПК України, а саме не відображено в протоколі застосування різних технічних засобів, а також не зазначено про переривання відеозапису та його причини.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Додержуючись закріпленого в ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» Європейський Суд вирішив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, протокол обшуку від 09 липня 2018 року є недопустимим доказом згідно ст. 87 КПК України як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, та відповідно суд вважає неможливим його використання як доказу вчинення обвинуваченим інкримінованих злочинів.

Висновки суду відповідають правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29.01.2019 у справі № 466/896/17, та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 02.09.2020 у справі № 591/4742/16-к.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимим є також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Аналогічна позиція, яка отримала назву «плодів отруєного дерева» сформована Європейським судом з прав людини, зокрема, у рішенні у справі «Гефген проти Німеччини», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Таким чином, суд визнає недопустимим докази, отримані із використанням результатів проведеного обшуку домоволодіння обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме: висновок судово-криміналістичної експертизи №1854 від 26.07.2018 р. та протокол про огляд предметів від 27.07.2018 року з ілюстративною таблицею до нього.

Решта доказів сторони обвинувачення самі по собі не є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні.

Суд, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 2 статті 8 та частиною 5 статті 9 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у рішеннях по справах «Тельфнер проти Австрії» та «Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства».

Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виходячи з викладеного, суд доходить висновку, що ОСОБА_1 повинен бути виправданий у пред`явленому йому обвинуваченні за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 310, ч.2 ст. 309 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Судові витрати за проведення судової експертизи необхідно віднести на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів суд вирішує у відповідності до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. 100, 124, 368, 370, 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, в яких він обвинувачується.

Речові докази, а саме два картонні коробки, в яких знаходиться речовина рослинного походження, утворена рослинами роду коноплі у кількості 138 шт., пакет з полімерного матеріалу чорного кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження - канабіс, масою 12,9968 грам, що передані на зберігання на склад МТЗ ГУНП в Харківській області, знищити.

Процесуальні витрати на залучення експерта для проведення експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» № 1854 від 26 липня 2018 року, понесені Харківським НДЕКЦ МВС України, та судової експертизи відео- звукозапису № 11/1/155СЕ-20 від 19.08.2020 віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Люботинський міський суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому, захиснику та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя О.В. Зінченко