Рішення № 93501808, 14.12.2020, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/7105/20

РІШЕННЯ

іменем України

14 грудня 2020 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М. розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницького обласного військового комісаріату про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Хмельницького обласного військового комісаріату, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Хмельницького обласного військового комісаріату щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно;

- стягнути з Хмельницького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно в розмірі 289686,72 грн за КВЕД 2112 «Грошове забезпечення військовослужбовців»;

- встановити судовий контроль за виконанням судового рішення, шляхом зобов`язання відповідача подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обгрунтування позовних вимог зазначив, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі №560/4310/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково та вирішено, серед іншого, зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат вирішити питання про виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за усі невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2015 по дату звільнення зі служби, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Вказав, що на виконання рішення суду, 08 травня 2020 року Хмельницьким обласним військовим комісаріатом шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 37594,30 грн.

Також, зазначив, що рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі №560/137/20 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково та вирішено, серед іншого, зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2015 року по грудень 2015 року та з грудня 2018 року по квітень 2019 року. Вказав, що на виконання рішення суду, 25 вересня 2020 року відповідачем шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена індексація грошового забезпечення в сумі 4774,51 грн, але при цьому відповідачем не здійснено нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року.

Вказані обставини стали підставою для звернення до суду з цим позовом.

Ухвалою суду від 11.11.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Надіслав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказав, що стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати/її частини та складових. Вважає, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку, на підставі частини першої статті 117 КЗпП України, є безпідставним. Просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з частиною 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути справу без участі представників сторін на підставі наявних доказів в порядку письмового провадження, так як явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Суд, дослідивши належним чином зібрані докази по справі, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи на яких ґрунтуються вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення спору по суті, дійшов висновків, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково з наступних підстав.

Встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходив службу у Дунаєвецькому районному військовому комісаріаті на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони, 02 липня 2015 року отримав посвідчення учасника бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_1 .

02 квітня 2019 року наказом військового комісара № 23 позивача звільнено з військової служби, виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, проведено розрахунок за час служби.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі №560/4310/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Вирішено визнати необґрунтованою відповідь Хмельницького обласного військового комісаріату від 04.12.2019 року на звернення ОСОБА_1 в частині невирішення питання виплати йому грошової компенсації за невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій з 2015 по 2019 роки. Зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат вирішити питання про виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за усі невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2015 по дату звільнення зі служби, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. У задоволенні решти вимог позову - відмовити.

Вказане рішення набрало законної сили 07 серпня 2020 року.

На виконання рішення суду, 08 травня 2020 року Хмельницьким обласним військовим комісаріатом ОСОБА_1 шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 37594,30 грн.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі №560/137/20, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково та вирішено визнати протиправними дії Хмельницького обласного військового комісаріату щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з жовтня 2015 року по квітень 2019 року, зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію у індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2015 року по грудень 2015 року та з грудня 2018 року по квітень 2019 року, в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Вказане рішення набрало законної сили 27 квітня 2020 року.

На виконання рішення суду, 25 вересня 2020 року відповідачем позивачу шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена індексація грошового забезпечення в сумі 4774,51 грн.

Таким чином, затримка розрахунку при звільненні склала з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року - 373 робочих днів.

06.11.2020 позивач звернувся до Хмельницького обласного військового комісаріату із заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року.

Листом за №11/3142 від 05.10.2020 відповідач відмовив позивачу у виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, оскільки підстав для нарахування та виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 20 вересня 2020 року, на підставі частини першої статті 117 КЗпП України, немає.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У відповідності до ч.1 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі - Закон №2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Положеннями п.2, 4 ст.9 Закону №2011-XII визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Згідно ч.2 ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Так, рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі №560/4310/19 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Вирішено визнати необґрунтованою відповідь Хмельницького обласного військового комісаріату від 04.12.2019 року на звернення ОСОБА_1 в частині невирішення питання виплати йому грошової компенсації за невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій з 2015 по 2019 роки. Зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат вирішити питання про виплату ОСОБА_1 грошової компенсації за усі невикористані ним календарні дні додаткової відпустки учаснику бойових дій за період з 2015 по дату звільнення зі служби, виходячи з його грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі №560/137/20, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2020, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково та вирішено визнати протиправними дії Хмельницького обласного військового комісаріату щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення з жовтня 2015 року по квітень 2019 року, зобов`язати Хмельницький обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію у індексацію грошового забезпечення з 01 січня 2016 року по 30 листопада 2018 року включно та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з жовтня 2015 року по грудень 2015 року та з грудня 2018 року по квітень 2019 року.

Тобто, указаними судовими рішеннями, які набрали законної сили було встановлено неповний розрахунок відповідача із ОСОБА_1 в день його звільнення.

Відповідно до ч.1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Частиною 1 ст.117 КЗпП України встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки до дня фактичного розрахунку.

Частиною другою статті 117 КЗпП України передбачено, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Конституційний Суд України в рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив: «Згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 30 квітня 2020 року, справа №805/4458/17-а, частина перша статті 117 КЗпП передбачає виплату компенсації за затримку виплати працівникові належних йому сум при звільненні у розмірі середньомісячного заробітку за весь період затримки до дати фактичного розрахунку, але за умови, коли спору щодо суми заборгованості немає. Тобто тут істотними є факт невиплати належних працівникові сум при звільненні та факт остаточного розрахунку з ним.

Інша правова ситуація виникає, коли є спір щодо суми заборгованості із заробітної плати, яку роботодавець повинен виплати працівникові при звільненні. У цьому випадку працівник, за змістом частини другої статті 117 КЗпП, має право на відшкодування, передбаченого в цій статті, якщо спір буде вирішено на його користь. Якщо ж вимоги працівника буде задоволено частково, то розмір відшкодування встановлює орган, який вирішує спір, у цьому випадку - суд. В останньому випадку суму заборгованості із заробітної плати, а також суму відшкодування за час затримки її виплати визначає суд, враховуючи, з-поміж іншого, такі чинники для його (відшкодування) визначення, як розмір спірної суми, яка підлягає стягненню, істотності цієї частки порівняно з середнім заробітком, інших обставин, які у кожній конкретній ситуації мають значення для визначення розміру відшкодування.

Така правова позиція також уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 08.11.2018 року у справі №821/2148/16 (провадження № К/9901/33971/18, К/9901/33978/18).

Зважаючи викладене, суд дійшов висновку, що на час звільнення позивача, останньому не здійснено виплату усіх належних працівникові сум при звільненні та не проведено остаточного розрахунку з ним, що обумовлює застосування до спірних правовідносин положень ст.117 КЗпП України у даному конкретному випадку з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Як встановлено з матеріалів справи, на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі №560/4310/19, 08 травня 2020 року Хмельницьким обласним військовим комісаріатом шляхом зарахування на картковий рахунок позивача, була виплачена грошова компенсація за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій в сумі 37594,30 грн, та на виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 березня 2020 року у справі №560/137/20, 25 вересня 2020 року відповідачем шляхом зарахування на картковий рахунок, була виплачена позивачу індексація грошового забезпечення в сумі 4774,51 грн.

Таким чином, відповідачем допущено затримку фактичного розрахунку при звільненні позивача, у зв`язку з несвоєчасною виплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення, при цьому середній заробіток за таку затримку не нараховано та не виплачено. Відтак, суд доходить висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у не проведенні нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період 02 квітня 2019 року (день звільнення) по 25 вересня 2020 року (день розрахунку).

Водночас, суд зазначає, що відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" від 08 лютого 1995 року №100 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

З матеріалів справи вбачається, що розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за останні два місяці, що передували звільненню позивача становило 31842,42 гривень.

Тобто, середньоденне забезпечення становить: 31842,42/41=776,64 гривень.

Затримка розрахунку становить 373 дні, а тому, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складає 289686,72 грн.

Водночас, суд вважає, що в порівнянні із виплаченою сумою компенсації за невикористану відпустку учасника бойових дій та індексації грошового забезпечення в розмірі 42368,81 грн., суму 289686,72 грн не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.

Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.

За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:

-розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;

-період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;

-ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;

-інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.

Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019.

За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, враховуючи, що середній заробіток за час затримки виплати компенсації за невикористані дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення, становить 289686,72 грн., яка виникла за 373 дні і є врази більшою ніж недоплачена сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення, суд вважає за можливе застосувати до даних правовідносин принцип співмірності.

Так, суд зазначає, що істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає 42368,81/289686,72 грн. (сума виплаченої додаткової відпустки та індексації грошового забезпечення за рішеннями суду/середній заробіток за весь час затримки розрахунку) = 0,146. Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 776,64 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 0,146 (істотність частки) х 373 (робочих днів затримки розрахунку) = 42294,30 гривень.

Отже, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд дійшов висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 42294,30 грн з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.

Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року по справі № 806/345/16, від 18 липня 2018 року у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 року у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 року у справі №6-39цс11 та постанові Верховного Суду від 10.05.2019 року у справі № 815/714/16.

З огляду на викладене, враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні та вина власника, суд дійшов висновку про часткове задоволення адміністративного позову.

Водночас, вимога встановити судовий контроль за виконанням судового рішення шляхом зобов`язання Хмельницького обласного військового комісаріату подати суду звіт про виконання рішення суду не може бути задоволена з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України, суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Отже, з вказаного положення слідує, що зобов`язання суб`єкта владних повноважень подати звіт про виконання судового рішення є прерогативою суду і висновок про необхідність вчинення даної дії має робити виключно суд в провадженні якого знаходиться відповідна справа та за наслідками її розгляду.

В даному випадку, суд не вважає за необхідне встановлювати судовий контроль за виконанням винесеного рішення, оскільки у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які вказували на те, що відповідач ухилятиметься від його виконання.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Відтак, адміністративний позов підлягає задоволенню частково.

Оскільки, позивач звільнений від сплати судового збору та не сплачував його, з врахування положень ст. 139 КАС судові витрати, що підлягають розподілу - відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Хмельницького обласного військового комісаріату щодо не проведення нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно.

Стягнути з Хмельницького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 02 квітня 2019 року по 25 вересня 2020 року включно в розмірі 42294,30 грн (сорок дві тисячі двісті дев`яносто чотири гривні 30 коп.) за КВЕД 2112 "Грошове забезпечення військовослужбовців".

В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 14 грудня 2020 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 ) Відповідач:Хмельницький обласний військовий комісаріат (вул. Героїв Майдану, 64,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 08202826)

Головуючий суддя П.М. Майстер