Постанова № 9354537, 27.04.2010, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

27.04.2010 р.                                                             справа №1/223а

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:Алєєвої І.В.

суддів:Величко Н.Л. , Москальової І.В.

за участю представників сторін: від позивача:Северінов А.А. - за дов. від 07.09.2009р. №09-24-Д, від відповідача:Сушко С.С. - за дов. від 01.04.2010р. №03-39/981, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу:Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк на рішення господарського суду: Донецької області

від:02.03.2010 року (підписане 04.03.2010 року)

по справі:№1/223а (Азарова З.П.)

за позовом:Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк

до:Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк

про:

за зустрічним позовом:

до:

про:визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008

Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк

Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк

стягнення 17000грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р.

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк, звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008.

Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк звернулось до господарського суду Донецької області з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк про стягнення 17000грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р.

Рішенням від 02.03.2010р. (підписаним 04.03.2010р.) у справі №1/223а господарський суд Донецької області (суддя Азарова З.П.) відмовив у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. у справі №03-26-52/2008 та задовольнив зустрічний позов Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Закритого акціонерного товариства “Донгорбанк” про стягнення штрафу у розмірі 17000 грн. 00 коп., накладеного рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р.

Рішення місцевого господарського суду мотивоване положеннями ст.1, ст.3, ч.1 ст.7, ст.22 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями), абз.2 ч.2 ст.52, ст.48, ст.56, ст.59 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001р. №2210-ІІІ (зі змінами та доповненнями), п.33 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5; тим, що Донецьким відділенням Антимонопольного комітету України проведене дослідження становища позивача на ринку телекомунікаційних послуг у територіальних межах власних та орендованих мереж в м.Донецьку, за результатами якого територіальними межами ринку, на якому діє ТОВ “ІВК-Донбас”, визнано саме територію у місті Донецьку, в якому розташована кабельна мережа і позивачем надаються телекомунікаційні послуги; тим, що при визначенні товарних меж ринку відділення виходило зі споживчих характеристик досліджуваних послуг, умов їх споживання та реалізації, цін, а також технологічних особливостей їх надання, за результатами якого встановлюються ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), в результаті чого було встановлено, що забезпечення можливості абонентам перегляду програм, крім як за допомогою багатоканальних кабельних мереж, можливо здійснювати за допомогою інших систем, зокрема, СКПТ (система колективного прийому телебачення), ММDS (Multichannel Multipoint Distribution System –батоканальна багатокрапкова розподільча система), МІТРІС (мікрохвильова інтегрована телеінформаційна система), мережі Internet, тощо, які характеризуються певними відмінностями за параметрами обладнання та організаційно-технологічними особливостями розповсюдження програм, функціональною замінністю, експлуатаційними та іншими якісними характеристиками, зокрема ціною; тим, що судовою експертизою встановлено, що послуги, які надають оператори/провайдери з використанням різноманітних телекомунікаційних мереж, а саме: системи кабельного телебачення (аналоговий формат), системи кабельного телебачення (цифровий формат), системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, ММDS) (аналоговий та цифровий формат), системи колективного прийому супутникового телебачення, системи прийому цифрового ефірного телебачення (DVD-T), - можна вважати взаємозамінними послугами, виходячи з основних споживчих властивостей програмної послуги, які мають бути забезпечені виконавцем як учасником ринку телекомунікаційних послуг; тим, що згідно висновку судової експертизи № 9768 від 21.01.2010р. послуга доступу до телепрограм (програмна послуга) полягає у задоволенні потреб споживачів в отриманні на телеприймачі зображення і супроводжуючого звуку в акустичній системі, а параметри сигналу є стандартизованими, тобто спосіб доставки (ретрансляції) телепрограм не впливає на споживчі властивості послуги.

При прийнятті рішення господарський суд першої інстанції також виходив з того, що позивач відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку при доведенні монопольного становища, визначення товарних меж ринку враховувало інтереси споживача; що територіальні межі ринку з економічної точки зору є простором, на якому пропозиція певного товару здатна взаємодіяти з попитом на нього, тому територіальні межі ринку визначаються з урахуванням попиту, виходячи з носіїв попиту; що Донецьке відділення Антимонопольного комітету України довело факт зайняття позивачем монопольного становища на ринку, правильно застосувавши встановлені Методикою норми; що позивачем не доведено наявність обставин, визначених у вказаній статті, тому, враховуючи вищевикладене, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас”про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 17 від 17.06.2009р. заявлені необґрунтовано; що Антимонопольний комітет України в оспорюваному рішенні правомірно встановив порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції на підставі належних і допустимих доказів, що наявні в матеріалах справи, та правомірно застосував відповідальність у вигляді штрафу.

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк, з прийнятим рішенням господарського суду Донецької області від 02.03.2010р. (підписаним 04.03.2010р.) у справі №1/223а не погодився та подав апеляційну скаргу (в редакції доповнень до апеляційної скарги від 29.03.2010р. №03-50), посилаючись в обґрунтування вимог про скасування на те, що відповідно до пункту 10.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 визнається становище, коли: частка одного суб’єкта господарювання на ринку перевищує 35 відсотків, якщо він не довів, що має конкурента на ринку; зазнає значної конкуренції внаслідок відсутності обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, відсутності бар’єрів для вступу на ринок інших суб’єктів господарювання, відсутності пільг чи інших обставин; на те, що відповідачем не надано доказів займання позивачем монопольного становища на відповідному ринку; на те, що позивачем були надані докази того, що відповідачем для розрахунку частки позивача не були взяті всі учасники відповідного ринку, а саме: ТОВ “Телерадіокомпанія “Мир” м.Донецьк, ТОВ “Телерадіокомпанія “Міське будівництво “Медіа” м.Донецьк, ТОВ “Фірма “Екран” м.Київ; на те, що висновок відповідача, що дії позивача кваліфіковані як зловживання монопольним становищем, не грунтуються на матеріалах справи.

Заявником також зазначено, що своїми конкурентами позивач також вважає суб'єктів господарювання, які для надання послуги доступу до телепрограм використовують мікрохвильові інтегровані телеінформацїйні системи (МІТРІС), системи ММDS (Multichannal Multipoint Distribution Sistem - багатоканальна багатокрапкова розподільча система) та інші техніко-технологічні телекомунікаційні мережі; що твердження позивача, що всі суб’єкти господарювання, які надають послуги доступу до телепрограм, в межах тієї території, що і позивач, але за допомогою інших телекомунікаційних систем підтверджено висновком судової експертизи №9768 від 21.01.2010р.; що висновок судової експертизи №9768 від 21.01.2010р. в цій частині справи є належним доказом того, що чи можна вважати послуги доступу до телепрограм, надані за допомогою різних телекомунікаційних систем, взаємозамінними; що для визначення споживчої характеристики програмної послуги необхідно мати відповідні технічні знання в галузі комунікації; що позивачем наведені докази відсутності реальних бар’єрів вступу потенційних конкурентів на ринок, а також відсутність для позивача будь-яких пільг.

Відповідач, Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк, у відзиві на апеляційну скаргу заперечення заявника відхилив з огляду на те, що згідно з пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями)проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб’єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень віднесено до повноважень названого Комітету. За приписами частини четвертої цієї ж статті здійснення відповідних повноважень іншими органами державної влади не допускається; на те, що у підпункті 10.4 пункту 10 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 13.04.2007 № 01-8/229 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” та в підпункті 15.4 пункту 15 рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 з тією ж назвою зазначено, що господарські суди у розгляді справ, пов’язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на певних ринках товарів, мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р; на те, що призначена в рамках судового розгляду експертиза стосувалась лише однієї із складових етапів визначення монопольного становища –взаємозамінності послуг, що встановлюється під час визнання товарних меж ринку; на те, що висновок експертизи про те, що послуги, які надають оператори (провайдери), можна вважати взаємозамінними, виходячи з основних споживчих властивостей, зроблено, базуючись на тому, що функціональною спрямованістю цих послуг є задоволення потреб споживачів в отриманні на телеприймачі зображення і звуку в акустичній системі та не є всебічним, повним і об’єктивним.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу також зазначає, що за результатами розгляду справи №03-26-52/2008 стосовно порушенням законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача у вигляді зловживання монопольним становищем, було визнано, не сам факт припинення надання послуг, а їх припинення без попередження абонентів; що дії позивача, що полягають в припиненні надання споживачам телекомунікаційних послуг без попередження, за відсутності у публічному договорі умов про порядок, терміни, процедуру їх припинення, направлені на ущемлення прав споживачів бути повідомленими про відключення, що дозволяло б їм вжити заходів для уникнення такого відключення і пов’язаних з цим негативних наслідків (внесення плати за повторне підключення, відсутність певний час можливості користуватись послугами кабельного телебачення).

Згідно з приписами ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції х причин, що не залежали від нього.

Нові додаткові докази, що подані до апеляційної інстанції Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (листи – додаток до письмових пояснень від 06.04.2010р. №03-39/1003) не приймаються як доказ на стадії апеляційного провадження, оскільки поважність причин ненадання цих матеріалів місцевому господарському суду не доведена та не обгрунтована.

Судове засідання апеляційної інстанції фіксувалось за допомогою технічних засобів фіксації відповідно до положень ст.4 4, ст.811, ст.99, ст.101 ГПК України.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши доводи та заперечення представника відповідача, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду встановила:

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями) основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями)).

Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями) визначено, що Антимонопольний комітет України проводить дослідження ринку, визначає межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За матеріалами справи, 17.06.2009р. адміністративною колегією Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк прийнято рішення №17 у справі №03-26-52/2008, яким:

-          визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” у 2007р., січні-липні 2008 років займало монопольне становище на ринку телекомунікаційних послуг (послуг з забезпечення можливості перегляду пакетів програм у аналоговому форматі мовлення, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж) у територіальних межах власних та орендованих мереж у м. Донецьку;

-          визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас”, припинивши надання споживачам телекомунікаційних послуг без попередження, за відсутності у публічному договорі умов про порядок, терміни, процедуру припинення надання абонентам даних послуг всупереч Правилам надання та отримання телекомунікаційних послуг, вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції” та визначене ч.1 ст.13 вказаного Закону у вигляді зловживання монопольним становищем на ринку шляхом вчинення дій, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

-          відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України “Про захист економічної конкуренції” за вчинення порушення, зазначеного у п.2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” штраф в розмірі 17 000грн.

За приписами статті 56 Закону України “Про захист економічної конкуренції” від 11.01.2001р. №2210-ІІІ (зі змінами та доповненнями):

- особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу;

- за кожний день прострочення сплати штрафу стягується пеня у розмірі півтора відсотка від суми штрафу. Розмір пені не може перевищувати розміру штрафу, накладеного відповідним рішенням органу Антимонопольного комітету України;

- у разі несплати штрафу у строки, передбачені рішенням, та пені органи Антимонопольного комітету України стягують штраф та пеню в судовому порядку.

Рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. по справі № 03-26-52/2008 було встановлено порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” (вул. 50-річчя СРСР, 134, м. Донецьк, код ЄДРПОУ 24812429).

Згідно Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас”, затвердженого рішенням загальних зборів учасників товариства від 20.05.2008р., зареєстрованого виконавчим комітетом Донецької міської ради 20.06.2008р., Товариство з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” є юридичною особою, яка надає абонентам послуги у телемережах для потреб телебачення і радіомовлення, а саме, можливість перегляду пакетів програм у аналоговому форматі мовлення, використовуючи для передавання цих прогам ресурси багатоканальних телемереж, маючи власні та орендовані кабельні мережі, поєднуючи функції оператора багатоканальної телемережі (утримання та експлуатація мережі) та провайдера програмної послуги (формування пакетів програм). Зазначені послуги надаються у м.Донецьку та у м.Макіївці Донецької області. Зона обслуговування споживачів у м.Донецьку включає Ворошиловський, Київський, Куйбишевський та Ленінський райони.

Послуга, що надається позивачем як і його діяльність регулюються нормами Закону України "Про телебачення та радіомовлення" від 21.12.1993р. №3759-ХІІ (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до ст.40 Закону України "Про телебачення та радіомовлення" від 21.12.1993р. №3759-ХІІ (зі змінами та доповненнями) для організації діяльності (мовлення) кабельного телебачення і радіомовлення суб'єкт господарювання (провайдер або оператор телекомунікацій чи оператор кабельних мереж) повинен отримати ліцензію (дозвіл) у Національній раді.

За приписами п.3 ст.23 вищезазначеного Закону залежно від організаційно-технологічних особливостей розповсюдження програм Національна рада видає ліцензії на такі види мовлення: супутникове; ефірне; кабельне; проводове; багатоканальне.

Донецьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України м.Донецьк був проведений аналіз становища ТОВ “ІВК-Донбас” на ринку телекомунікаційних послуг у територіальних межах власних та орендованих мереж у м.Донецьку у 2007-січні-липні 2008 років, згідно якого встановлено, що у місті Донецьку телекомунікаційні послуги протягом вказаного періоду надавали 22 суб’єкти господарювання, яких було опитано відповідачем. Надаючи телекомунікаційні послуги, майже всі суб’єкти господарювання поєднують функції оператора та провайдера і оскільки ТОВ “ІВК-Донбас” для надання вказаних послуг також поєднує ці функції, продавців цих послуг було об’єднано поняттям організації кабельного телебачення. Кожний з вказаних суб’єктів працює на території, в основному одноособово, і лише в деяких будинках надають ці послуги паралельно з іншими провайдерами (операторами).

В оспореному за позовом рішенні також було зазначено, що станом на 01.01.2008р. ТОВ “ІВК-Донбас” на територіальних межах власних та орендованих мереж у м. Донецьку обслуговувало 14 716 абонентів одноособово, не маючи паралельних мереж з організаціями кабельного телебачення, в зв’язку з чим його частка на цьому ринку у обслуговуваної території складала 100%. Станом на 01.06.2008р. зона обслуговування збільшилась і кількість його абонентів зросла до 34 757 осіб. В межах території, на якій дане товариство обслуговувало абонентів у м. Донецьку, станом на 01.07.2008р. аналогічні послуги мешканцям будинків 110, 116, 116-А, 118, 118-А, 120, 122, 159, 163, 163-Б по вул.Артема м.Донецька також надавались ТОВ “Телерадіокомпанія “Цифра ТВ”, “Телерадіокомпанія “Цифра Плюс” та ТОВ “Телерадіокомпанія “Міське кабельне телебачення”. За результатами даного дослідження на ринку телекомунікаційних послуг у межах власних та орендованих телемереж у м. Донецьку на цю дату частка ТОВ “ІВК-Донбас” дорівнювала 99,1%, що перевищує показник 35%, передбачений ч. 2 ст. 12 Закону України “Про захист економічної конкуренції” і за структурою ринку, якісними та кількісними показниками свідчить про його монопольне становище на даному ринку.

За період - з квітня по липень 2008 року кількість абонентів, яким без попередження було припинено надання телекомунікаційних послуг внаслідок несвоєчасної їх оплати, становила 704 особи.

Як свідчать матеріали справи, ухвалою від 05.10.2009р. по справі №1/223а господарським судом Донецької області призначено судову експертизу, проведення якої було доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Перед експертом було поставлене питання:

- Чи є подібними (аналогічними) за показниками взаємозамінності послуги доступу до телепрограм (програмні послуги), які надають провайдери програмної послуги при використанні телекомунікаційних мереж (як комплексу технічних засобів телекомунікацій та споруд):

системи кабельного телебачення (аналоговий формат);

системи кабельного телебачення (цифровой формат);

системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, ММDS) (аналоговий та цифровой формат);

системи колективного прийому супутникового телебачення;

системи прийому цифрового ефірного телебачення (DVD-T),

враховуючи, що вони мають забезпечувати якість телевізійного сигналу, зображення та звукового супроводу відповідно до діючих технічних стандартів.

Згідно висновку судової експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 21.01.20010р. №9768 послуги, які надають оператори/провайдери з використанням різноманітних телекомунікаційних мереж, а саме: системи кабельного телебачення (аналоговий формат), системи кабельного телебачення (цифровий формат), системи прийому багатоканального ефірного телебачення (МІТРІС, ММDS) (аналоговий та цифровий формат), системи колективного прийому супутникового телебачення, системи прийому цифрового ефірного телебачення (DVD-T), - можна вважати взаємозамінними послугами, виходячи з основних споживчих властивостей програмної послуги, які мають бути забезпечені виконавцем як учасником ринку телекомунікаційних послуг.

Послуга доступу до телепрограм (програмна послуга) полягає у задоволенні потреб споживачів в отриманні на телеприймачі зображення і супроводжуючого звуку в акустичній системі, а параметри сигналу є стандартизованими, тобто спосіб доставки (ретрансляції) телепрограм не впливає на споживчі властивості послуги.

Відповідно до частини п'ятої статті 12 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями) монопольним (домінуючим) вважається становище кожного з кількох суб'єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови: сукупна частка не більше ніж трьох суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків; сукупна частка не більше ніж п'яти суб'єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті.

Згідно з частиною четвертою статті 12 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями) вважається, що кожен з двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Частиною першою статті 12 вищезазначеного Закону передбачено, що суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлює Методика, яка прийнята відповідно до статті 12 та статті 8 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993р. №3659-ХІІ (зі змінами та доповненнями).

Відповідно до підпунктів 10.1.1, 10.1.2, 10.1.3 і 10.1.4 пункту 10.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає, зокрема, такі дії: визначення частки суб'єкта господарювання, сукупна частка кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку (відповідно п'яти, чотирьох, трьох або двох; установлення перевищення часткою суб'єкта господарювання, сукупною часткою кількох суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, кількісних показників, які передбачені статтею 12 Закону, а саме для трьох або двох суб'єктів господарювання - 50 відсотків; спростування (при потребі) доводів відповідача (відповідачів), щодо відсутності монопольного (домінуючого) становища на ринку та визнання монопольного (домінуючого) становища кожного з кількох (п'яти, чотирьох, трьох або двох) суб'єктів господарювання, яким належать найбільші частки на ринку, що у сукупності перевищують відповідно 70 або 50 відсотків.

Апеляційна інстанція зазначає, що в оспорюваному рішенні Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк не доведено монопольне (домінуюче) становище позивача на ринку.

При прийнятті оспореного рішення відповідачем невірно застосовано положення п.10.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605, в якому зазначено про те, що монопольним (домінуючим) становищем суб'єкта (суб'єктів) господарювання визнається становище, коли частка одного суб’єкта господарювання на ринку перевищує 35%, якщо він не довів, що: має конкурента (конкурентів) на ринку; зазнає значної конкуренції внаслідок відсутності обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, відсутності бар’єрів для вступу на ринок інших суб’єктів господарювання, відсутності пільг чи інших обставин.

Судовою колегією приймаються посилання заявника апеляційної скарги, що відповідачем для розрахунку частки позивача не були взяті всі учасники відповідного ринку, а саме: ТОВ “Телерадіокомпанія “Мир” м.Донецьк, ТОВ “Телерадіокомпанія “Міське будівництво “Медіа” м.Донецьк, ТОВ “Фірма “Екран” м.Київ відповідачем не визначено потенційних конкурентів позивача, як це передбачено розділом 9 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605, не встановлено кількість учасників ринку.

Невірне визначення переліку учасників ринку є порушенням п.2.1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 і таке порушення призвело до невірного визначення частки позивача на ринку, чим відповідно не додержані і приписи п.2.1.8, п.8.1, п.84 Методики.

Відповідно до п. 10.3 розділу 10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 суб'єкт (суб'єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб'єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Ринковою владою, у розумінні Методики, є здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції.

Отже, необхідною умовою визначення монопольного (домінуючого) становища є наявність ознак ринкової влади.

Водночас оспорене рішення не містить висновку про здатність позивача визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Жодного висновку та аналізу наявності ознак ринкової влади в рішенні адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008 не наведено.

Позивач за первісним позовом обгрунтовано посилається на те, що ТОВ “ІВК-Донбас” не відповідає жодному з наведених в п.10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта господарювання на ринку монопольним (домінуючим) становищем суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольним комітетом України від 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 ознак ринкової влади, оскільки має конкурентів, частка всіх конкурентів відповідачем не визначалась, відсутні докази обмеження підприємством можливості доступу інших суб’єктів господарювання; в спірних правовідносинах відсутні реальні бар’єри вступу потенційних конкурентів на ринок.

Заявник апеляційної скарги в своїх доводах слушно посилається на те, що відповідачем не доведено, що існуючі умови вступу нових учасників на ринок є перешкодою, яка не може бути подолана новими учасниками, як це передбачено п.9.2 та п.9.3 Методики, що в свою чергу є недотриманням відповідачем Методики щодо встановлення монопольного становища позивача на певному ринку.

Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк посилається на те, що за результатами розгляду справи №03-26-52/2008 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача у вигляді зловживання монопольним становищем, було встановлено припинення надання послуг без попередження про це абонентів.

При цьому колегія суддів відхиляє вищезазначені доводи відповідача з огляду на те, що , по-перше, факт встановлення припинення надання телекомунікаційних послуг без попередження абонентів внаслідок несвоєчасної оплати за надані послуги не належить до компетенції Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк, по-друге, не є ознакою монопольного (домінуючого) становища позивача, як і низька плата за послуги та відсутність в домах кабельних мереж декількох провайдерів одночасно.

Згідно п.15.4 п.15 Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29.10.2008 № 04-5/247 “Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства” господарські суди у розгляді справ, пов’язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на певних ринках товарів, мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р.

В абзаці першому пункту 2 Роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 26.01.2000р. №02-5/35 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів" (зі змінами та доповненнями) зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

З урахуванням вищевикладеного та з огляду на наведені законодавчі приписи, господарський суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ “ІВК-Донбас” про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. у справі №03-26-52/2008.

Вищевикладене свідчить про неповний розгляд справи в господарському суді першої інстанції, оскільки в порушення вимог ст.ст.32-34, 43 ГПК України, суд не з'ясував належним чином дійсні обставини справи і правовідносини, які склались між сторонами, що вплинуло на їх юридичну оцінку.

За таких обставин, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду за результатами апеляційного провадження дійшла висновку про скасування рішення господарського суду Донецької області від 02.03.2010р. (підписане 04.03.2010р.) у справі №1/223а з прийняттям нового рішення про задоволення первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008.

Судові витрати позивача зі сплати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118грн., зі сплати держмита при поданні позовної заяви в сумі 85грн. та при поданні апеляційної скарги в сумі 127,50грн., витрати по проведенню судової експертизи в сумі 2 760 грн. покладаються на відповідача - Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк в порядку ст.49 ГПК України.

Результати апеляційного провадження у справі №1/223а оголошені в судовому засіданні.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст.ст.33-34, ст.49, ст.ст.50-51, ст.811, ст.91, ст.92, ст.93, ст.99, ст.101, ст.102, ст.103, ч.1 п.1 ст.104, ст.105 ГПК України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення господарського суду Донецької області від 02.03.2010р. (підписане 04.03.2010р.) у справі №1/223а –скасувати.

Прийняти нове рішення.

Задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк до Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк щодо визнання недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008.

Визнати недійсним рішення адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р. “Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу” у справі №03-26-52/2008.

Відмовити у задоволенні зустрічного позову Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк до Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” м.Донецьк про стягнення 17000грн., накладеного рішенням адміністративної колегії Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 17.06.2009р.

Судові витрати позивача зі сплати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118грн., зі сплати держмита при поданні позовної заяви в сумі 85грн. та при поданні апеляційної скарги в сумі 127,50грн. віднести на відповідача - Донецьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України м.Донецьк.

Стягнути з Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (83000, м.Донецьк, вул.Артема, буд.74, код ЄДРПОУ 21956116) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “ІВК-Донбас” (83045, м. Донецьк, вул. Куйбишева, буд. 28, р/р 26005510701000 в філії ПУМБ м. Донецька, ІПН 24812205644, свід-во № 100168380, МФО 300175) судові витрати зі сплати за інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в розмірі 118грн., зі сплати держмита при поданні позовної заяви в сумі 85грн. та при поданні апеляційної скарги в сумі 127,50грн.

Стягнути з Донецького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (83000, м.Донецьк, вул.Артема, буд.74, код ЄДРПОУ 21956116) на користь Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03680, м.Київ, вул.Смоленська, 6, ідентифікаційний код 02883096) витрати по проведенню судової експертизи в сумі 2 760 грн.

Господарському суду Донецької області видати накази відповідно до вимог Господарського процесуального кодексу України та Закону України “Про виконавче провадження”.

Головуючий:          І.В. Алєєва

Судді:          Н.Л. Величко

          І.В. Москальова