Вирок № 93304411, 04.12.2020, Покровський районний суд Дніпропетровської області

Справа № 189/1493/15-к

1-кп/189/3/20

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2020 року смт. Покровське Дніпропетровської області

Покровський районний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Чорної О.В.,

за участю секретаря судового засідання Корхової М.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12015040540000298 від 09.05.2015 року за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області, українець, громадянин України, має середньо - спеціальну освіту, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою АДРЕСА_2 , не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, депутатом не являється, групи інвалідності не має, військових та державних нагород не має, раніше судимий: 25.02.2015 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор Сосницький П.С.,

захисник обвинуваченого Турчинський М.І.,

захисник обвинуваченого Рекункова А.В.,

обвинувачений ОСОБА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 09 травня 2015 року, близько 17:00 години, з метою повторного викрадення чужого майна, на велосипеді марки «Люкс» приїхав до нежитлового домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_2 , де із корисливих мотивів, навмисно, повторно, таємно, із застосуванням фізичної сили, відірвав дошку, якою була забита віконна рама та проник в середину будинку. Знаходячись в середині будинку ОСОБА_1 , через відсутню стелю проник до горища, звідки викрав дві упаковки пластикових римб, в одній з яких знаходилось 3 пластикові римби, а в другій 5 пластикових римб, в загальній кількості 8 штук пластикових римб «Bryza» діаметром 12 см, довжиною 3 метри кожна, придбаних в 2015 році, вартість яких згідно висновку експерта №2266-15 від 20.05.2015 року складає 516 гривень. Викрадені пластикові римби ОСОБА_1 переніс на перший поверх будинку, а потім, відкривши з середини пластикове вікно, виніс їх через нього на подвір`я, де біля цього ж вікна склав, щоб в подальшому повернутись та розпорядитись викраденими пластиковими римбами на власний розсуд. Після цього ОСОБА_1 на велосипеді виїхав з домоволодіння ОСОБА_2 , однак не довів свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був помічений потерпілим ОСОБА_2 та в подальшому затриманий співробітниками міліції.

Органом досудового розслідування умисні дії обвинуваченого ОСОБА_1 , кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України як незакінчений замах на вчинення викрадення чужого майна (крадіжці), вчинений повторно, поєднаний з проникненням в інше приміщення.

Обвинувачений ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав, будь-які покази давати в судовому засіданні відмовився, керуючись ст. 63 Конституцією України.

В судовому засіданні прокурор Сосницький П.С. підтримав обвинувачення, просив визнати винним ОСОБА_1 у інкримінованому йому злочині, призначити міру покарання у виді позбавлення волі. Вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненому повністю доведена наступними доказами:

- даними заяви ОСОБА_2 від 09.05.2015 про те, що він вказаної дати побачив ОСОБА_1 , який на велосипеді виїжджав з території його домоволодіння, після чого він виявив, що вибито дерев`яну дошку вікна, а в середині будинку виявив відсутність майна та за будинком складені водостічні римби «Вгуzа», які раніше знаходились всередині будинку;

- даними протоколу огляду місця події від 09.05.2015, під час якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 , належне ОСОБА_2 . В ході огляду було виявлено пошкодження вікна - вибито дошку. За будинком виявлено 8 водостічних римб «Вгуzа». Також напроти віконного проєму, в якому вибито дошку, на землі виявлено фрагмент сліду взуття, гіпсовий зліпок з якого вилучено;

- даними протоколу огляду речей від 09.05.2015, які добровільно надав ОСОБА_1 , у тому числі черевиків, які було вилучено;

- показаннями потерпілого ОСОБА_2 , який пояснив, що по пров. Заливному в смт. Покровське у нього є недобудований будинок, до приміщень якого вільного доступу не було. 09.05.2015 проїжджаючи повз вказаний будинок він побачив ОСОБА_1 , який виїжджав з території вказаного домоволодіння на велосипеді. Після цього, він виявив пошкоджене вікно і крадіжку речей з будинку та викликав працівників поліції, які склали протокол огляду місця події, вилучили слід взуття. При цьому був присутній ОСОБА_1 , який зізнався, що хотів викрасти римби, які витяг з будинку та сховав їх, щоб потім забрати;

- даними протоколу слідчого експерименту від 28.05.2015, в ході якого ОСОБА_1 добровільно в присутності понятих розповів та показав на місці обставини скоєння ним даного кримінального правопорушення;

- показаннями свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ;

- висновком судово-товарознавчої експертизи №2266-16 від 20.05.2015, згідно якого вартість 8 пластикових римб «Вгуzа» становить 516 грн.;

- висновком судової трасологічної експертизи №13/02-19 від 29.05.2015, згідно якого слід взуття на гіпсовому зліпку, вилучений в ході огляду місця події від 09.05.2015 міг бути залишений гумовими капцями, які добровільно надав ОСОБА_1 ;

- речовими доказами, а саме: зліпок сліду взуття, гумові капці, 8 пластикових римб «Вгуzа»;

- іншими матеріалами кримінального провадження.

Просив суд прийняти до уваги та надати належну оцінку тому, що під час досудового розслідування ОСОБА_1 добровільно давав покази, у тому числі на слідчому експерименті про обставини скоєння ним даного кримінального правопорушення.

Захисники Рекункова А.В., Турчинський М.І. заперечили вину обвинуваченого та просили виправдати ОСОБА_10 з підстав недоведеності його вини у скоєному, посилаючись на ті обставини, що:

- стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 взагалі мав намір вчинити крадіжку і мав місце незакінчений замах на крадіжку з боку ОСОБА_1 ;

- ОСОБА_1 після його фактичного затримання не було повідомлено про затримання, не роз`яснені права на захист, не оповіщені про затримання близькі родичі та захисники;

- всі слідчі дії проведені без залучення до участі у справі захисника;

- заява потерпілого ОСОБА_2 не є доказом вини ОСОБА_1 , а свідчить лише про факт нібито здійснення крадіжки його майна;

- протокол огляду місця події не містить підпису ОСОБА_1 , хоча він зазначений у протоколі як учасник цієї слідчої дії;

- слідчий експеримент носив формальний характер і насправді жодної перевірки події та обставин злочину, механізму проникнення ОСОБА_1 до приміщення гаражу, на горище під час слідчого експерименту не проводилося;

- допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 не підтвердили, що ОСОБА_1 під час слідчого експерименту пояснював, що мав намір викрасти римби, що звідкись їх викрав, а потім переміщував, а потім хотів повернутися та забрати їх або якесь інше майно потерпілого, а потерпілий ОСОБА_2 згідно його пояснень не бачив в руках ОСОБА_1 жодного майна, коли зустрів його на подвір`ї свого будинку;

- заява ОСОБА_1 про нібито добровільну видачу ним гумових капців взагалі не містить дати та адресата;

- під час досудового розслідування не відбиралися зразки папілярних візерунків долоней ОСОБА_1 та не проводилася експертиза з питання виявлення відбитків пальців ОСОБА_1 на римбах.

В судовому засіданні допитані потерпілий ОСОБА_2 , свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Так, потерпілий ОСОБА_2 показав суду, що у травні 2015 року, дату точно не пам`ятає, близько 15-16 години, він їхав автомобілем в смт. Покровське повз недобудованого будинку про АДРЕСА_3 , який належить йому на праві власності, в якому ніхто не проживав і де зберігалися деякі будівельні матеріали та інструменти. У цей час він побачив, що від будинку від`їжджає на велосипеді знайомий йому ОСОБА_1 . ОСОБА_2 зупинив ОСОБА_1 і спитав що він тут робить і чи залізав до його будинку, на що ОСОБА_1 заперечив, після чого поїхав звідти. В руках ОСОБА_1 нічого не мав, на велосипеді в нього також нічого не було. ОСОБА_2 відкрив вхідні двері будинку, який був зачинений на замок, ввійшов всередину, візуально не побачив, щоб щось було викрадене, побачив тільки, що кабель лежить не на своєму місці, а також побачив, що з вікна біля вхідних дверей, забитого фанерою, відірвана рейка (дошка) знизу і зрозумів, що хтось заліз у будинок через це вікно. Також потерпілий побачив сліди відбитків велосипедних коліс на подвір`ї біля будинку. Після чого викликав міліцію, разом з працівниками міліції поїхав до ОСОБА_1 , після чого всі разом вони приїхали на місце події, де був складений протокол огляду місця події.

Також пояснив, що належний йому будинок по АДРЕСА_3 одноповерховий, на той час був недобудований, у нежитловому стані, була вигнана коробка, зроблений дах, поставлені вікна, двері, забору не було, горище було не відділене стелею від кімнати і через це горище можна попасти у приміщення гаражу, який знаходиться під одним спільним дахом з будинком.

З цього потерпілий ОСОБА_2 зробив висновок, що ОСОБА_1 по стіні кімнати всередині будинку, по виступах цеглин, оскільки драбини в будинку не було, вліз на горище, звідки потрапив до приміщення гаражу, де зберігалися будівельні матеріали та інструменти.

Римби були виявлені у дворі, біля вікна будинку вже під час огляду місця події в той же день. ОСОБА_2 також повідомив, що ОСОБА_1 був присутній при огляді місця події та надавав пояснення з приводу крадіжки римб працівникам міліції. Під час огляду ОСОБА_1 пояснював, що ці римби він викинув з будинку через вікно, а перед цим римби знаходилися у гаражі.

Під час огляду місця події були вилучені відбитки слідів (зліпок взуття) всередині будинку та римби.

У подальшому потерпілий ОСОБА_2 надав суду письмову заяву проводити судове засідання без його участі, претензій до обвинуваченого не має, просив обрати покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Свідок ОСОБА_14 показала суду, що проживає в АДРЕСА_3 і у 2015 році (дату точно не пам`ятає) працівниками міліції її було залучено в якості понятої при огляді місця події по АДРЕСА_3 , де знаходився недобудований на той час будинок ОСОБА_2 , в якому на той час ніхто не проживав, будівельні роботи не велися. Під час огляду події були присутні працівники міліції, ОСОБА_1 та ще одна сусідка - ОСОБА_15 в якості понятої.

Свідок показала, що детально події огляду не пам`ятає, пам`ятає тільки, що шукали якісь сліди, вона та інша понята перебували весь час тільки на подвір`ї, в будинок не заходили, свідок практично весь час перебувала (стояла) на одному місці, у дворі. Що ОСОБА_1 розповідав не чула, весь час ОСОБА_1 знаходився біля будинку з працівниками міліції.

Свідок ОСОБА_6 показала суду, що працівники міліції прийшли до неї додому і попросили взяти участь у слідчій дії в якості понятої весною 2015 року, оскільки вона проживає по АДРЕСА_3 , по сусідству з місцем проведення слідчої дії.

Працівники міліції свідку та другому понятому - прізвища не пам`ятає, на ім`я ОСОБА_7 , який працював на той час у ОСОБА_2 ( ОСОБА_7 - прим.), роз`яснили, що відбувається слідчий експеримент, в ході якого треба відтворити події злочину. Поняті, ОСОБА_1 та працівники міліції (слідчий і ще один працівник, який складав протокол) ходили по двору, потім всі разом через вхідні двері зайшли до нежилого недобудованого будинку, ОСОБА_1 розповів, що проник до будинку через вікно будинку, забите фанерою. Всередині будинку ОСОБА_1 показав рукою на стіну кімнати і заліз на стіну звідки попав на горище. Разом з ним туди поліз працівник поліції. Що відбувалося на горищі свідок не знає, оскільки поняті туди не залазили, а приміщення гаражу було замкнене на замок і попасти туди через двері не представлялося можливим.

Після цього ОСОБА_1 та працівник поліції повернулися, вони всі разом вийшли з будинку, ОСОБА_1 показав рукою на вікно, через яке він проник до будинку, його сфотографували. Що викрадено, свідок точно не пам`ятає, казала - якісь інструменти.

Свідок перебувала на слідчому експерименті від того моменту, як працівники поліції запросили її взяти участь в якості понятої і вона прийшла на подвір ОСОБА_2 і до моменту підпису протоколу слідчої дії. Протокол був підписаний нею та іншим понятим тут же, у дворі.

Свідок заперечила, що ОСОБА_1 під час слідчого експерименту розповідав що щось викрав, що саме викрав, в який спосіб, куди і як переміщав викрадене, де подів.

Свідок ОСОБА_7 пояснив суду, що у 2015 році працював у потерпілого ОСОБА_2 і з його слів знав про крадіжку, яка відбулася у належному йому недобудованому будинку по АДРЕСА_3.

Свідок показав, що у 2015 році, весною, дати точно не пам`ятає, повіз ОСОБА_2 на слідчий експеримент, у провулок Заливний. Коли вони приїхали, там їх вже чекали ОСОБА_1 та працівники міліції. Свідка попросили стати понятим і він погодився. Також у якості другого понятого запросили сусідку, дівчину на ім`я ОСОБА_6 ( ОСОБА_6 - прим.).

Всі разом - поняті, ОСОБА_1 та працівники міліції ходили по двору, потім зайшли до будинку, у кімнату. Свідок пам`ятає, що ОСОБА_1 розповідав як потрапив до будинку, а саме, як показав рукою на вікно з вулиці. У самому будинку ОСОБА_1 у пустій кімнаті показав на цеглу на стіні, яка мала виступи і сказав, що по цих виступах заліз на горище, але не показував як саме ліз, тобто по стіні на горище не залазив, натомість на стіну по цеглинах поліз працівник міліції.

У вікно ОСОБА_1 також не влізав та не вилізав, на горище і в гараж не проникав.

Свідок не пам`ятає, щоб ОСОБА_1 розповідав, що саме вкрав, у який спосіб, як ніс, де поклав тощо. Що викрали - точно не знає, казав, що начебто бензокосу.

Свідок також пояснив, що після закінчення слідчої дії підписав протокол слідчої дії разом з другою понятою тут же, у дворі будинку.

Свідок ОСОБА_8 показала суду, що у 2015 році вона працювала старшим слідчим Покровського ВП, обставини, пов`язані з проведенням досудового розслідування відносно ОСОБА_1 пам`ятає в загальних рисах, стверджувала, що процесуальних порушень при вчиненні слідчих дій не допущено, що підозрюваному ОСОБА_1 роз`яснювалося право на захист, будь-які заходи фізичного, або психологічного впливу до ОСОБА_1 не застосовувались. Стосовно слідчого експерименту від 28.05.2015 року стверджувала, що поняті приймали участь у слідчій дії з самого її початку, а дія розпочиналася у приміщенні Покровського ВП.

В судовому засіданні судом безпосередньо досліджені письмові матеріали кримінального провадження №12015040540000298.

Так, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення громадянин ОСОБА_2 заявив, що 09.05.2015 року, о 15-00 годині, їхавши до свого будинку за адресою: АДРЕСА_3 він помітив, що з території його домоволодіння на велосипеді синього кольору виїхав ОСОБА_1 . Після цього потерпілий під`їхав до свого будинку та виявив, що вибита дерев`яна дошка, яка закривала вікно. Відчинивши замок та оглянувши територію домоволодіння, потерпілий виявив відсутність паливної апаратури, фронтального погрузчика (кара) та бензонасоса «Садко 320». Також ним було виявлено за будинком на вулиці біля вікна 8 штук водосточних жолобів (римб), які раніше знаходилися всередині будинку (а. с. 34, том1).

Як зазначається у протоколі огляду місця події від 09.05.2015 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , домоволодіння огорожі не має, вхід до житлового будинку здійснюється через двохстворчаті дерев`яні двері, які на момент огляду будь-яких пошкоджень не мають. Впритул до вказаних дверей, з лівої сторони, мається віконний проїм, який не має засклення. Вказаний проїм забитий дерев`яними дошками та на момент огляду одна дошка відсунута. Прямо по коридору в будинок від вхідних дверей знаходиться недобудована кімната коридору розмірами 7х4 метри. Впритул до північної стіни, мається добудоване гаражне приміщення, до якого можна пройти через будинок. У вказаному приміщенні гаражу, зі слів потерпілого, знаходилась бензопила марки «Садко-320», дріт ПВС, довжиною 20 м та паливна апаратура.

Навпроти вхідних дверей, в середині будинку, на відстані 2 м та напроти пластикового віконного проєму (який на момент огляду відчинений), на піщаній поверхні мається фрагмент сліду шириною 11 см. Зазначений фрагмент сліду зафіксований на один гіпсовий зліпок, який упакований до поліетиленового пакету, який опечатаний та вилучений до Покровського ВП. В ході огляду подвір`я біля пластикового віконного прорізу, на землі, знаходились дві пачки римб, які на момент огляду були запечатані, в фірмових упаковках. В одній з упаковок знаходилось 3 пластикові римби, а в другій 5 пластикових римб, в загальній кількості 8 штук пластикових римб «Bryza» діаметром 12 см, довжиною 3 м, кожна. Під час огляду місця події виявлено та вилучено 8 штук римб та гіпсовий зліпок сліду взуття (том 1, а. с. 8-13).

Згідно протоколу огляду місця події від 09.05.2020 року, огляд місця події відбувався у присутності понятих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , за участю потерпілого ОСОБА_2 та підозрюваного ОСОБА_1 (а. с. 38, том1).

При цьому у протоколі огляду місця події відсутній підпис ОСОБА_1 , з протоколом він не знайомився.

Суд дослідив письмову заяву ОСОБА_1 , що він добровільно надає працівникам поліції належні йому чорні гумові капці та встановив, що заява не містить дати її складання (а. с. 44, том 1).

Суд дослідив протокол огляду від 09.05.2015 року згідно якого у ОСОБА_1 в якості речового доказу вилучені чорні капці, виготовлені з резини, та встановив, що у протоколі огляду зазначається, що протокол складений за участі підозрюваного ОСОБА_1 , не зазначена адреса, де відбувався огляд, зі змісту протоколу не виявляється можливим встановити, де проводилася слідча дія. Згідно протоколу предметом огляду є носильні речі ОСОБА_1 , та зазначається, що чорні капці вилучено в якості речового доказу до Покровського ВП (а. с. 45-46, том 1).

Суд також дослідив письмову заяву ОСОБА_1 , що він добровільно видає працівникам поліції належний його матері велосипед марки «Люкс» для огляду, при цьому заява не містить дати її складання (а. с. 44, том 1).

Згідно протоколу огляду від 09.05.2015 року в якості речового доказу, вилучений велосипед марки «Люкс» (том 1, а. с. 19-21).

У дослідженому судом протоколі огляду від 09.05.2015 зазначається, що протокол складений за участі підозрюваного ОСОБА_1 , не зазначена адреса, де відбувався цей огляд, зі змісту протоколу також не виявляється можливим встановити, де проводився огляд. Згідно протоколу предметом огляду є велосипед марки «Люкс», який добровільно надав працівникам міліції ОСОБА_1 .

На вирішення судової трасологічної експертизи були поставлені наступні питання: чи придатний відбиток сліду взуття, виявлений та вилучений під час огляду місця події для встановлення групової належності взуття? Якщо так, чи не залишений слід взуттям, виданим ОСОБА_1 .?

Відповідно до висновку експерта №13/02-19 від 28.05.2015 один слід від взуття на одному гіпсовому зліпку, вилучений під час огляду місця події від 09.05.2015 року на території домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_4 , придатний для встановлення групової належності до ряду взуття, що його залишило. Слід на гіпсовому зліпку міг бути залишений, як гумовими капцями, які добровільно видав гр. ОСОБА_1 , так і взуттям зі східним розміром, малюнком протектора та ступенем зношеності (том 1, а. с. 49-53).

У протоколі слідчого експерименту від 28.05.2015 року, проведеного за участі підозрюваного ОСОБА_1 , зазначається наступне: підозрюваний ОСОБА_1 пояснив, що 09.05.2015 року, близько 17:00 години він їздив на велосипеді по вулицям смт. Покровське, щоб знайти нежилий будинок, звідки можливо вчинити крадіжку. Вказаного часу, перебуваючи по АДРЕСА_3 , побачив нежилий недобудований будинок. Цей будинок був неогороджений і мався вільний доступ до його території. Впевнившись, що він буде непоміченим, він пройшов до будинку, де став зазирати у вікна. Там побачив наявність різних будівельних матеріалів. Неподалік вхідних дверей будинку, побачив віконний проїм, в якому було відсутнє скло і яке забито дошками. З метою вчинення крадіжки майна, він зірвав дошки з проєму вікна і проник всередину будинку. В будинкові пройшовся по кімнатах у пошуках майна, яке можливо викрасти.

У кімнаті будинку, де відсутня стеля, він заліз на горище, де виявив два пакунка пластикових римб. Римби були білого кольору, довжиною близько 3-4 м, вони упаковані у плівку. Потім він спустив два пакунки римб до однієї із кімнат будинку, а потім відкрив одне із металопластикових вікон цієї кімнати і виставив два пакунки римб назовні будинку. Сам теж виліз назовні будинку через вказане вікно та його лише прикрив. Римби залишив поряд із будинком, з метою повернутися по них згодом. Коли виходив із території вказаного домоволодіння, по дорозі на деякій відстані побачив ОСОБА_2 . Він його теж побачив та через хвилину наздогнав його і став цікавитися чи не лазив у нього по будинку, ОСОБА_1 відповів, що ніде він не лазив, на цьому їх розмова закінчилася, і він поїхав додому. Приїхав додому, де його вже чекали працівники міліції, з якими він поїхав до вказаного будинку, звідки намагався вчинити крадіжку римб. На місці він пояснив, що відбулося і показав місце, де сховав римби.

Після цього підозрюваному ОСОБА_1 було запропоновано на місці вказати обставини вчинення ним замаху на крадіжку в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області. На це підозрюваний ОСОБА_1 запропонував направитись до домоволодіння АДРЕСА_3 , де він покаже та розкаже на всі обставини замаху на крадіжку. Після цього всі учасники слідчої дії направились до пров. Заливний. Проїжджаючи біля одного з будинків, ОСОБА_1 попрохав зупинитись. Коли всі підійшли до будинку, ОСОБА_1 , вказуючи на нього рукою сказав, що саме з цього будинку він намагався вчинити крадіжку римб. Потім ОСОБА_1 шляхом вільного доступу через відсутні ворота та огорожу зайшов на подвір`я вказаного будинку. Потім ОСОБА_1 підійшов до одного з віконних проємів та вказуючи на нього рукою пояснив, що саме через вказаний проїм він проник до будинку. Потім, знаходячись в будинку, ОСОБА_1 вказав місце, де знаходились римби, які він намагався викрасти. Потім ОСОБА_1 вийшов на подвір`я та рукою вказав на місце, де він складав римби, за якими хотів повернутись. Але, як пояснив ОСОБА_1 , він не довів свій злочинний намір до кінця, так як був помічений господарем будинку. Після цього, всі учасники слідчої дії направились до Покровського РВ, для складання протоколу (том 1, а. с. 77-81).

Відповідно до статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження (ст. 91 КПК України).

Обов`язок доказування обставин, передбачених Кодексом, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; порушення права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права (ст. 87 КПК України).

Недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні (п.1 ч.3 ст. 87 КПК).

Відповідно до ст. 207 КПК України (в редакції на 09 травня 2015 року) ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статтях 482 цього Кодексу: 1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення; 2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.

Відповідно до статті 208 КПК України (у редакції станом на 09 травня 2015) уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Стаття 209 КПК України визначає момент затримання наступним чином: особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до статті 210 КПК України уповноважена службова особа зобов`язана доставити затриману особу до найближчого підрозділу органу досудового розслідування, в якому негайно реєструються дата, точний час (година і хвилини) доставлення затриманого та інші відомості, передбачені законодавством. Про кожне затримання уповноважена службова особа одразу повідомляє за допомогою технічних засобів відповідальних осіб в підрозділі органу досудового розслідування.

Відповідно до статті 213 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана надати затриманій особі можливість негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб за вибором цієї особи. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Як вбачається з пояснень потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_1 був присутній при проведенні огляду місця події. Про це зазначається і в самому протоколі огляду місця події (том 1, а. с. 38)

Потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що викликав працівників міліції, разом з ними поїхав до ОСОБА_1 , після чого вони всі разом прибули на місце події.

За таких встановлених обставин суд робить висновок, що працівниками міліції ОСОБА_1 був фактично затриманий 09.05.2015 року, у проміжок часу між 15-00 та 18-30 годинами, але при цьому не був складений протокол затримання особи, ОСОБА_1 не роз`яснені право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, право на захист, чим його одразу було фактично позбавлено можливості захиститись від обвинувачень.

Згідно ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до статті 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.

Після повідомлення про права слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа на прохання підозрюваного зобов`язані детально роз`яснити кожне із зазначених прав.

Відповідно до ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Письмове повідомлення про підозру затриманій особі вручається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту її затримання.

Як вбачається з матеріалів справи, письмове повідомлення про підозру вручене ОСОБА_1 27 травня 2015 року, того ж дня ОСОБА_1 вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки підозрюваного і проведений його допит у якості підозрюваного (том 1, а. с. 92-95)

Таким чином, повідомлення про підозру вручене через 18 днів після фактичного затримання ОСОБА_1 працівниками міліції, чим був порушений порядок вручення повідомлення про підозру за правилами статті 278 КПК України у разі затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення, як передбачено ст. 276 КПК України та особі не роз`яснення його права відповідно до ст. 42 КПК України.

Судом досліджені письмові пояснення ОСОБА_1 , які містяться в матеріалах справи, які не містять дати їх складання та згідно ч. 8 ст. 95 КПК України не є джерелом доказів і не приймаються судом до уваги. (том 1, а. с. 60).

Однак суд констатує, що саме в цих поясненнях ОСОБА_1 надає зізнавальні показання проти себе, тоді як у своїх рішеннях ЄСПЛ акцентує свою увагу на справедливості судового розгляду в цілому, критеріями чого є належна реалізація права підозрюваного на мовчання, права на захист, належне розслідування тверджень про те, що визнавальні показання отримано у незаконний спосіб (справа «Яременко проти України» (№ 2), заява№ 66338/09, рішення від 30 квітня 2015 року, § 65, 66).

Таким чином, 09.05.2015 року, в порушення вимог КПК України, підозрювана особа ( ОСОБА_1 ), без оголошення їй підозри, роз`яснення прав та обов`язків, надання адвокатської допомоги, була доставлена працівниками міліції на місце огляду події, де надавала пояснення, як зазначали потерпілий ОСОБА_2 та свідок ОСОБА_14 , знаходячись під фактичним фізичним контролем працівників міліції, які весь під час проведення огляду місця події знаходилися поруч з ОСОБА_1 .

У справі «Ус проти України» ЄСПЛ визнав первинне, незадокументоване затримання заявника, під час якого свідок дав зізнавальні показання, що стали підставою для обвинувачення, незаконним (ст. 5 Конвенції, заява №41467/11 від 09.01.2020).

У цій справі ЄСПЛ наголосив, що незадокументоване затримання особи свідчить про найбільш серйозне порушення статті 5 Конвенції. Окрім вказаного, ЄСПЛ звернув увагу на те, що жодного запису про первинне затримання Заявника не зроблено, а оскільки Заявника не було офіційно визнано підозрюваним - йому не були роз`яснені його процесуальні права, у зв`язку з чим Заявник не міг користуватися гарантіями, передбаченими національним законодавством та Конвенцією. З огляду на вказане, ЄСПЛ встановив, що офіційне визнання затриманого Заявника підозрюваним відкладалося безпідставно, відтак первинне затримання було незаконним, у зв`язку з чим відбулося порушення пункту 1 статті 5 Конвенції.

Отже, суд констатує, що слідча дія - огляд місця події від 09.05.2015, під час якої були вилучені гіпсовий зліпок відбитку взуття та римби, відбувалися за фактичною участю ОСОБА_1 , якому на той час не були роз`яснені права як підозрюваній особі згідно ст. 42 КПК, всупереч того, що фактично він був затриманий і йому не була оголошена на той час підозра в порядку, передбаченому ст. ст. 276, 278 КПК України.

Відповідно до статті 104 КПК України протокол проведення процесуальної дії повинен містити, у тому числі, відомості про: всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.

Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.

Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі.

В порушення зазначених вимог закону, у протоколі огляді місця події від 09.05.2015 відсутній підпис ОСОБА_1 , який був присутній при огляді місця події, брав у ньому участь, надавав пояснення працівникам міліції і про участь якого зазначено як у протоколі, так і поясненнями потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні, при цьому у протоколі огляду місця події статус ОСОБА_1 вже зазначений як «підозрюваний».

Суд також наголошує, що під участю понятих при проведенні слідчої дії слід розуміти не лише їх зазначення у протоколі та формальна присутність під час проведення слідчої дії, а й реальна можливість спостерігати за діями осіб, які проводять огляд, засвідчувати факти виявлення предметів, вилучених під час огляду та всі дії, які вчиняються під час огляду.

Так свідок ОСОБА_14 пояснила суду, що весь час під час проведення огляду місця події стояла на одному місці у дворі, жодних пояснень стосовно своїх дій слідчі не надавали, до будинку свідок не заходила, місце та обставини виявлення відбитку сліду та викрадених римб за її присутності не підтверджує.

З фото таблиці, яка є невід`ємною частиною протоколу огляду місця події вбачається, що огляд місця події відбувався не тільки ззовні будинку, але й в середині будинку, і саме в середині будинку виявлений і вилучений відбиток взуття, з якого зроблений гіпсовий зліпок і який вилучений з місця події і визнаний в подальшому речовим доказом (том 1, а. с. 42,43), тоді як свідок ОСОБА_14 пояснила, що в будинок її як поняту взагалі не заводили і при ній сліду взуття не виявляли.

Отже, суд констатує, що під час складання протоколу огляду місця події були порушені вимоги ст. ст. 104, 105 КПК України, що є окремою підставою для визнання зазначених протоколів недопустимими доказами.

Суд дійшов висновку, що згідно вимог ст. 86, ст. 87 КПК України протокол огляду місця події не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме, порушення права особи на захист, шляхом отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, за участі особи, яка була фактично затриманою, але протокол затримання якої не складався, отже, суд визнає протокол огляду місця події недопустимим джерелом доказів у справі.

Суд, дослідивши письмові заяви ОСОБА_1 про добровільну видачу ним працівникам міліції належних йому капців, належних його матері велосипеда марки «Люкс» для огляду, протоколів огляду предметів від 09.05.2015 (згідно яких оглянуті та вилучені капці та велосипед), дійшов висновку, що зазначені протоколи огляду предметів не є допустимим джерелом доказів, адже наведені в ньому фактичні дані (щодо огляду та вилучення капців та велосипеду) отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, порушення права особи на захист, шляхом отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, при відсутності доказів добровільної видачі цих предметів, оскільки, по перше, у заявах не міститься дати їх складання і не зазначено кому саме видає ці предмети ОСОБА_1 , а по друге, знову ж таки, ОСОБА_1 на той час не були роз`яснені права як підозрюваній особі ст. 42 КПК, всупереч того, що фактично він був затриманий і йому не була оголошена на той час підозра в порядку, передбаченому ст. ст. 276, 278 КПК України, тому визнає протоколи огляду недопустимим доказами.

Відповідно до вимог ч.5 ст.101 КПК висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Враховуючи те, що зліпок взуття вилучений під час огляду місця події, а складений протокол про огляд місця події визнаний судом недопустимим джерелом доказів; протокол огляду предмета (капців) також визнаний судом недопустимим джерелом доказів, суд робить висновок, що проведена судова трасологічна експертиза від 28.05.2015 року №13/02-19 також не є належним і допустимим доказом у справі.

У постанові Великої палати від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини про плоди отруєного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими.

З огляду на «доктрину плодів отруйного дерева», викладеній зокрема в рішенні Європейського суду з прав людини «Гефген проти Німеччини», визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 101 КПК України, тому суд вважає необхідним визнати недопустимим доказом також висновок експерта від 28.05.2015 року №13/02-19, оскільки він ґрунтується на доказах, які були визнані судом недопустимими.

Окрім того, суд зауважує, що висновок експерта не містить чіткого однозначного ствердження, що саме капці ОСОБА_1 залишили відбиток сліду у будинку, а тільки припускає, що відбиток міг бути залишений як капцями ОСОБА_1 , так і взуттям зі східним розміром, малюнком протектора та ступенем зношеності, тоді як суд не може ґрунтувати своє рішення на припущеннях.

Співставляючи та аналізуючи показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дослідивши в судовому засіданні протокол проведення слідчого експерименту суд дійшов наступного.

У протоколі проведення слідчого експерименту від 28.05.2015 року зазначається, що слідча дія розпочата о 10-00 годині, закінчена об 11-00 годині, за участю підозрюваного ОСОБА_1 , у присутності понятих ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Слідча дія розпочата у приміщенні Покровського РВ ГУМВС України. На початку слідчої дії підозрюваному ОСОБА_1 запропоновано розповісти про обставини вчинення ним крадіжок в смт. Покровське, на що підозрюваний ОСОБА_1 надав пояснення, зафіксовані у протоколі і викладені вище у рішенні.

Після цього підозрюваному ОСОБА_1 було запропоновано на місці вказати обставини вчинення ним замаху на крадіжку в смт. Покровське Покровського району Дніпропетровської області. На це підозрюваний ОСОБА_1 запропонував направитись до домоволодіння АДРЕСА_3 , де він покаже та розкаже на всі обставини замаху на крадіжку. Після цього всі учасники слідчої дії направились до пров. Заливний. Проїжджаючи біля одного з будинків, ОСОБА_1 попрохав зупинитись. Коли всі підійшли до будинку, ОСОБА_1 , вказуючи на нього рукою сказав, що саме з цього будинку він намагався вчинити крадіжку римб. Потім ОСОБА_1 шляхом вільного доступу через відсутні ворота та огорожу зайшов на подвір`я вказаного будинку. Потім ОСОБА_1 підійшов до одного з віконних проємів та вказуючи на нього рукою пояснив, що саме через вказаний проїм він проник до будинку. Потім, знаходячись в будинку, ОСОБА_1 вказав місце, де знаходились римби, які він намагався викрасти. Потім ОСОБА_1 вийшов на подвір`я та рукою вказав на місце, де він складав римби, за якими хотів повернутись. Але, як пояснив ОСОБА_1 , він не довів свій злочинний намір до кінця, так як був помічений господарем будинку. Після цього, всі учасники слідчої дії направились до Покровського РВ, для складання протоколу (том 1, а. с. 77-81).

Суд дійшов висновку, що даний протокол є недопустимим джерелом доказів, оскільки складений з істотними порушеннями кримінальних процесуальних норм.

Так, і свідок ОСОБА_6 , і свідок ОСОБА_7 показали в судовому засіданні, що не були у приміщенні Покровського РВ на початку слідчої дії і не могли чути, про що розповідав підозрюваний ОСОБА_1 на початку даної процесуальної дії. Суд встановив, що обидва свідки - ОСОБА_6 і ОСОБА_7 були залучені працівниками міліції лише коли підозрюваний ОСОБА_10 у супроводі слідчого та іншого працівника міліції вже перебували на подвір`ї будинку по АДРЕСА_3, на місці події, тобто з середини слідчої дії.

Також свідки ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_7 обидва показали, що протокол ними був підписаний одразу після закінчення слідчої дії, на місці її проведення, по провулку Заливному, а не у Покровському РВ, як про це зазначається у протоколі.

Судом достеменно встановлено, що у Покровському відділенні міліції свідки в той день взагалі не перебували.

Таким чином, суд констатує, що порядок проведення слідчої дії та порядок складання протоколу слідчої дії порушені, оскільки поняті залучені не з початку проведення слідчої дії а з середини, а у протоколі зазначається завідомо неправдива інформація про те, що поняті залучені з початку проведення дії і були присутні у Покровському РВ на початку слідчої дії, коли ОСОБА_1 надавав пояснення, а також завідомо неправдива інформація, що всі учасники дії, у тому числі поняті, підписали протокол проведення слідчого експерименту після того, як повернулися до Покровського РВ після її закінчення, у приміщенні Покровського РВ, отже протокол слідчої дії складений з порушенням ст. 104 КПК України, що є підставою для визнання його недопустимим джерелом доказів.

Щодо характеру, змісту і порядку проведення слідчої дії, оформленої протоколом слідчого експерименту від 28.05.2015, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених в ч. 1 ст. 95 КПК, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

При проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч. 4 ст. 95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК.

Показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом, у той час як протоколи слідчих (розшукових) дій після їх оцінки судом із точки зору належності, допустимості і достовірності набувають значення судового доказу.

При цьому суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків сторони обвинувачення про винуватість особи, але й для реалізації її права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у обвинувальному акті фактичні обставини в своїй сукупності мають давати повне уявлення щодо кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що у свою чергу дає можливість співставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

В обвинувальному акті спосіб та механізм проникнення обвинуваченого до будинку зазначений наступним чином: « ОСОБА_1 відірвав дошку, якою була забита віконна рама та проник в середину будинку. Знаходячись в середині будинку ОСОБА_1 , через відсутню стелю проник до горища, звідки викрав дві упаковки пластикових римб, в загальній кількості 8 штук довжиною 3 м, кожна, переніс на перший поверх будинку, а потім, відкривши з середини пластикове вікно, виніс їх через нього на подвір`я, де біля цього ж вікна склав, щоб в подальшому повернутись та розпорядитись викраденими пластиковими римбами на власний розсуд».

З пояснень потерпілого ОСОБА_2 в судовому засіданні вбачається, що будинок був зачинений, і потерпілий вважає, що обвинувачений проник всередину будинку через вікно, відірвавши фанеру на вікні, без драбини, по виступах на стіні, з першого поверху проник на горище, звідти перебрався до приміщення гаражу, звідки викрав римби, знову перебрався до приміщення будинку до кімнати і, відчинивши вікно, викинув з них римби і виліз сам. Саме ці обставини складають об`єктивну сторону кримінального правопорушення і підлягають доведенню в суді, як і винуватість особи (подія і склад злочину).

Зміст слідчого експерименту повинен бути направлений саме на відтворення цих подій, що такі події відбувалися, саме в такий спосіб, таким чином, що це можливо фізично тощо.

У той час жодна з цих дій не була відтворена у ході слідчого експерименту. Як випливає з протоколу проведення слідчого експерименту, підозрюваний ОСОБА_10 пояснив, як проник до будинку, потім на горище, звідти до гаражу, не продемонструвавши на місці події, як ліз у вікно, як ліз по стіні на горище, як витягував через горище з приміщення гаражу римби, викидав їх у вікно та складав біля вікна ззовні, не продемонструвавши в ході слідчого експерименту можливість здійснення ним вказаних дій саме у такий спосіб, у такій послідовності (зокрема, не була взагалі показано, що людина взагалі та ОСОБА_1 зокрема, здатна без драбини проникнути до горища і звідти спуститись у гараж; не було показано, як саме ОСОБА_1 проникнув у вікно будинку, відірвавши дошку і пролізши у вузький проміжок цього вікна).

Тобто, слідча дія була виконана формально і її зміст не відповідає назві, оскільки замість слідчої дії фактично підозрюваний просто ще раз надав пояснення у справі, а як вже зазначалося вище, показання підозрюваного в будь-якому випадку не можуть бути судовим доказом.

Свідки ОСОБА_6 і ОСОБА_7 показали, що взагалі не чули, щоб обвинувачений ОСОБА_10 показував про обставини саме викрадення ним будь-якого майна, а саме - ОСОБА_1 не казав під час слідчого експерименту що саме викрав, в який спосіб, куди і як переміщав викрадене, де його подів. Свідки навіть точно не знають, що викрадено: ОСОБА_7 вважав, що вкрадена якась бензокоса, а ОСОБА_6 - якісь інструменти. Слово «римба» жоден зі свідків навіть не згадав.

Твердження свідків у цій частині також ще раз підтверджує ту обставину, що вони не були присутні на початку слідчої дії, коли ОСОБА_1 розповідав про обставини вчинення ним злочину.

Свідок ОСОБА_7 також пояснив, що протокол фактично не читав перед тим, як підписати.

Фототаблиця яка є додатком до протоколу проведення слідчого експерименту не фіксує жодних фактичних обставин по справі - обвинувачений показує рукою на будинок, вікно, через яке заліз до будинку, відсутню стелю, через яку він вибрався на горище, місце, де знаходилися викрадені римби. На фото також не зафіксовані якісь конкретні дії ОСОБА_1 - як він лізе у вікно, як він лізе на горище без драбини. На фото стіни в середині будинку взагалі не вбачається, де розташовані ті виступи цеглин на стіні, по яких можна без драбини забратися на горище, як пояснював потерпілий ОСОБА_2 , а також вбачається, що фото №4 і №5 зроблені у приміщенні гаражу, де поняті згідно їх пояснень взагалі не були, оскільки гараж був зачинений на замок і вони туди не ходили, а через горище туди не залазили. Місце, де ОСОБА_1 нібито склав викрадені римби (на подвір`ї) також не зафіксоване (том 1, а. с. 109-111).

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17 (провадження № 51-6070кмо19) зробила правовий висновок, що проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК.

Згідно цієї ж постанови, за приписами ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст. 95 КПК. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Суд також зазначає, що постановою слідчого від 28.05.2015 року велосипед марки «Люкс» визнаний речовий доказом у справі (том 1, а. с. 118).

В судовому засіданні потерпілий ОСОБА_2 пояснив, що ним були знайдені сліди коліс велосипеда на подвір`ї на місцї події 09.05.2015 року, але жодних слідчих дій з велосипедом у справі не робилося, сліди коліс велосипеду у дворі не виявлялися і не вилучалися, трасологічна експертиза не призначена і не проведена, таким чином, суд дійшов висновку, що велосипед «Люкс», вилучений у обвинуваченого ОСОБА_1 , не має як речовий доказ жодного доказового значення по справі.

Також суд зазначає, що пояснення свідка ОСОБА_8 не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки вона працювала слідчим Покровського РВ у 2015 році та брала участь у досудовому розслідуванні у даній справі, окрім того, жодної змістовної інформації, важливої для встановлення фактичних обставин справи, суду не надала.

В судове засідання за клопотанням сторони захисту також неодноразово викликалась свідок ОСОБА_15 , яка була понятою при огляді місця події від 09.05.2015, кожного разу повістки про виклик особи до суду поверталися не врученими з приміткою пошти «адресат не розшуканий», місце фактичного знаходження ОСОБА_15 встановити не представилось можливим. З огляду на це сторона захисту відмовилася від виклику свідка в суду, сторона обвинувачення не заперечувала.

В судовому засіданні прокурор також наполягав на виклику і допиті в якості свідка ОСОБА_21 , який працював слідчим Покровського РВ у 2015 році, однак місцезнаходження та анкетних даних свідка суду не надав, пояснивши, що дана особа звільнилася з правоохоронних органів, за деякими даними перебуває за межами України. Суд кілька разів оголошував перерву для надання можливості прокурору забезпечити явку свідка, але явка свідка зі сторони обвинувачення стороною обвинувачення не була забезпечена, а суд не має процесуальної можливості викликати в судове засідання особу, не знаючи її анкетних даних (ПІБ, дату, місце народження - для встановлення її місцезнаходження) та адреси проживання.

Відповідно до ст. 7 КПК України загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно статті 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити у тому числі питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення.

Відповідно до приписів ч. 4 ст. 17, ст. 91 КПК винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та Рішенням Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

За положеннями ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

У п. 39 рішення ЄСПЛ у справі «Вассіліоса Ставрополуса проти Греції» від 27.09.2007 суд вважає, що на підставі принципу «сумніви тлумачаться на користь підсудного», який представляє собою приватне вираження принципу презумпції невинуватості, не повинно існувати ніякої якісної відмінності між виправдувальним вироком, зважаючи на відсутність доказів і виправдувальним вироком у зв`язку з констатацією безсумнівної невинуватості особи. У дійсності, виправдувальні вироки не розрізняються залежно від підстав, прийнятих до уваги в кожному окремому випадку суддею в кримінальному процесі.

Згідно з роз`ясненнями, наданими у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

З урахуванням викладеного вище, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження в ході судового розгляду, керуючись законом, оцінивши кожен доказ, наданий стороною обвинувачення з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що доказів, на які посилається сторона обвинувачення, недостатньо для доведення «поза розумним сумнівом» причетності ОСОБА_1 до вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки достатніх та допустимих доказів його участі у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення органом досудового розслідування не здобуто, стороною обвинувачення не надано, а судом не встановлено.

Відтак, у суду відсутні правові підстави для ухвалення обвинувального вироку у даному кримінальному провадженні.

Судові витрати за залучення експерта для проведення судових експертиз слід компенсувати за рахунок Державного бюджету України згідно ст. 124 ч.2 КПК України, оскільки суд стягує з обвинуваченого вказані витрати лише у разі ухвалення обвинувального вироку.

Питання про речові докази суд вважає необхідним вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Цивільний позов не заявлений.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374 КПК України,

УХВАЛИВ:

Визнати невинуватим ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні та виправдати в зв`язку з недоведеністю того, що ним було вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Судові витрати на залучення експерта по проведенню судово-товарознавчої експертизи в розмірі 61,50 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Судові витрати на залучення експерта по проведенню судово-трасологічної експертизи в розмірі 491,04 грн. компенсувати за рахунок Державного бюджету України.

Речові докази: слід взуття, який зберігається у камері схову Покровського ВП в полімерному пакеті в опечатаному вигляді та резинові капці, які належать ОСОБА_1 та зберігаються у камері схову Покровського ВП в полімерному пакеті в опечатаному вигляді - знищити.

Речовий доказ: велосипед марки «Люкс», який залишений на зберігання під зберігальну розписку ОСОБА_22 - повернути за належністю ОСОБА_22 .

Речовий доказ: 8 штук пластикових римб «Bryza» діаметром 12 см, довжиною 3 метри кожна, які передані на зберігання під зберігальну розписку ОСОБА_2 - повернути за належністю потерпілому ОСОБА_2 .

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Дніпровського апеляційного суду через Покровський районний суд Дніпропетровської області протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя О.В. Чорна