Рішення № 93362926, 04.12.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2020 року Справа № 280/3167/20 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді: Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання: Стовбур А.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1

до Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051),

Запорізької обласної прокуратури (69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973),

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Генеральної прокуратури України (після перейменування Офіс Генерального прокурора) (далі - відповідач 1), Прокуратури Запорізької області (після перейменування Запорізька обласна прокуратура) (далі - відповідач 2), в якій позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення створеної Генеральним прокурором кадрової комісії №1 від 02.04.2020 №7 Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 24.04.2020 №693 про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області;

3) поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, або рівнозначній посаді, яку він займав станом на 24.04.2020;

4) стягнути з прокуратури Запорізької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2020 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що не погоджується з оскаржуваним рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації зв`язку з неявкою та з наказом про його звільнення з посади та з органів прокуратури. Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач повинен був скласти іспит 02.03.2020 у місті Києві, проте у зв`язку з виконанням покладених на нього посадових обов`язків у Прокуратурі Запорізької області не прибув на іспит. При цьому, у відрядження до міста Києва для складання іспиту керівництво прокуратури Запорізької області позивача не направило, а тому на іспит позивач не прибув у зв`язку із загрозою звільнення з роботи за прогул. Наведені обставини позивач зазначав у заяві від 28.02.2020, яку направив на адресу Генерального прокурора та Національного агенства з питань запобігання корупції, якою оскаржено наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. У відповідь на вказану заяву Національне агенство з питань запобігання корупції рекомендувало звернутися з позовом до адміністративного суду, однак відповіді від Генерального прокурора позивач не отримав. Незважаючи на вказані обставини кадрова комісія протиправно прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою. З аналізу змісту оскаржуваного наказу про звільнення позивача вбачається, що позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час звільнення позивача Прокуратура Запорізької області не була ліквідована чи реорганізована, відсутній факт скорочення посади позивача, що свідчить про відсутність підстав для застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. Крім того, в наказі про звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. Зазначена правова невизначеність підстав звільнення позивача із займаної посади призводить до фактичного порушення прав позивача, оскільки його не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення. Також, при винесенні вказаного наказу відповідач керувався нормами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від19.09.2019№113-IX (далі - Закон №113-IX), яким зупинено дію статті 60 Закону №1697-VII, що передбачає особливості звільнення прокурорів з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак на думку позивача, у спірних правовідносинах відповідач мав застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується. Разом з тим, відповідач 2 при звільненні позивача не дотримався норм Кодексу законів про працю України. Крім того, звертає увагу, на те, що під час організації проведення атестації прокурорів позивачем повідомлялось керівництву про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб, а тому враховуючи те, що однією з підстав звільнення позивача стало допущення порушень порядку проведення атестації прокурорів, то дійсною підставою для звільнення позивача, на думку останнього, є його принципова позиція щодо недопущення порушень закону, що в свою чергу є не тільки грубим порушенням вимог трудового законодавства, а й прямо суперечить вимогам Закону України «Про запобігання корупції». Також посилається на те, що внаслідок незаконного звільнення з посади відбулось порушення права позивача на повагу до приватного життя, оскільки були обірвані його зв`язки з колегами по роботі з іншими особами, з якими він спілкувався в силу займаної посади. Фактично позивача позбавлено можливості займатися улюбленою діяльністью, якій позивач присвятив більше 20 років. При цьому втручання у право на повагу до приватного життя відбулось всупереч частини 2 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тобто не на підставі закону і не було необхіднім у демократичному супільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобіганням заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. На підставі викладеного просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 18.05.2020 відкрито загальне позовне провадження у справі, призначено підготовче засідання у справі на 15.06.2020.

15.06.2020 відповідач 2 подав відзив на позовну заяву (вх.№27493), в якому заперечує проти позову та вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач 15.10.2019 на виконання положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113-ІХ. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що комісією заіфксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту. Твердження позивача про відсутність законної можливості бути відсутнім на робочому місці та прибути до міста Києва не для проходження іспиту є безпідставними, оскільки останній не звертався до відділу роботи з кадрами прокуратури Запорізької області із заявою про надання йому відпустки або із рапортом про відрядження до міста Києва на період проходження атестації. Звертає увагу, що норми Закону №1697-VII, Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми пункту 9 частини 1статті 51 Закону №1697-VII необґрунтованими, оскільки положення чинного законодавства пов`язують наявність підстав для звільнення прокурора не з фактом утворення нового органу прокуратури, а з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Наголошує на тому, що норми Закону №113-ІХ на теперішній час не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Вважає доводи позивача необґрунтованими. Просить у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 15.06.2020 продовжено підготовче провадження у справі на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 29.07.2020.

23.06.2020 відповідач 1 подав відзив на позовну заяву (вх.№29057), в якому не погоджується з позовними вимогами та звертає увагу, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим 02.03.2020 позивач повинен був скласти іспити згідно затвердженого графіку, однак позивач на іспит не з`явився, у зв`язку з чим кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача та у відповідності до вимог Закону №113-ІХ та Порядку №221 правомірно прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Звертає увагу, що позивач у день тестування перебував на своєму робочому місці, без повідомлення кадрової комісії про неможливість прибути на тестування. Вказує, що доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, є безпідставними, оскільки станом на теперішній час Закон №113-IX не визнавався неконституційним. Крім того, відповідач 1 не погоджується з доводами позивача про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву відповідача 2. Просить у задоволенні позову відмовити.

20.07.2020 позивач подав «заперечення» (вх.№33079), у якіх він підтримав раніше висловлені доводи та аргументи, та додатково наголосив на тому, що позивачем не подавалась заява про надання відпустки, оскільки у січні – лютому 2020 року позивач вже перебував у щорічній відпустці, а брати відпустку за власний рахунок, самостійно оплачувати проїзд Запоріжжя – Київ – Запоріжжя, проживання у місті Києві позивачу не дозволяли фінансові та інші обставини. Також позивачем не подавася рапорт (заява) до відділу кадрів про відрядження до міста Києва для складання іспиту, оскільки кервіництвом прокуратури Запорізької області було прийнято рішення не відряджати працівників до м.Києва для складання іспиту, тому відповідні рапорти (заяви) про відрядження керівники не погоджували.

Ухвалою суду від 29.07.2020 клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів задоволено частково. Витребувано від Офісу Генерального прокурора належним чином засвідчену копію відповіді за результатами розгляду заяви прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 від 28.02.2020, або інформацію про причини, з яких заява не була розглянута. Витребувано від Прокуратури Запорізької області інформацію про кількість працівників Прокуратури Запорізької області, відряджених до міста Києва для складання іспитів (проходження атестації) на 02.03.2020. В іншій частині в задоволенні клопотання відмовлено. Оголошено перерву у підготовчому засіданні до 18.08.2020.

13.08.2020 на виконання ухвали суду про витребування доказів від 29.07.2020 Прокуратурою Запорізької області надана відповідна інформація.

Ухвалою суду від 18.08.2020 відкладено підготовче засідання на 08.10.2020.

Ухвалою суду від 08.10.2020 змінено найменування відповідача 2 - Прокуратура Запорізької області на Запорізька обласна прокуратура, продовжено процесуальний строк, встановлений в ухвалі суду про витребування доказів від 29.07.2020 для подання Офісом Генерального прокурора доказів по справі, до 20 жовтня 2020 року, оголошено перерву у підготовчому засіданні до 29.10.2020.

29.10.2020 на виконання ухвали суду про витребування доказів від 29.07.2020 Офісом Генерального прокурора надана відповідна інформація.

Ухвалою суду від 29.10.2020 відкладено підготовче засідання у справі на 11.11.2020.

Ухвалою суду від 11.11.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 26.11.2020.

У судовому засіданні 26.11.2020 суд заслухав вступне слово та пояснення учасників справи, оголосив перерву у судовому засіданні до 01.12.2020.

У судове засідання 01.12.2020 представники сторін не з`явилися, про дату, час і місце судового розгляду повідомлені належним чином, 26.11.2020 представник позивача звернувся з клопотанням про розгляд справи у письмовому провадженні, на задоволенні позовних вимог наполягає. Представник відповідачів не заперечує щодо розгляду справи в порядку письмового провадження та просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

На підставі частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд дійшов висновку про можливість подальшого розгляду справи у письмовому провадженні на підставі наявних у суду матеріалів.

Заслухавши вступне слово та пояснення, надані представниками сторін, дослідивши письмові докази, надані сторонами, суд встановив такі обставини.

З лютого 1999 року ОСОБА_1 працював в органах прокуратури, зокрема з 23.12.2019 позивача призначено на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

20.02.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 02.03.2020).

28.02.2020 ОСОБА_1 направив на адресу Генерального прокурора заяву, у якій крім іншого просив повернути позивачу його заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратури та про намір пройти атестацію. У заяві позивач висловив незгоду з окремими положеннями Порядку №221 та наголосив на тому, що у вказаному порядку відсутній механізм його виконання, зокрема, не врегульовані питання щодо часу проходження іспитів, оплати поїздки, харчування та проживання у місті Київі. Вказав, що 02.03.2020 він буде працювати, та виконувати покладені на нього обов`язки у прокуратурі Запорізької області від яких його не звільнено на час проведення іспитів.

02.04.2020 Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №152 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Запорізької області від 24.04.2020 №693к, керуючись статтею 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, яку він займав, строково, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу основного працівника ОСОБА_2 та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII з 27.04.2020.

Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №152 від 02.04.2020 та наказ прокурора Запорізької області від 24.04.2020 №693к протиправними, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25.09.2019.

Пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року №1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» №113-IX кадрові прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Згідно з пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Відповідно до пунктів 9 та 10 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Як зазначено у пункті 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, позивач відповідно до вимог вищезазначеного законодавства подав заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, але не прибув 02.03.2020 на іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Факт неявки позивача для складання такого іспиту кадрова комісія вважала достатньою і самостійною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

Разом з цим, матеріалами справи підтверджено, що 28.02.2020 позивачем на адресу Генерального прокурора направлено заяву, у якій він, зокрема, просив повернути його заяву про проведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На виконання ухвали суду про витребування доказів від 29.07.2020 відповідачем 1 повідомлено, що відповідно до протоколу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №7 комісією розглянута заява ОСОБА_1 щодо відкликання заяви про згоду на проведення атестації та за результатами її розгляду відповідно до пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку №221, комісією ухвалено рішення, яким визнано причини неявки позивача для складання іспиту неповажними та прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Вищезазначене підтверджується протоколом Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №7 (т.1 а.с.183-192).

Суд зазначає, що з аналізу пункту 11 розділу І Порядку №221 слідує, що кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, якщо він для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце не з`явився. Водночас, вказаним порядком надано право кадровій комісії ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для прокурора, зокрема, у випадку наявності підписаної ним або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) заяви про перенесення дати іспиту із долученням до неї копії документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі відсутності такої заяви із документальним підтвердженням інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, кадрова комісія зобов`язана ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Суд звертає увагу, що позивач у своїй заяві від 28.02.2020 не просив перенести дату складання відповідного іспиту, а фактично у зв`язку з незгодою з окремимим положеннями Порядку №221 та неврегульованістю відповідних питань у вказаному порядку, позивач відкликав свою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

На користь вказаного також свідчить те, у заяві від 28.02.2020 позивач вказав, що заяву про повернення заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивач надіслав на адресу Генерального прокурора ще 18.02.2020, однак відповіді станом на 28.02.2020 не отримав (т.1 а.с.62).

Таким чином, за наявності заяви позивача про відкликання заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур були відсутні правові підстави для визнання причин неявки позивача для складання іспиту неповажними та прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зазначає, що дійсно положеннями Закону №113-IX та Порядку №221 не врегульовано випадків, за яких прокурори подають заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, однак у подальшому відкликають вказані заяви.

Відповідно до частини 1, 4 статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

Неврегулювання чинним законодавством наведених питань не може порушувати право позивача на відкликання своєї заяви про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію.

Суд зазначає, що Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.

Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.

За таких обставин, оскільки позивач відкликав свою заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняла передчасне рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, у зв`язку із чим це рішення підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу відповідача 2 від 24.04.2020 №693к, суд зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 частини 1статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як зазначалось вище відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру`за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту оскаржуваного наказу від 24.04.2020 вбачається, що позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом №113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту:

«5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження».

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленої у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на вищезазначене судом не приймаються доводи позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення, врахування переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Разом з тим, оцінюючи доводи представника позивача про те, що в наказі про звільнення позивача не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності та порушує права позивач на обізнаність про дійсні підстави його звільнення, суд зазначає наступне.

Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 в справі №815/1554/17 аналізуючи положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та наказ про звільнення прокурора на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд у вказаній справі наголосив на тому, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв`язку з чим суд погоджується з доводами представника позивача у вказаній частині.

Крім того, суд зазначає, що органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15 тощо.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що на час прийняття оскаржуваного наказу Прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного наказу - була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру.

У відзивах на позовну заяву відповідачі пояснюють, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Разом з тим, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Першої кадрової комісії Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX.

Крім того, суд звертає увагу, що посилання в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, як підставу для звільнення, з урахуванням підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:

- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Текстове викладення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ у разі зміни застосованого словосполучення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на текстовий виклад цієї норми в Законі №1697 - буде виглядати так: прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

У разі, якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації або скорочення, не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Судом встановлено, що станом на день звільнення позивача ні реорганізація, ні ліквідація, ні скорочення штатів прокуратури Запорізької області не відбувалися.

Отже, суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений за вказаною нормою без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Запорізької області, де він був працевлаштований.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.

За сталою практикою ЄСПЛ, приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа 26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04)).

Отже, виходячи з викладеного, спірний наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання нею наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.

За усталеною практикою ЄСПЛ, втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Суд зазнчає, що прокурор області не мав наданих йому Законом повноважень звільняти позивача з підстав, інших, ніж визначені Законом №1697-VII, застосовуючи норми розділу «Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, оскільки підпункт 1 пункту 19 Закону №113-IX міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Суд у цьому втручанні не вбачає і легітимної мети. Закон №113 не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв`язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.

Відповідно, не йде мова і про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача, оскільки звільненню позивача з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.

Натомість з матеріалів справи слідує, що позивач має більше 20 років стажу роботи в органах прокуратури, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, має велику кількість заохочень, пов`язаних з роботою в органах прокуратури.

У той же час на підставі одного тільки факту неявки на іспит позивача звільнено з посади та з органів прокуратури взагалі. А таке звільнення зазвичай передбачене національним законодавством як крайній і найбільш суворий вид дисциплінарного покарання.

Підсумовуючи все вищенаведене, суд доходить до висновку, що наказ прокурора Запорізької області від 24.04.2020 №693к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача про те, що його звільнено у зв`язку з його принциповою позицією щодо недопущення порушень чинного законодавства, оскільки ним повідомлялось керівництву про незаконність дій та рішень окремих посадових осіб під час організації проведення атестації прокурорів з огляду на те, що вказане є припущенням, яке не доведено належними доказами у встановленому законом порядку.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Скасування наказів про звільнення позивача є підставою для його поновлення на попередній роботі.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура».

На думку суду, поновлення у Запорізькій обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку позивач обіймав до звільнення, є достатнім ефективним засобом захисту порушеного права позивача.

Оскільки позивача звільнено з 27.04.2020, суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 28.04.2020.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затвердженийпостановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку №100).

Пунктом 8 Порядку №100 передбачено, що після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до довідки Запорізької обласної прокуратури від 01.10.2020 №21-496 вих-20 середньоденна заробітна плата позивача становить 1 177,99 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення, яке відбулося 27.04.2020, становить 153 робочих дні.

Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, становить 180 232,47 грн. (1 177,99 грн. х 153 робочих дні).

При цьому, суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові по справі №826/6583/14 від 15.02.2019, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви до суду в розмірі 840,80 грн.

Таким чином, у зв`язку із задоволенням позову понесені позивачем судові витрати на оплату судового збору в розмірі 840,80 грн., підлягають стягненню солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові.

Керуючись ст.ст.2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246, 255, 295 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 2 квітня 2020 року №7 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області від 24 квітня 2020 року №693к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 квітня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 в Запорізькій обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управілння нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Запорізької області, з 28 квітня 2020 року.

Стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 квітня 2020 року по 04 грудня 2020 року в розмірі 180 232,47 грн. (сто вісімдесят тисяч двісті тридцять дві гривні 47 коп.) з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Стягнути на користь ОСОБА_1 солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Запорізької обласної прокуратури судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень 80 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга може бути подана до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач – ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1

Відповідач 1 – Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: 01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051.

Відповідач 2 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: 69057, м.Запоріжжя, вул.Матросова, 29-А; код ЄДРПОУ 02909973.

Повне судове рішення складено 04 грудня 2020 року.

Суддя М.О. Семененко