Ухвала суду № 93562267, 15.12.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

15 грудня 2020 року м. Київ № 640/30858/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П., розглянувши клопотання позивача про забезпечення позову в адміністративній справі

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АДАМАНТ» доАнтимонопольного комітету України треті особи1) Державне спеціалізоване підприємство "Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами", 2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Атоммонтажсервіс"про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АДАМАНТ» (89600, Закарпатська область, м. Мукачеве, вул. Штефана Августина, 12/1, код ЄДРПОУ 36972558) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 25.11.2020 № 27876-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.12.2020 відкрито провадження у справі, призначено розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Разом з позовною заявою позивачем подано клопотання про вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного рішення від 25.11.2020 № 27876-р/пк-пз до набрання рішенням суду законної сили.

Обґрунтовуючи наявність підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, позивач зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить подальший захист прав та інтересів позивача, оскільки у разі ймовірного задоволення позовних вимог позивачу необхідно буде докласти значних зусиль, у тому числі оскаржувати рішення замовника або укладений договір про закупівлю у новому судовому спорі, а отже спір між сторонами не буде вирішений остаточно.

Відповідно до статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю. Ухвалу про забезпечення позову постановляє суд першої інстанції, а якщо розпочато апеляційне провадження, то таку ухвалу може постановити суд апеляційної інстанції.

Частиною другою статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Згідно з частинами першою та п`ятою статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Отже, заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист якого просить заявник, з наслідками, які настануть внаслідок, зокрема, зупинення дії оскаржуваного адміністративного акта.

Заходи забезпечення позову застосовуються задля гарантування реального виконання в майбутньому судового рішення у випадку його ухвалення на користь позивача. Водночас, для виконання таких заходів потрібно додержуватися щонайменше однієї з умов, визначених у частині другій статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відтак, заходи забезпечення позову застосовуються судом лише у виключних, виняткових випадках за наявності для цього умов та підстав, передбачених процесуальним законом, при цьому, такі заходи повинні відповідати критеріям адекватності та співмірності.

При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 29.01.2020 по справі № 640/9167/19.

Враховуючи природу принципу змагальності, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Таким чином, при розгляді заяви про забезпечення позову, суд повинен проаналізувати та оцінити доводи заявника щодо очевидності ознак протиправності оскаржуваного рішення чи дій. Суд звертає увагу заявника, що такі ознаки не мають окреслених меж, тоді як вони повинні свідчити про таку протиправність поза обґрунтованим сумнівом.

Судом встановлено, що 09.07.2020 Державним спеціалізованим підприємством «Центральне підприємство з поводження з радіоактивними відходами», було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015 45213000-3 Будівництво торгових будівель, складів і промислових будівель, об`єктів транспортної інфраструктури, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Роботи по об`єкту: «Будівництво сховища для проміжного зберігання високоактивних відходів (ВАВ), які повертаються з РФ після переробки відпрацьованого ядерного палива українських АЕС» (Коригування)» (в тому числі виготовлення робочої документації (стадія «Р»), науково - дослідні та дослідно-конструкторські роботи, поставка та монтаж обладнання)» з очікуваною вартістю 3 842 823 792,00 (три мільярди вісімсот сорок два мільйони вісімсот двадцять три тисячі сімсот дев`яносто дві) гривні з ПДВ. Ідентифікатор закупівлі - UA-2020-07-09-001529-c.

27.10.2020 відповідачем ухвалено рішення № 20015-р/пк-пз за скаргою позивача, в якому дії замовника в частині встановлення у тендерній документації вимог щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів визнано такими, що порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", якими передбачена недискримїнація учасників та принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

На виконання вимог даного рішення замовником було внесено зміни до тендерної документації.

У подальшому, 25.11.2020 відповідачем ухвалено рішення № 27876-р/пк-пз за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Атоммонтаж", в якому зазначено, що умова тендерної документації в частині можливості залучення учасником субпідрядної організації для підтвердження такого досвіду виконання аналогічного договору не узгоджується з вимогами статті 16 Закону.

Під час попереднього вивчення зазначених рішень, судом встановлено, що вони стосуються одного й того самого спірного питання та мають ознаки суперечності. Водночас, обставини щодо суперечності висновків зазначених рішень, потребують додаткового з`ясування судом під час розгляду справи по суті.

Відповідно до інформації в електронній системі закупівель спірна процедура закупівлі перебуває на стадії розгляду тендерних пропозицій.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

У разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Статтею 43 вказаного Закону передбачено, що Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено укладання договору про закупівлю після закінчення процедури оскарження.

Беручи до уваги норми вказаного вище Закону суд зазначає, що наявність рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.11.2020 № 27876-р/пк-пз, які оскаржено у судовому порядку, надає право замовнику завершити вказану процедуру закупівлі, що буде мати наслідком укладення замовником відповідних договорів.

Таким чином, невжиття заходів забезпечення позову, які просить вжити Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АДАМАНТ», може призвести до того, що замовником буде укладено договори, що унеможливить виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог.

Тобто, фактичне завершення процедури закупівлі UA-2020-07-09-001529-c позбавить позивача ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів, за захистом яких він звернувся до суду та не вирішить остаточно спір, оскільки призведе до пред`явлення нових позовів.

Таким чином, суд приходить до переконання, що у разі невжиття заходів забезпечення позову, до ухвалення рішення в даній адміністративній справі, є вірогідність істотного ускладнення його виконання, так само, як і ефективного захисту порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, оскільки останній, у випадку задоволення позову, вимушений буде звертатися до суду з новими позовами про визнання укладених договорів нечинними, тобто про наявність підстав, визначених пункту 1 частини другої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України та доведення відповідних обставин позивачем.

Водночас, вирішуючи питання співмірності заходів забезпечення позову, які просить вжити заявник, суд виходить з того, що такі заходи мають бути безпосередньо пов`язані з дією оскаржуваних рішень та не мають носити загального характеру.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 № 3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

У випадку, якщо особа має намір звернутися до суду з немайновою вимогою, судам необхідно застосовувати та досліджувати таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Крім того, об`єднана палата дійшла висновку, що в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Відтак, заява про забезпечення позову підлягає задоволенню.

Суд зазначає, що зупинення дії оскаржуваного рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель носить тимчасовий характер, не скасовує його, не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване на забезпечення виконання рішення суду у разі задоволення адміністративного позову та недопущення настання його негативних наслідків для позивача, крім того, при зупиненні дії оскаржуваного рішення не відбувається жодного втручання у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України, оскільки суд виконує власну компетенцію по здійсненню правосуддя відповідно до повноважень, наданих Конституцією та законами України.

Також, суд зазначає, що обмеження щодо способів забезпечення адміністративного позову, передбачені статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України, у даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки положення даної статті стосуються виключно процедур, що проводяться від імені державного органу, територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, тоді як спірна процедура закупівлі проводиться державним підприємством.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 150-154, 156, 157 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АДАМАНТ» про вжиття заходів забезпечення позову - задовольнити.

2. Вжити заходи забезпечення адміністративного позову.

3. Зупинити дію рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.11.2020 № 27876-р/пк-пз до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 640/30858/20.

Ухвала може бути пред`явлена до виконання в порядку Закону України "Про виконавче провадження" до 15.12.2023.

Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали є Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ «АДАМАНТ» (89600, Закарпатська область, м. Мукачеве, вул. Штефана Августина, 12/1, код ЄДРПОУ 36972558), боржником - Антимонопольний комітет України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Відповідно до частини другої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Частиною першою статті 156 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що ухвала про забезпечення позову підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

Згідно з частиною восьмою статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання.

Суддя О.П. Огурцов