Рішення № 93466280, 02.12.2020, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"02" грудня 2020 р. Справа № 924/1049/19

Господарський суд Хмельницької області у складі

судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Дідику Р.Р., розглянувши матеріали

за позовом Першого заступника керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:

1) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів

2) Дунаєвецької міської ради, м. Дунаївці Хмельницької області

до:

1) Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, м. Дунаївці Хмельницької області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП-ШТУКАТУР", с. Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської обласі

про:

1) визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 04.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп";

2) визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 29.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп";

3) визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 24.04.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп"

Представники сторін:

від прокуратури: Юхимчук М.О. - прокурор;

від позивача 1: Єгорова О.С. - згідно наказу №303-о від 25.11.2015р.;

від позивача 2: не з`явились;

від відповідача 1: Мостова Ю.О. - згідно довіреності №897 від 13.10.2020р.; Самуник О.В. - згідно довіреності №1060 від 20.11.2019р.;

від відповідача 2: не з`явились.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.

03.10.2019р. до суду області надійшла позовна заява Першого заступника керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: 1) Західного офісу Державної аудиторської служби, м. Львів 2) Дунаєвецької міської ради, м. Дунаївці Хмельницької області до: 1) Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, м. Дунаївці Хмельницької області 2) ТОВ "Фест Моушен Груп", м. Київ про: 1) визнання недійсною додаткової угоди №1 від 04.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп"; 2) визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 29.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп"; 3) визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 24.04.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів, укладеного між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та ТОВ "Фест Моушен Груп".

В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що у грудні 2018 року Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2018-12-1 1-001929-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти (бензину марки А-92 -13 620 літрів, дизельного палива – 16 355 літрів) та відомості про укладення 21.01.2019р. з Товариством з обмеженою відповідальністю „Фест Моушен Груп” договору №7 про закупівлю товарів за державні кошти. Згідно договору відповідач 2 зобов`язався протягом 2019 року поставити відповідачу 1, а відповідач1 прийняти та оплатити наступні товари: бензин марки А-92 у кількості 13620 літрів на суму 329331,60 грн. та дизельне паливо - 16355 літрів на суму 395463,9 грн. згідно додатку №1 до договору (Специфікації). 3агальна вартість товарної продукції, яку ТОВ "Фест Моушен Груп" зобов`язалось поставити Управлінню освіти згідно Договору (включаючи ПДВ) складала 724 795,50 грн. У подальшому, між сторонами укладено ряд додаткових угод, якими внесено зміни до істотних умов договору №7 від 21.01.2019р. всупереч вимогам законодавства, зокрема п.4 ст.36 Закону України „Про публічні закупівлі”.

Зокрема, як зазначає прокурор, укладено додаткові угоди: №1 від 04.03.2019р., №2 від 29.03.2019р., №4 від 24.04.2019р., за результатами яких фактично збільшено ціну за одиницю товару, зменшено кількість предмету закупівлі, а саме дизельного палива - на 2210 літрів (вартість зросла з 24,18 грн/л. до 29,34 грн/л., тобто на 19,11%), а бензину А-92 - на 2260літрів (вартість зросла з 24,18 грн/л. до 28,32 грн/л., тобто на 17,2%).

Вказує, що підставою для укладення додаткових угод слугували листи ТОВ „Фест Моушен Груп” без будь-яких додаткових обґрунтувань у тексті договору. Звертає увагу, що згідно вказаних листів, відповідачем 1 пропонувалось внести зміни до договору, у зв`язку із коливанням ціни на пальне на ринку, в підтвердження чого ТОВ „Фест Моушен Груп” подало висновки Запорізької торгово-промислової палати від 19.02.2019р., від 22.03.2019р., від 16.04.2019р.

Прокурор стверджує, що вказані висновки жодним чином не підтверджують коливання цін на ринку нафтопродуктів, а лише вказують середньо ринкову вартість бензину марки А-92 та дизельного палива станом на дату висновків, тобто станом на - 19.02.2019р., 22.03.2019р. та 16.04.2019р. відповідно. Однак, сторони, в супереч вимог законодавства, дійшли згоди щодо збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод, що є безпідставним.

Так, прокурор зазначає, що згідно інформаційної довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 11.09,2019 №22-05/804 середньо ринкові ціни по Україні на пальне з 21.01.2019 (дата укладення Договору) та до 24.04.2019 (дата укладення додаткової угоди №4 до Договору) зазнали незначного коливання. Зокрема, за вказаний період, ціна на бензин А-92 збільшилась лише на 3,6%, а на дизельне паливо збільшилась лише на 1,86%. Якщо ж говорити про зміну вартості пального з 21.01.2019р. по 16.04.2019р., то згідно інформаційної довідки Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 24.09.2019 №22-05/85 ціна на бензин А-92 збільшилась лише на 1,06%, а на дизельне пальне зменшилась на 0,49%.

Прокурором зауважується, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Оскільки, в даному випадку, правові підстави для збільшення ціни товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод №1 від 04.03.20 та №2 від 29.03.2019 відсутні, а збільшення ціни договору, шляхом укладення додаткової угоди №4 від 24.04.2019р. є неправомірним, то дані угоди підлягають визнанню недійсними.

Зазначає, що ТОВ „Фест Моушен Груп” у складі тендерної пропозиції подало лист у якому вказано перелік партнерських АЗС, де безпосередньо можна отримати пальне за талонами (картками), а саме АЗС УКРнафта (м.Дунаївці) та АЗС УКРнафта (с. Шатава). В свою чергу, згідно інформації, що міститься у вільному доступі (інтернет-ресурс vseazs.com) з. 24.04.2019 (дата укладення додаткової угоди №4) вартість дизельного палива (збільшено до 29,34 грн/л.) та бензину А-92 (збільшено до 28,32 грн/л.) перевищувала роздрібну ціну на пальне у АЗС УКРнафта на території Хмельницької області, яка на момент укладення додаткової угоди становила: на дизельне паливо — 29,00 .грн/л., на бензину А-92 — 28,00 грн/л. Крім того, станом на 02.09.2019 (початок навчального року) роздрібні ціни на пальне у АЗС УКРнафта на території Хмельницької області на дизельне паливо (28,00 грн/л.) та на бензин А-92 (27,00 грн/л.), є значно нижчими ніж ті, за якими здійснювалась їх закупівля Управлінням освіти, з врахуванням додаткових угод №1, №2 та №4.

Акцентує, що відповідачами всупереч інтересам держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди, згідно яких суттєво зменшено обсяги пального, що планувалось закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації, а також порушує основні принципи, передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі". Прокурор зазначає, що зважаючи на приписи ст. 5, п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, зокрема при здійсненні державних закупівель. Звертає увагу, що стороною договору є Управління освіти є установою Дунаєвецької міської ради. Згідно пунктів 15,15 Положення про Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, що затверджене рішенням 19 сесії Дунаєвецької міської ради VII скликання від 28.02.2017 №33-19/2017р. Управління утримується за рахунок коштів місцевого, державного бюджету, є юридичною особою, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, власні бланки, рахунки в органах Державної казначейської служби України.

Звертає увагу, що в зв`язку з невжиттям Дунаєвецькою міською радою заходів, спрямованих на припинення спірних правовідносин, та нездійсненням відповідних повноважень Західним офісом Державної аудиторської служби як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах, прокурор на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" звернувся до суду із даним позовом.

Ухвалою суду від 08.10.2019р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №924/1049/19 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 21.11.2019р. провадження у справі №924/1049/19 було зупинено до завершення розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.

21.09.2020р. ухвалою суду поновлено провадження у справі №924/1049/19, продовжено строк підготовчого провадження та призначено підготовче засідання.

У судовому засіданні 28.10.2020р. судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження у справі та призначення справи до судового розгляду по суті.

18.11.2020р. у судовому засіданні судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення справи на 02.12.2020р.

Позивач 1 - Західний офіс Держаудслужби, в письмових поясненнях від 30.10.2019р. вказав, що листом від 22.07.2019р. повідомив прокуратуру, що проведеним аналізом процедури публічних закупівель порушень не встановлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність „ринковій”, „серенньоринковій”, „домінуючій”, а також визначення різниці таких цін та їх порівняння не належить до компетенції органу державного фінансового контролю та зазначив, що викладена у зверненні інформація буде врахована при плануванні та проведенні заходів державного фінансового контролю.

Вказав, що оскільки дослідженням процедури закупівлі UA-2018-12-11-001929-а Західним офісом Державної аудиторської служби в особі Управління Західного офісу Держаудслужби в Хмельницькій області (надалі-Управління) не встановлено порушень законодавства, то законних підстав для проведення моніторингу та проведення перевірки зазначеної закупівлі не було. Зазначив, що планом проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби на ІІІ квартал 2019 року проведення державного фінансового аудиту чи планової виїзної ревізії в Управлінні освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради не було передбачено, тому державний фінансовий аудит та планова виїзна ревізія Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради не проводились. Крім того, у зв`язку з відсутністю визначених ч.ч. 5, 6 ст.11 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" підстав, позапланова виїзна ревізія в даному об`єкті контролю Управлінням також не проводилась. Враховуючи зазначене та позицію Верховного Суду від 21.03.2019 у справі №912/898/18, Західний офіс Державної аудиторської служби вважає, що не набуває статусу позивача у даній справі.

Зауважує, що вказаним вище Законом (ст. 10) та Законом України "Про публічні закупівлі" не надано право органу державного фінансового контролю звертатися до суду із позовами про припинення (визнання недійсним) правочину або додаткових угод до нього. Позивач 1 вказує, що прокурор не довів належними та допустимими доказами невжиття Управлінням заходів щодо захисту інтересів держави.

У додаткових поясненнях від 01.10.2020р. позивач 1 вказує, що Управління не наділене повноваженнями на звернення до суду у такій категорії справ, порушень законодавства у сфері закупівель при проведенні закупівлі ревізія Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради бензину та дизельного палива не виявлено, а прокурором бездіяльність органу державного фінансового контролю не обґрунтована та не доведена. Таким чином, вважає, що підстави для представництва прокурором інтересів держави відсутні. Посилається на п. 54 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 та постанову Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 925/226/18, в якій зазначено, що з метою забезпечення єдності судової практики у питанні застосування положень ГПК України у справах за позовами прокурорів Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду). Додатково в оскарженні від 16.11.2020р. підстав представництва прокуратури інтересів держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах – Західного офісу Держаудитслужби, вказав, що оскільки ревізія в Управлінні освіти не проводилась, порушення під час її здіснення не виявлялись, вимога про їх усунення об`єкту контролю не виставлялась, в органа державного фінансового контролю відсутнє законне право на звернення до суду щодо невиконання підконтрольною установою вимоги усунення порушень.

Зважаючи на вказане, позивач 1 просить залишити позовну заяву без розгляду.

Позивач 2 – Дунаєвецька міська рада, м. Дунаївці Хмельницької області, в поданих на адресу суду письмових позиціях від 30.09.2020р, від 22.10.2020р., від 04.11.2020р. та від 25.11.2020р. повідомила, що підтримує позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач 1 - Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, у відзивах на позовну заяву №949 від 25.10.2019р. та №846 від 01.10.2020р. позовні вимоги не визнає повністю, вважає їх необґрунтованими та безпідставними. Вказує, що відповідачем 1, як замовником торгів на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення відкритих торгів № цА-2018-12-11-001929-а, та було розпочато проведення процедури відкритих торгів на закупівлю “код ДК 021:2015 - 09130000-9 “Нафта і дистиляти“ (бензин А- 92 - 13620 літрів, дизельне паливо - 16355 літрів)“, з очікуваною вартістю 1 032 770 грн.

Звертає увагу, що укладенню договору №7 про закупівлю вказаних товарів від 21.01.2019 передувало рішення тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради щодо визначення переможня відкритих торгів – ТОВ “Фест Моушен Груп“ (надалі – Постачальник). Загальна вартість товарної продукції, яку постачальник зобов`язується поставити відповідачу1 згідно договору (ПДВ включно) склала 724 795,50 грн. Тобто, як зазначає відповідач 1, за результатами процедури йому вдалось зекономити 307 974,50 грн. бюджетних коштів.

Зауважує, що відповідно до умов договору, зміна істотних умов може здійснюватися лише за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі“, про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі“. Вказує, що п. 4.2. Договору передбачає, що Ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більше як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми договору. Згідно договору №7 про закупівлю товарів за державні кошти від 21.01.2019 року ціни на товар становлять: бензин А- 92 - 24,18грн., дизельне пальне – 24,18грн. Зазначає, що у зв`язку із документальним підтвердженням, а саме листами ТОВ “Фест Моушен Груп“ та експертними висновками Запорізької Торгово-промислової палати України, коливання ціни нафтопродуктів на ринку між відповідаче1 та ТОВ “Фест Моушен Груп“ було укладено додаткові угоди №1 від 04.03.2019р, №2 від 29.03.2019р, №4 від 24.04.2019 до договору про закупівлю товарів №7 від 21.01.2019 р. щодо зміни ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, вказує, що дотримання вимог чинного законодавства щодо не допущення збільшення загальної суми договору, можливо лише через пропорційне зменшення обсягу закупівлі.

Акцентує, що дані додаткові угоди укладені згідно чинного законодавства та із дотриманням норм, передбачених ч.4 ст.36 Закону та п. 4.2 та п. 11.3 Договору №7 від 21.01.2019 року. Зазначає, що згідно укладених Додаткових угод № 1 від 04.03.2019р, №2 від 29.03.2019р, №4 від 24.04.2019 до договору ціна на пальне становить: 04.03.2019р. бензин А-92 — 26,58 грн/л, дизельне паливо — 26,58 грн/л; 29.03.2019 р. бензин А-92 — 27,84 грн/л, дизельне паливо — 28,80 грн/л; 24.04.2019 р. бензин А-92 — 28,32 грн/л, дизельне паливо — 29,34 грн/л. При цьому, згідно п 3.2. Договору №7 від 21.01.2019 року передбачає, що оплата за поставлений товар буде здійснюватися по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одну одиницю товару, що вказана у Специфікації.

Звертає увагу, що таким чином ціни згідно укладених Додаткових угод №1 від 04.03.2019р, №2 від 29.03.2019р, №4 від 24.04.2019 до договору про закупівлю товарів №7 від 21.01.2019р. не перевищують середніх цін наданих ТОВ “Фест Моушен Груп“ експертних висновків Запорізької торгово-промислової палати, що свідчить про значну економію бюджетних коштів відповідачем 1 як замовником торгів.

Вказує, що позивачем у даній справі має бути Міністерство економічного розвитку і торгівлі України як спеціально уповноважений державою орган щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. При цьому, прокурором не заявлено позов в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, а набуто самостійного статусу позивача. Таким чином, позов подано неналежним позивачем.

У зв`язку із вищевикладеним відповідач 1 просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Відповідач 2 –ТОВ "ВІП-ШТУКАТУР", у відзиві на позов просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Зазначає, що , що підписанням Тендерної пропозиції, ТОВ “ФЕСТ МОУШЕН ГРУП“ погодилось з умовами відповідача1 як замовника, зокрема з істотними умовами договору, які викладені в тендерній документації та проекті договору про закупівлю. У такий спосіб, сторонами було визначено та узгоджено істотні умови договору у процесі проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі Код ДК 021-2015 - 09130000-9-нафта і дистиляти бензин (А-92), дизельне паливо, зокрема предмет, ціну та строк дії договору.

Вказує, що відповідач 2 як постачальник, зобов`язався поставити Управлінню освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради бензин марки А-92 та дизельне паливо, за Договором №7 про закупівлю товарів за державні кошти від 21.01.2019 р. у відповідності до п.3.1., 3.2 договору. В подальшому відповідач 2 звернулось до Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради з пропозицією укласти додаткові угоди до договору у зв`язку із збільшення ціни за одиницю товару у відповідності до вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі“, - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. На підтвердження коливання ціни на ринку світлих нафтопродуктів в Україні ТОВ“ФЕСТ МОУШЕН ГРУП“ було надано висновоки про вартість Запорізької торгово-промислової палати від 21.01.2019 року).

Зазначає, що у відповідності до роз`яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, згідно з пунктом 2 частини четвертої стаrгі 36 Закону України “Про публічні закупівлі“ істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Акцентує, що висновками Торгово-промислової палати у Запорізькій області про вартість було визначено середньоринкову вартість бензину, станом на 19.02.2019 року, 22.03.2019 року, 16.04.2019 року, що належним чином підтверджує підвищення вартості за одиницю товару. Звертає увагу суду, що у висновку Торгово-промислової палати від 19 лютого 2019 року зазначена середньоринкова вартість нафтопродуктів по всій Україні. В висновку від 22 березня 2019 року, зазначено середньоринкову вартість нафтопродуктів, що склалась в мережі АЗС “WOG“ ,“ОККО“, “Авіас“. В свою чергу у висновку від 16 квітня 2019 року зазначено середньоринкову вартість нафтопродуктів, що склалась в мережі АЗС “ОККО“, “СОКАР“, “Авіас“.

Вказує, що за період з 21.01.2019 року (дата укладення договору) до 04.03.2019 року (дата підписання додаткової угоди №1) відбулося коливання цін у бік збільшення на ринку нафтопродуктів, зокрема на автомобільний бензин А-92 та дизельне паливо, коливання ціни також відбулось і в період із 21.01.2019 року по 29.03.2019 року та 24.04.2019 року (дати підписання додаткової угоди № 2 та № 4).

Таким чином, вважає, що ТОВ "Фест Моушен Груп" (ТОВ "ВІП-ШТУКАТУР") належним чином було підтверджено коливання ціни за одиницю товару, так як в наявності у ТОВ "Фест Моушен Груп" в межах міста Дунаївці є лише АЗС марки “Авіас“, що в свою чергу можуть здійснювати заправку автомобілів Управління освіти молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, і приймаючи тендерну пропозицію ТОВ "Фест Моушен Груп" замовник погодився із відповідністю ТОВ "Фест Моушен Груп" кваліфікаційним критеріям викладеним у тендерній документації, та в свою чергу погодився, що поставка предмету закупівлі буде здійснюватися через дану мережу АЗС.

Відповідач 2 звертає увагу на те, що зазначені зміни у договорі не призвели до перевищення Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвської міської ради, як розпорядником бюджетних коштів, виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів, оскільки зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення ціни договору.

Таким чином, зауважує, що укладення додаткових угод не призвело до жодних витрат коштів бюджету, про що стверджується позивачем, а, відтак, відсутні підстави стверджувати про наявність порушення інтересів держави у даних правовідносинах.

Підкреслює, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України). Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор.

Положенням про державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мае право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Таким чином, відповідач 2 звертає увагу на позицію Верховного Суду від 12.03.2018 року у справі №826/9672/17 та вказує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використання коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень. Крім того, зазначає, що поставка товару здійснювалась Управлінню освіти, молоді та спорту Дунаєвської міської ради, яке є виконавчим органом Дунаєвецької міської ради, і фінансується, зокрема за рахунок коштів місцевого бюджету. При цьому прокурором не доведено, що фінансування за оспорюваними додатковими угодами здійснювалось не лише за кошти місцевого, а й державного бюджету (субвенції), тобто належним чином не зазначено в чому ж звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільних потреб.

Звертає увагу, що виходячи з вищевикладеного, враховуючи функціонування органу Державної аудиторської служби України, звернення прокурора до суду з даним позовом є передчасним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та суперечить висновкам Конституційного суду України.

Прокурор у відповідях на відзиви вважає доводи відповідачів необґрунтованими. Вказує, що прокуратурою не оспорюються дії відповідачів при укладенні договору про закупівлю товарів № 7 від 21.01.2019р., а позовні вимоги стосуються лише додаткових угод № 1 від 04.03.2019, №2 від 29.03.2019, №4 від 24.04.2019, які безпідставно укладені відповідачами. Вказує, що на момент підписання основного договору відповідач 2 знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на товари, постачання яких він мав намір здійснювати, проте він гарантував постачання відповідачу товарів за цінами відповідно до специфікації за договором.

Звертає увагу, що згідно частини четвертої статті 36 Закону України „Про публічні закупівлі”, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

3 огляду на викладене, прокурор вказує, що підвищення ціни додатковими угодами є безпідставним та необґрунтованим, а зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10 відсотків) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку, що має документально підтверджуватися.

Так, стосовно додаткової угоди №1 зазначає, що посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару не відповідають дійсності, так як згідно довідок Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 11.09.2019р. та 24.09.2019р., середньоринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 21.01.2019 (укладення основного договору) та до моменту укладення додаткової угоди (04.03.2019), змінились лише у бік зменшення. Зважаючи на те, що ТОВ „Фест Моушен Груп” у складі тендерної пропозиції подано лист у якому зазначено перелік партиерських АЗС, де безпосередньо можна отримати пальне за талонами (картками), а саме АЗС УКРнафта (м.Дунаївці, вул.Шевченка, 160) та АЗС УКРнафта (с.Шатава, Хмельницьке шосе, 2/3), для порівняння цін на пальне взято до уваги і ціни на пальне саме в мережі АЗС „Укрнафта” (по Хмельницькій області). Стосовно додаткової угоди №2, то осилання сторін на продовження зростання закупівельних цін за одиницю товару не відповідають дійсності, так як згідно довідок Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 11.09.2019 та 24.09.2019 середньоринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 04.03.2019 (укладення додаткової угоди №1) та до моменту виникнення необхідності внесення змін (22.03.2019), не змінились взагалі. Крім того, зазначає, що станом на 29.03.2019 в мережі АЗС „Укрнафта” роздрібні закупівельні ціни на бензин А-92 та дизельне паливо становили 27,00 грн/л та 28,00 грн/л, в той же час, з 29.03.2019 ТОВ „Фест Моушен Груп” пальне поставлялось за цінами 27,84 грн/л (бензин А-92) та 28,80 грн/л (дизельне паливо).

Стосовно додаткової угоди №4, прокурор вказує, що посилання сторін на зростання закупівельних цін за одиницю товару не відповідають дійсності, так як згідно довідок Торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 11.09.2019 та 24.09.2019 (долучених до матеріалів позову), середньоринкові ціни на бензин А-92 та дизельне паливо з 29.03.2019 (укладення додаткової угоди №2) та до моменту виникнення необхідності внесення змін (16.04.2019), дещо зросли, однак такі зміни не можна назвати суттєвими (дані наведено у таблиці № 1 та №2). Крім того зазначає, що станом на 24.04.2019 в мережі АЗС „Укрнафта” роздрібні закупівельні ціни на бензин А-92 та дизельне паливо становили 28,00 грн/л та 29,00 грн/л, в той же час, з 29.03.2019 ТОВ „Фест Моушн Груп” пальне поставлялось за цінами 28,32 грн/л (бензин А-92) та 29,34 грн/л (дизельне паливо).

Таким чином стверджує, що в даному випадку, правові підстави для збільшення ціни товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод №1 від 04.03.2019 та №є2 від 29.03.2019 відсутні, збільшення ціни Договору, шляхом укладення в подальшому додаткової угоди №4 від 24.04.2019 є неправомірним, оскільки збільшення ціни відбувалось з урахуванням попередніх змін.

Звертає увагу, що висновки Торгово-промислової палати у Запорізькій області про вартість нафтопродуктів не можуть слугувати підтвердженням зміни цін на пальне, а лише є підтвердженням цін на пальне які існували станом на визначену дату.

Щодо законності представництва прокурором інтересів держави у даній справі зазначає, що „не здійснення захисту” виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він наділений відповідними повноваження для їх захисту інтересів держави, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається. 3азначенп позиція міститься у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №4/1 66 «б» .

Зауважує, що аналіз позицій Верховного Суду вказує на те, що лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави, інші вжиті заходи (зокрема, листування) не відповідають вимогам чинного законодавства.

Акцентує, що у зв`язку з тим, що Західним офісом Державної аудиторської служби, як органом уповноваженим державою здійснювати функції у спірних правовідносинах та Дунаєвецькою міською радою, незважаючи на наявні порушення, заходи щодо припинення та визнання недійсними додаткових угод не вживались та вживатись не будуть (вказане підтверджується листами, що додані до позову) - позов заявляться прокурором.

Зазначає, що таке звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання бюджетних коштів для виконання завдань та функцій органу місцевого самоврядування, замовником проведено публічні торги для закупівлі бензину марки А-92 та дизельного палива за кошти бюджету. Метою проведення публічних торгів слугувало обрання найбільш економічно вигідної пропозиції.

Вказує з посиланням на позицію Верховного Суду від 21.03.2019 по справі №912/898/18, що проведення процедури державних закупівель та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокуратури.

Прокурор в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник позивача 1 підтримав доводи, які викладені у наданих в матеріалах справи поясненнях письмових, та просив суд залишити позовну заяву без розгляду.

Позивач 2 у клопотанні від 25.11.2020р. просить розглядати справу за відсутності представника.

Присутні в судовому засіданні представники відповідача 1 заперечують щодо задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах на позов.

Відповідач 2 в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, про причини неявки суд не повідомив. Судом враховано, що ухвали суду від: 16.10.2020р., 28.10.2020р., 05.11.2020р. та від 18.11.2020р. були направлені рекомендованим листом з повідомленням про вручення на адресу місцезнаходження відповідача 2, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26.

Пунктом 4 ч. 6 ст. 242 ГПК України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

Окрім того, судом звернуто увагу, що за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України „Про доступ до судових рішень" визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України „Про доступ до судових рішень").

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018р. у справі №921/6/18 та від 21.03.2019 у справі №916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі №910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що відповідач 2 мав право та дійсну можливість ознайомитися з ухвалами суду у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Судом враховується, що згідно статей 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Ст. 202 ГПК України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.

Судом також враховано, що розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004р.).

Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

З огляду на наведене, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка відповідача 2 не призводить до неможливості вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю „Фест Моушен Груп" (код ЄДРПОУ 42005671), відповідно до реєстрації змін до відомостей про юридичну особу №10701070005074131 від 07.05.2020р., змінило своє найменування на Товариство з обмеженою відповідальністю „ВІП-ШТУКАТУР” (код ЄДРПОУ 42005671) Дане товариство зареєстровано за адресою: 08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26

Відповідно до Положення про Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради, затвердженого рішенням 19 сесії Дунаєвецької міської ради УІІ скликання від 28.02.2017р., управління утворено Дунаєвецькою міською радою. Управління утримується за рахунок місцевого, державного бюджету.

В грудні 2018 року Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2018-12-1 1-001929-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - нафта і дистиляти (бензину марки А-92 -13 620 літрів, дизельного палива – 16 355 літрів). Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 1 032 770,00грн. Строк поставки товарів до 31 грудня 2019 року.

Відповідно до протоколу №7 засідання тендерного комітету Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради Хмельницької області про розгляд тендерної пропозиції на закупівлю "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо) та прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю від 04.01.2019р., визнано переможцем торгів на закупівлю "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо) – ТОВ "Фест Моушен Груп" оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст.16 Закону, та в замовника відсутні підстави для відмови від участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 Закону, та прийнято рішення укласти договір із ТОВ "Фест Моушен Груп" на закупівлю "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо).

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі № UA-2018-12-1 1-001929-а від 21.01.2019р. Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради оприлюднило кількість учасників процедури закупівлі: ТОВ "Фест Моушен Груп" з ціновою пропозицією після закінчення аукціону в сумі 724 795,50грн. (відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови); ТОВ „Верест” з ціновою пропозицією після закінчення аукціону в сумі 725 000,00грн. (не розглядався); ТОВ „Ліван Торг” з ціновою пропозицією після закінчення аукціону в сумі 871 457,50грн. (не розглядався), дату укладення договору – 21.01.2019р., суму визначену в договору про закупівлю – 724 795,50грн.

21.01.2019р. між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради (надалі – замовник), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" (з 07.05.2020р. ТОВ „ВІП-ШТУКАТУР”) (надалі – постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №7 (надалі - договір), згідно п. 1.1 якого учасник зобов`язується протягом 2019 році поставити замовникові товари, зазначені в Специфікації, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 1.2 договору визначено, що найменування товару -код ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо). Кількість товарів: бензин А-92 – 13 620,00л., дизельне паливо – 16 355,00л.

Сума договору становить: 724 795,50грн. (в т.ч. ПДВ 120 799,25грн.): КПК 0611020 – 664 345,50грн., в т.ч. ПДВ 110725,25грн.; КПК 0611161 – 60 450,00грн., в т.ч. ПДВ 10 075,00грн. (п. 3.1 договору).

Відповідно до п. 3.2 договору, сума договору не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених Законом. Ціна включає вартість поставки та виключає податки, збори та інші обов`язкові платежі до бюджетів, передбачених чинним законодавством України. Оплата за поставлений товар буде здійснюватись по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одну одиницю товару, що вказана у Специфікації.

Згідно п. 4.2 договору, ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в пункті 3.1 договору.

Строк поставки товару – до 31.12.2019 року (п. 5.1 договору).

Відповідно до п. 10.1 договору цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2019р., але у будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.

Пунктом 11.3 договору встановлено, що основні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених діючим законодавством.

За умовами п. 11.6. договору, зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст.10 Закону україни „Про публічні закупівлі”.

Пунктом 1 розділу ХІІ договору встановлено, до додаток №1 – Специфікація товару є його невід`ємною частиною.

Договір підписано та скріплено відтисками печаток сторін.

Згідно додатку №1 до договору №7 від 21.01.2019р. – Специфікація на закупівлю товару код ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо), загальна вартість товару становить 724 795,50грн., з яких: за бензин А - 92 в кількості 13620л по ціні 24,18грн./л – 329 331,60грн., та за дизельне пальне в кількості 16355л. по ціні 24,18грн./л – 395463,90грн.

Специфікація підписана та скріплена відтисками печаток сторін.

22.02.2019р. ТОВ "Фест Моушен Груп" звернулось листом №0026/22/02/19 до Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради про внесення змін до договору на закупівлю, згідно якого просило Управління у зв`язку із коливанням цін на ринку нафтопродуктів та згідно Закону України "Про публічні закупівлі", збільшити ціни за одиницю товару до наступної: Бензин А-92 – 26,58грн./л; дизельне паливо – 26,58грн./л. На підтвердження зазначеного до листа додано Висновок Запорізької торгово-промислової палати про вартість від 19.02.2019р., згідно якого повідомлено, що станом на 19.06.2019р. середньоринкова вартість бензину на АЗС в Україні становить: бензин А-92: 27,37грн./л, дизельне паливо: 28,35грн./л.

04.03.2019р. між сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., за умовами якої, на підставі листа ТОВ „Фест Моушен Груп” від 22.02.2019р. №0026/22/02/19, керуючись п.1, 2 ч. 4 ст. 36 Закон України "Про публічні закупівлі", сторони вирішили змінити ціну за одиницю товару в сторону збільшення в межах 10 відсотків та внести зміни до договору:

1. Виклавши п. 3.1 розділу ІІІ договору у новій редакції, а саме: „Сума договору становить: 724 775,64грн. (в т.ч. ПДВ 120 795,94грн.): КПК 0611020 – 658 565,64грн., в т.ч. ПДВ 109760,94грн.; КПК 0611161 – 66 210,00грн., в т.ч. ПДВ 11 035,00грн.”.

2. Додаток №1 до договору викласти у новій редакції із врахуванням зміненої кількості та ціни за одиницю товару, зокрема: найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 21.01.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 500л, за ціною - 24,18грн./л, загальна вартість - 12 090,00грн., та дизельне паливо кількістю - 500л., за ціною – 24,18грн./л, загальна вартість – 12 090,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що буде поставлятися станом на 04.03.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 10503л, за ціною - 26,58грн./л, загальна вартість – 279 169,74грн., та дизельне паливо кількістю - 15855л., за ціною – 26,58грн./л, загальна вартість – 421 425,90грн.

Додаткова угода підписана та скріплена представниками сторін.

22.03.2019р. ТОВ "Фест Моушен Груп" звернулось листом №0121/22/03/19 до Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради про внесення змін до договору на закупівлю, згідно якого просило Управління у зв`язку із коливанням цін на ринку нафтопродуктів та згідно Закону України "Про публічні закупівлі", збільшити ціни за одиницю товару до наступної: Бензин А-92 – 27,84грн./л; дизельне паливо – 28,80грн./л. На підтвердження зазначеного до листа додано Висновок Запорізької торгово-промислової палати про вартість від 22.03.2019р., згідно якого повідомлено, що станом на 22.03.2019р. середньоринкова вартість бензину в мережах заправок АЗС “WOG“ ,“ОККО“, “Авіас“ становить: бензин А-92: 28,31грн./л, дизельне паливо: 29,33грн./л.

29.03.2019р. між сторонами підписано додаткову угоду №2 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., за умовами якої, на підставі листа ТОВ „Фест Моушен Груп” від 22.03.2019р. №0121/22/03/19, керуючись п.1, 2 ч. 4 ст. 36 Закон України "Про публічні закупівлі", сторони вирішили змінити ціну за одиницю товару в сторону збільшення в межах 10 відсотків та внести зміни до договору:

1. Виклавши п. 3.1 розділу ІІІ договору у новій редакції, а саме: „Сума договору становить: 724 768,80грн. (в т.ч. ПДВ 120 794,80грн.): КПК 0611020 – 658 318,80грн., в т.ч. ПДВ 109719,80грн.; КПК 0611161 – 66 450,00грн., в т.ч. ПДВ 11 075,00грн.”.

2. Додаток №1 до договору викласти у новій редакції із врахуванням зміненої кількості та ціни за одиницю товару, зокрема: найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 21.01.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 500л, за ціною - 24,18грн./л, загальна вартість - 12 090,00грн., та дизельне паливо кількістю - 500л., за ціною – 24,18грн./л, загальна вартість – 12 090,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 04.03.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 0л, за ціною - 26,58грн./л, загальна вартість – 0грн., та дизельне паливо кількістю - 1200л., за ціною – 26,58грн./л, загальна вартість – 31896,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що буде поставлятися станом на 29.03.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 11145л, за ціною – 27,84грн./л, загальна вартість – 310 276,80грн., та дизельне паливо кількістю - 12445л., за ціною – 28,80грн./л, загальна вартість – 358 416,00грн.

Додаткова угода підписана та скріплена представниками сторін.

19.04.2019р. ТОВ "Фест Моушен Груп" звернулось листом №0032/19/04/19 до Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради про внесення змін до договору на закупівлю, згідно якого просило Управління у зв`язку із коливанням цін на ринку нафтопродуктів та згідно Закону України "Про публічні закупівлі", збільшити ціни за одиницю товару до наступної: Бензин А-92 – 28,32грн./л; дизельне паливо – 29,34грн./л. На підтвердження зазначеного до листа додано Висновок Запорізької торгово-промислової палати про вартість від 16.04.2019р., згідно якого повідомлено, що станом на 16.04.2019р. середньоринкова вартість бензину в мережах заправок АЗС “WOG“ ,“ОККО“, „СОКАР”, “Авіас“ становить: бензин А-92: 29,23грн./л, дизельне паливо: 29,62грн./л.

24.04.2019р. між сторонами підписано додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., за умовами якої, на підставі листа ТОВ „Фест Моушен Груп” від 19.04.2019р. №0032/19/04/19, керуючись п.1, 2 ч. 4 ст. 36 Закон України "Про публічні закупівлі", сторони вирішили змінити ціну за одиницю товару в сторону збільшення в межах 10 відсотків та внести зміни до договору:

1. Виклавши п. 3.1 розділу ІІІ договору у новій редакції, а саме: „Сума договору становить: 724 627,50грн. (в т.ч. ПДВ 120 771,25грн.): КПК 0611020 – 660884,70грн., в т.ч. ПДВ 110147,45грн.; КПК 0615031 – 7516,80грн., в т.ч. ПДВ 1252,80грн.; КПК 0611161 – 56226,00грн., в т.ч. ПДВ 9371,00грн.”.

2. Додаток №1 до договору викласти у новій редакції із врахуванням зміненої кількості та ціни за одиницю товару, зокрема: найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 21.01.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 500л, за ціною - 24,18грн./л, загальна вартість - 12 090,00грн., та дизельне паливо кількістю - 500л., за ціною – 24,18грн./л, загальна вартість – 12 090,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 04.03.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 0л, за ціною - 26,58грн./л, загальна вартість – 0грн., та дизельне паливо кількістю - 1200л., за ціною – 26,58грн./л, загальна вартість – 31896,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що був поставлений станом на 29.03.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 3000л, за ціною – 27,84грн./л, загальна вартість – 83 520,00грн., та дизельне паливо кількістю - 5000л., за ціною – 28,80грн./л, загальна вартість – 144 000,00грн.; Найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна вартість товару, що буде поставлятися станом на 24.04.2019р.: бензин А - 92 в кількості - 7860л, за ціною – 28,32грн./л, загальна вартість – 222 595,20грн., та дизельне паливо кількістю - 74445л., за ціною – 29,34грн./л, загальна вартість – 218 436,30грн.

Додаткова угода підписана та скріплена представниками сторін.

Згідно довідки ТОВ „Фест Моушен Груп”, відповідач 2 повідомив, що має в межах м. Дінаївці та Дунаєвецького району Хмельницької області партнерські АЗС: Авіас плюс, Авіас, УКРнафта, ANP, які знаходяться за адресою: м. Дунаївці, вул. Шевченка, 160 УКРнафта; с. Шатава, Хмельницьке шосе, 2/3 УКРнафта.

17.07.2019р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура листом №81-4538вих-19, вважаючи, що укладенням вищевказаних додаткових угод можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", звернулась до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області щодо проведення контрольно-ревізійних заходів та вжиття заходів до припинення (визнання недійсним) проточину (додаткових угод).

У відповідь на звернення Першого заступника прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області листом № 13-22-17-17/3570-2019 від 22.07.2019р. повідомило, що проведеним аналізом закупівлі Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради бензину А-92 та дизельного палива порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

11.09.2019р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура листом №81-5750вих-19 звернулась до Дунаєвецької міської ради щодо порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" укладеними додатковими угодами. Повідомила про виявлені порушення для вжиття заходів.

Згідно листа Дунаєвецької міської ради №0205-12/2062 від 13.09.2019р. прокурору повідомлено, що підстави для вжиття заходів припинення додаткових угод №1, №2, №4 до договору від 21.01.2019р. укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та ТОВ „Фест Моушен Груп” з боку Дунаєвецької міської ради відсутні, а тому такі заходи вживатись не будуть.

Відповідно до інформаційних довідок Хмельницької торгово-промислової палати №22-05/804 від 11.09.2019, №22-05/851 від 24.09.2019р., середньоринкові ціни на пальне по Хмельницькій області становили:

- станом на 21.01.2019р.: бензин А-92 – 27,45грн/л, дизельне паливо – 28,50 грн/л.;

- станом на 19.02.2019: бензин А-92 – 27,37грн/л, дизельне паливо – 28,35грн/л.;

- станом на 04.03.2019: бензин А-92 – 27,37грн/л, дизельне паливо – 28,33грн/л.;

- станом на 22.03.2019: бензин А-92 – 27,37грн/л, дизельне паливо – 28,33 грн/л.;

- станом на 29.03.2019: бензин А-92 – 27,42грн/л, дизельне паливо – 28,33 грн/л.;

- станом на 16.04.2019: бензин А-92 – 27,74грн/л, дизельне паливо - 28,36грн/л.

станом на 24.04.2019: бензин А-92 – 28,46грн/л, дизельне паливо – 29,03грн/л.

Також прокурор надав інформацію Інтернет ресурсу https://index.minfin.com.ua/fuel щодо динаміки ринкових цін на бензини марки А-92 та дизельного палива за період січень 2019р.- квітень 2019р., вересень 2019р.

Матеріали справи містять порівняльні таблиці придбання паливно - мастильних матеріалів (бензину, дизельного палива) по основному договору про закупівлю товарів №7 від 21.01.2019р., відносно висновків ТПП, інформації щодо середньоринкової ціни та за період дії додаткових угод.

18.09.2019р. Перший заступник прокурора Кам`янець-Подільська місцева прокуратури, зважаючи що додаткові угоди №1 від04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р., до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р. укладені між відповідачами з порушенням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю товарів за державні кошти, а також на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив Західний офіс Державної аудиторської служби та Дунаєвецьку міську раду про встановлення підстав та намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №33-90-33Вих-19) та звернувся до суду із даним позовом в інтересах держави в особі вказаних органів.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Ч.ч. 1, 3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Судом враховано, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

В контексті зазначеного судом враховано, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття „інтереси держави”, визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.

Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.

У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Таким чином, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3,4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").

Судом враховано, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

При цьому, судом також враховано, що щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України "Про публічні закупівлі" встановила, що відповідні державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом. При цьому, немає значення за чиї кошти (бюджетні чи власні) здійснюється така закупівля.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтеремами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 стверджує, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п.54 рішення).

Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм.

Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного Кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.

Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.

Відповідно до ст.215 ЦК України. з позовом про визнання про правочину недійсним може звернутись одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.

Звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, прокурор виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.

Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.

У даній справі Перший заступник керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби та Дунаєвецької міської ради із позовними вимогами до відповідачів про визнання недійсними додаткових угод №1 від04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р. до договору про закупівлю №7 від 21.01.20219р., оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 3 ст. 7 вказаного Закону в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом, визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (у редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом; далі - Положення) визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктами 3, 4 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4 Положення).

Таким чином, Держаудитслужба набуває статусу позивача внаслідок звернення до суду з метою усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 09.09.2020р. у справі № 921/524/18, від 29.07.2020р. у справі 924/316/18).

Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом, основним завданням якого є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (пункти 1, 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23).

Суд враховує, що Перший заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області з листом від 17.07.2019р. №81-4538вих-19, в якому повідомляв про можливі порушення вимог ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель за державні кошти для проведення передбачених законом заходів щодо додержання вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Хмельницькій області у відповідь прокуратурі листом №13-22-17-17/3570-2019 від 22.07.2019р. повідомило, що проведеним аналізом закупівлі Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради бензину А-92 та дизельного палива порушень законодавства у сфері закупівель не було виявлено, здійснення аналізу ціни договору на відповідність "ринковій", "середньоринковій", "домінуючій", а також визначення різниці таких цін та їх порівняння, що наводиться в зверненні, не належить до компетенції органу державного фінансового контролю.

В зв`язку із вказаним Перший заступник прокурора Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" направив Західному офісу Державної аудиторської служби повідомлення № 33-90-33вих-19 від 18.09.2019р. про встановлення підстав та намір здійснювати представництво інтересів держави в суді та звернувся до суду із даним позовом.

Позивач 1 - Західний офіс Держаудитслужби, заперечуючи невиконання ним повноважень щодо здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель, у письмових поясненнях та в судових засіданнях зазначив, що за результатами звернення прокуратури ним проведено аналіз процедури закупівлі та не виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель у частині укладення спірних додаткових угод. Інші заходи реагування не могли бути вчинені, оскільки Західний офіс Держаудитслужби, здійснюючи свої повноваження, діє у спосіб та порядок, визначений законом.

Оцінюючи вказані обставини, суд зазначає що Західний офіс Держаудитслужби після отримання повідомлення прокурора про встановлення підстав та намір здійснювати представництво не оскаржив наявність підстав для представництва, як це визначено у ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Вказане свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі зазначеного органу (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18).

Прокурор вказує, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.

Зазначене порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

Перший заступник керівника Кам`янець-Подільської місцевої прокуратури звертався до Дунаєвецької міської ради з листом №81-5750вих-19 від 11.09.2019р., в якому повідомив про можливі порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради.

В свою чергу, Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради повідомило прокурору, що підстави для вжиття заходів припинення додаткових угод №1, №2, №4 до договору від 21.01.2019р. укладеного Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та ТОВ „Фест Моушен Груп” з боку Дунаєвецької міської ради відсутні, а тому такі заходи вживатись не будуть (лист №0205-12/2062 від 13.09.2019р.).

Тобто, Дунаєвецька міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсною оскаржуваних додаткових угод протягом розумного строку, тому 18.09.2019р. Кам`янець-Подільська місцева прокуратура на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Дунаєвецьку міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби та Дунаєвецької міської ради, оскільки відсутність з боку уповноважених органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави свідчила про пасивність їх дій.

Крім того, судом звернуто увагу, що позовну заяву у даній справі подано та підписано Першим заступником керівника Кам`янець –Подільської місцевої прокуратури Вятровським Ю.А. відповідно до вимог ст.24 Закону України „Про прокуратуру”, якому надано право звернення до суду з позовною заявою при здійсненні конституційної функції представництва інтересів держави в суді. (Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Верховного Суду від 08.10.2020р. по справі №906/1204/19).

Таким чином, судом до уваги доводи позивача 1 та відповідачів щодо подання позову неналежним позивачем та в інтересах неналежного позивача, оцінюються критично та до уваги не приймаються.

Зважаючи на усі вищевикладені обставини у суду відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).

Згідно зі ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до ч.7 ст.179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу частини першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 2,3 ст.180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.01.2019р. між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради (відповідачем 1), з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" (з 07.05.2020р. ТОВ „ВІП-ШТУКАТУР”) (відповідачем 2) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №7 (надалі - договір), згідно п. 1.1 якого учасник зобов`язується протягом 2019 році поставити замовникові товари, зазначені в Специфікації, яка є додатком договору та його невід`ємною частиною, а замовник - прийняти і оплатити такі товари.

Пунктом 1.2 договору визначено, що найменування товару -код ДК 021:2015 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо). Кількість товарів: бензин А-92 – 13 620,00л., дизельне паливо – 16 355,00л.

Сума договору становить: 724 795,50грн. (в т.ч. ПДВ 120 799,25грн.): КПК 0611020 – 664 345,50грн., в т.ч. ПДВ 110725,25грн.; КПК 0611161 – 60 450,00грн., в т.ч. ПДВ 10 075,00грн. (п. 3.1 договору).

Строк поставки товару – до 31.12.2019 року (п. 5.1 договору).

Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2019р., але у будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків (п. 10.1 договору).

Таким чином, судом враховано, що сторонами на момент підписання договору №7 від 21.01.2019р. були погоджені всі істотні умови (предмет, ціна і строк даного договору) відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", відтак зазначений договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання згідно зі статтями 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).

Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).

У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.

Судом враховано, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.

Згідно ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі").

Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами в пунктах 4.2 та 11.6 договору №7 від 21.01.2019р.

Судом взято до уваги та з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що дані норми є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.

Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке згідно ч.1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з пунктом 13 частини першої статті 8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель, №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 підстава для зміни ціни товару, повинна бути доведена належними та допустимими доказами, а коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Судом враховано, що між відповідачами були укладені додаткові угоди №1 від 04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р. до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., за умовами яких сторони викладали специфікацію (додаток №1 до договору) у новій редакції.

Як вбачається зі змісту додаткової угоди №1 від 04.03.2019р., за умовами вказаної угоди відповідачі збільшили ціну за одиницю товару (бензин А-92, дизельне пальне), що буде поставлятись з 04.03.2019р., не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.

Відповідно до додаткової угоди №2 від 23.03.2019р. відповідачі визначили, що в період з 04.03.2019р. по 29.03.2019р. поставка товару здійснювалась за цінами, визначеними в додатковій угоді №1 від 04.03.2019р., та дійшли згоди про збільшення з 29.03.2019р. ціни за одиницю товару (бензин А-92, дизельне пальне) без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.

Згідно додаткової угоди №4 від 24.04.2019р. відповідачі з 24.04.2019р. збільшили ціну за одиницю товару (бензин А-92, дизельне пальне) без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого, а також визначили обсяги поставок, які здійснювались за період з 21.01.2019р. по 24.04.2019р., в тому числі підтвердили, що за період з 04.03.2019р. по 29.03.2019р. поставка товару здійснювалась за цінами, визначеними в додатковій угоді №1 від 04.03.2019р., в період з 29.03.2019р. по 24.04.2019р. - за цінами, визначеними в додатковій угоді №2 від 23.03.2019р.

Таким чином, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відповідачі зменшили обсяги закупівлі бензину А-92 та дизельного палива шляхом їх коригування до збільшеної ціни.

Документальним підтвердженням коливання ціни на бензин та дизельне паливо, що визначено сторонами як підставу для укладення додаткових угод №1 від 04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р. стали листи відповідача 1 та Висновки Запорізької торгово-промислової палати про середньоринкову вартість бензину та дизельного палива станом на дату складання висновку.

Так, відповідно до Висновків Запорізької торгово-промислової палати про вартість:

- від 19.02.2019р. встановлено, що станом на 19.06.2019р. середньоринкова вартість бензину на АЗС в Україні становить: бензин А-92: 27,37грн./л, дизельне паливо: 28,35грн./л;

- від 22.03.2019р. встановлено, що станом на 22.03.2019р. середньоринкова вартість бензину в мережах заправок АЗС “WOG“ ,“ОККО“, “Авіас“ становить: бензин А-92: 28,31грн./л, дизельне паливо: 29,33грн./л;

- від 16.04.2019р. встановлено, що станом на 16.04.2019р. середньоринкова вартість бензину в мережах заправок АЗС “WOG“ ,“ОККО“, „СОКАР”, “Авіас“ становить: бензин А-92: 29,23грн./л, дизельне паливо: 29,62грн./л.

Між тим, дослідивши вказані Висновки Запорізької торгово-промислової палати про вартість, суд дійшов висновку про те, що вказані документи не є належним доказом коливання цін на паливні матеріали – бензин-А92 та дизельне паливо, а тому не могли бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р. з огляду на наступне.

Обставина коливання ціни на товар має бути підтверджена документально, оскільки в іншому випадку застосування приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстави для внесення змін до договору про закупівлю є необґрунтованим, при цьому контекст вказаної норми передбачає наявність конкретної умови її застосування, а відтак опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки факту наявності даної умови.

При цьому суд зауважує, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та що випливає зі змісту п. 2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі"), так і укладений між сторонами договір (п.п. 4.2 та 11.6 договору №7 від 21.01.2019р.).

Виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи про коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено.

Документом, який підтверджує зміну (коливання) ціни товару на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, або експертний висновок про зміну цін таких товарів на ринку.

Документ, який передає постачальник, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну (ціну в договорі) і про ціну станом на певну дату (ціну на момент підписання додаткової угоди). З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі в підтвердному документі. При цьому, саме продавець ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту. Кожна зміна договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Як зазначалося вище, для укладення додаткових угод №1 від 04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р. у відповідності до ч. 4 ст. 36 ЗУ „Про публічні закупівлі” документальне підтвердження повинен отримати факт коливання ціни на бензин та дизельне паливо за вказані періоди (по 04.03.2019р., по 23.03.2019р., по 24.04.2019р.), між тим надані Запорізькою торгово-промисловою палатою висновки не підтверджують коливання ціни на товар протягом цих періодів, а лише визначають середньоринкову вартість бензину та дизельного палива станом на дату видачі висновку.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020р. у справі №912/1580/18.

Крім того, суд дійшов висновку, що ціни на нафтопродукти (бензини марки А-92 та дизельне паливо) за період з січня по квітень 2019 року залишались сталими або змінювались у бік зменшення

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст74 ГПК України).

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Враховуючи викладене, суд вважає, що у матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не подано жодного доказу на підтвердженням коливання ціни на бензин та дизельне паливо за період часу від укладення основного договору до підписання додаткових угод до нього. За таких обставин зміна ціни згідно оспорюваних додаткових угод є безпідставною.

Більше того, судом також враховано, що сторони договору №7 від 21.01.2019р. - Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та ТОВ "Фест Моушен Груп" (з 07.05.2020р. ТОВ „ВІП-ШТУКАТУР”) - при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші істотні умови договору. При цьому, на час укладення договору, відповідач 2 - ТОВ "Фест Моушен Груп" (з 07.05.2020р. ТОВ „ВІП-ШТУКАТУР”) володіючи інформацією про середню споживчу ціну на бензин та дизельне паливо та виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст.627 ЦК України, не був позбавлений можливості відмовитися від укладання договору за наявності невигідних для нього умов. Однак, сторонами було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №7 від 21.01.2019р., тобто відповідач 2 підтвердив можливість та погодився виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, тобто, взяв на себе зобов`язання виконати умови договору щодо постачання товару у відповідній кількості за ціною, визначеною у договорі №7 від 21.01.2019р.

Судом звернуто увагу, що та обставина, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути свідомо занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою, суттєво спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Зазначена вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та неправомірних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

В свою чергу, суд враховує те, що за умовами відкритих торгів Управління освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради планувало закупити паливні матеріали у кількості: бензин А - 92 - 13 620л, дизельне пальне - 16 355л, при цьому зазначені обсяги паливних матеріалів були погоджені сторонами також і в договорі №7 від 21.01.2019р., між тим у зв`язку з підписанням додаткових угод за рахунок того, що загальна вартість товару залишилася майже незмінною (згідно основного договору загальна вартість становить – 724 795,50грн, згідно додаткової угоди №1 від 04.03.2019р.- 724 775,64грн., згідно додаткової угоди №2 від 29.03.2019р.- 724 768,80грн., згідно додаткової угоди №4 від 24.04.2019р.- 724 627,50грн.), ТОВ "Фест Моушен Груп" зобов`язалося поставити паливні матеріали в кількості: бензин А-92 – 11 360л, дизельне паливо – 14 145л, тобто менше ніж було передбачено вказаним договором, внаслідок збільшення ціни за одиницю товару, що не може вважатися обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними і такими, що відповідають приписам частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, положеннями ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.

Так, пунктом 2 ч.4 ст.36 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.4 ст.36, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, оскільки при укладенні додаткових угод до договору №7 від 21.01.2019р. відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, втім в даному випадку сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару.

Суд погоджується з доводами відповідачів стосовно того, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак зазначає, що ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.

У той же час, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Після внесення змін до договору додатковими угодами положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, а матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період в бік збільшення, тобто укладення додаткових угод суперечить інтересам держави та є порушенням положень ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі 921/524/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18).

Відповідно до положень ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).

Зважаючи на те, що укладення додаткових угод №1 від 04.03.2019р., №2 від 23.03.2019р., №4 від 24.04.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. відбулось з порушенням положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає основним принципам закупівель, визначених ст. 3 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням та порушує інтереси держави, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З огляду на зазначене, доводи позивача 1 та відповідачів викладені у письмових поясненнях та відзивах на позов, судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладених висновків.

Також при прийнятті рішення суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Розподіл судових витрат між сторонами.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" додаткову угоду № 1 від 04.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів за державні кошти.

Визнати недійсною укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" додаткову угоду № 2 від 29.03.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів за державні кошти.

Визнати недійсною укладену між Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фест Моушен Груп" додаткову угоду № 4 від 24.04.2019р. до договору №7 від 21.01.2019р. про закупівлю товарів за державні кошти.

Стягнути з Управлінням освіти, молоді та спорту Дунаєвецької міської ради (32400, Хмельницька область, м. Дунаївці, вул. Гагаріна, 16; ідентифікаційний код 40216423) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ 02911102, р/р 35218028002814, Банк Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 2881,50 грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІП-ШТУКАТУР" (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26, ідентифікаційний код 42005671) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, код ЄДРПОУ 02911102, р/р 35218028002814, Банк Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172) 2881,50грн. відшкодування судового збору.

Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 11.12.2020р.

Суддя С.І. Крамар

Віддруков. 7 прим. (наділ. всім реком. з повідом.):

1 - до справи;

2 - Першому заступнику керівника Кам`янець - Подільської місцевої прокуратури (32300, м. Кам`янець - Подільський, вул.Драгоманова, 11);

3 - позивачу 1 (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8);

4 - позивачу 2 (32400, Хмельницька область, м. Дунаївці, вул. Шевченка, 50);

5 - відповідачу 1 (32400, Хмельницька область, м. Дунаївці, вул. Гагаріна, 16);

6 - відповідачу 2 (08130, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Черкаська, буд. 26).

7 – Хмельницькій обласній прокуратурі.