Рішення № 93298337, 25.11.2020, Сумський окружний адміністративний суд

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, E-mail: inbox@adm.su.court.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2020 року Справа № 480/2929/20

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Савицької Н.В.,

за участю секретаря судового засідання - Бєлянської С.М.,

представника відповідача - Гломозди С.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 480/2929/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини 3022 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення,-

В С Т А Н О В И В:

До Сумського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини № 3022 Національної гвардії України, і, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с.114-117), просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини 3022 від 24.04.2020 № 155 в частині накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - "звільнення з військової служби через службову невідповідність";

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення позивача із військової служби у Національній гвардії України за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 - стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України;

- поновити позивача на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України;

- стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу та витрати на професійну правничу допомогу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає факт порушення вимог статті 29 Закону України від 06.04.2020 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, підпункту 1,2 пункту 2 постанови КМУ від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Со-2» має бути підтвердженим притягненням його до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, проте, протокол про адміністративне правопорушення не складався, адміністративні матеріали до суду не надходили. Також звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи наявна відповідь тво військового прокурора Сумського гарнізону, з якої вбачається, що у кримінальному провадженні № 12020200110000439 від 22.04.2020 за фактом вчинення кримінального правопорушення жодній особі повідомлення про підозру не здійснено, досудове розслідування триває. За вказаних обставин, вважає, що до позивача дисциплінарне стягнення, відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, застосовано безпідставно.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з проведенням підготовчого судового засідання.

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечує проти задоволення позову, зазначаючи при цьому, що згідно матеріалів службового розслідування стосовно позивача, встановлені, зокрема наявність правопорушення, яке відбулось у період з 17.04.2020 на 18.04.2020, обставини правопорушення, його наслідки, встановлені особи, які здійснили правопорушення, наявність причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якої було призначено службове розслідування та неправомірними діями військовослужбовця-позивача, конкретні неправомірні дії та бездіяльність військовослужбовця-позивача ОСОБА_1 . Так, під час розслідування встановлені порушення вимог статті 29 Закону України від 06.04.2000 № 1645-1ІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, п.п 1,2 п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої распіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Со-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, встановлена вина позивача у скоєнні правопорушення, зокрема було встановлено, що позивачем правопорушення скоєно навмисно, інформацію про вчинення правопорушення позивач намагався приховати, встановлені причини скоєння позивачем правопорушення та умови, що сприяли скоєнню правопорушення свідчать, що правопорушення скоєно під час проходження військової служби в Національній гвардії України. За порушення вказаних норм законодавства на позивача і було накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність відповідно до наказу командира в/ч 3022 від 24.04.2020 № 155. Зазначає, що під час накладання дисциплінарного стягнення та обрання його виду на ОСОБА_1 , командиром в/ч 3022 врахована характеристика останнього під час проходження ним військової служби в лавах Національної гвардії України, обставини вчинення правопорушення, його наслідки, тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відтак, вважає, що військова частина 3022, при прийнятті спірних наказів, діяла в межах і в спосіб, встановлений законодавством України, а тому наказ командира в/ч 3022 від 24.04.2020 №155 «Про результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час старшим солдатом ОСОБА_1 », наказ відповідача № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення позивача із військової служби та наказ відповідача № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 є законними.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 22.09.2020 задоволено клопотання Військової частини № 3022 Національної гвардії України про розгляд справи в режимі відеоконференеції.

Ухвалою суду від 16.11.2020 закрито підготовче провадження у даній справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 25.11.2020.

У судове засідання з`явився представник відповідача, який заперечував проти задоволення позову у повному обсязі з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Представник позивача про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином, однак у судове засідання не з`явилася, причини неявки суду не повідомила, клопотання про відкладення розгляду справи по суті до суду не подала (а.с.147).

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, оцінивши подані учасниками справи докази у їх сукупності та встановивши всі фактичні обставини справи, суд встановив наступне.

Під час розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у в/ч 3022 Національної гвардії України на посаді стрільця 2 відділення 2 стрілецького взводу 6 стрілецької роти 2 стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України.

Наказом командира військової частини 3022 від 24.04.2020 за № 155 на ОСОБА_1 було накладено дисциплінарне стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Підставою застосування дисциплінарного стягнення стало недотримання позивачем вимог статті 29 Закону України від 06.04.2020 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, підпункту 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни, особиста недисциплінованість, яка ображає людську гідність і мораль, створює небезпеку для оточуючих, негативно позначається на морально-психологічному стані військовослужбовців та на іміджі Національної гвардії України.

Даному наказу передувало службове розслідування, яке було призначено наказом командира військової частини 3022 № 153 від 23.04.2020.

Так, у ході проведення службового розслідування встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 у ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020 під час святкування свого дня народження допустив конфлікт з незнайомою цивільною особою, громадянином ОСОБА_2 , внаслідок конфлікту останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, про що 22.04.2020 Шосткинським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області були внесені відомості до ЄРДР (№ 12020200110000439) за ч. 1 ст. 121 КК України.

Також службовим розслідуванням підтверджено факт перебування та переміщення, в ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020, старшого солдата ОСОБА_1 з групою осіб у громадському місці без засобів індивідуального захисту (респіратору, захисної маски або маски, виготовленої самостійно). Про подію, що з ним трапилась, старший солдат ОСОБА_1 не доповів своїм безпосереднім та прямим начальникам, сподіваючись на те, що нічого важливого або суттєвого не трапилось.

У подальшому ОСОБА_1 був звільнений з військової служби у запас згідно наказу командира Військової частини 3022 Національної гвардії України від 24.04.2020 № 20 по особовому складу, а також з позивачем був припинений (розірваний) контракт про проходження громадянами України військової служби в Національній гвардії України та позивач був виключений зі списків особового складу військової частини 3022 та всіх видів забезпечення згідно наказу командира Військової частини 3022 від 24.04.2020 № 86 по стройовій частині, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок та військову службу».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

У відповідності до положень ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 за №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

За приписами ст.11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV (далі - Статут внутрішньої служби) необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Також військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок, а також виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (ст.ст.13,16 Статуту внутрішньої служби).

Крім того, статтею 12 Статуту внутрішньої служби на військовослужбовця покладено обов`язок про все, що сталося з ним і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Згідно із пп.д) п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до ч.7 ст. 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

У свою чергу, пунктом 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), встановлено, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період: після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами "ґ", "й" та "к") частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Пунктом 228 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення (п.238 Положення №1153/2008).

Згідно із п. ж ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV (далі - Дисциплінарний статут) на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Із аналізу наведених правових норм слідує, що накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом - звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю - є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.

З преамбули Дисциплінарного статуту, слідує, що усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Згідно із ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 3 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна досягається шляхом, зокрема: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Як вже зазначалося судом, згідно наказу відповідача від 24.04.2020 №155 підставою застосування дисциплінарного стягнення стало недотримання позивачем вимог статті 29 Закону України від 06.04.2020 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, підпункту 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни, особиста недисциплінованість, яка ображає людську гідність і мораль, створює небезпеку для оточуючих, негативно позначається на морально-психологічному стані військовослужбовців та на іміджі Національної гвардії України.

Тобто, при застосуванні до позивача дисциплінарного стягнення відповідачем було враховано, що службовим розслідуванням підтверджено факт перебування та переміщення в ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020 старшого солдата ОСОБА_1 з групою осіб у громадському місці без засобів індивідуального захисту (респіратору, захисної маски або маски, виготовленої самостійно). Вказана обставина згідно матеріалів службового розслідування підтверджується поясненнями співробітників поліції про перебування позивача без засобів індивідуального захисту.

Однак суд зауважує, що вказаний факт не підтверджений притягненням позивача до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не складався, адміністративні матеріали до суду не направлялися.

У той же час, під час судового розгляду справи представник позивача заперечувала факт перебування ОСОБА_1 без засобів індивідуального захисту.

Щодо допущення позивачем конфлікту з незнайомою цивільною особою, громадянином ОСОБА_2 , внаслідок якого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження, про що 22.04.2020 Шосткинським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області були внесені відомості до ЄРДР (№ 12020200110000439) за ч. 1 ст. 121 КК України, то згідно, наданої на запит суду, відповіді тво військового прокурора Сумського гарнізону, вбачається, що у кримінальному провадженні № 12020200110000439 від 22.04.2020 за фактом вчинення кримінального правопорушення жодній особі повідомлення про підозру не здійснено, досудове розслідування триває.

Відтак, обґрунтованими є посилання позивача на те, що до набрання законною сили вироком суду, факт внесення до ЄРДР відомостей про вчинення правопорушення, оголошення особі про підозру, звернення до суду з обвинувальним актом не може бути враховано, як підстава або обтяжуюча обставина при визначенні виду дисциплінарного стягнення.

Крім того, набрання законної сили обвинувальним вироком суду є самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Щодо порушення позивачем вимог ст.12 Статуту, якою передбачено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, то суд зазначає наступне.

Як вбачається із матеріалів службового розслідування, старший солдат ОСОБА_1 у вигляді рапорту, у письмовій формі від 23.04.2020 на ім`я командира 6 стрілецької роти лейтенанта ОСОБА_3 , доповів про події, що відбулись в ніч з 17.04.2020 на 18.04.2020 та 22.04.2020, тобто після того, як був викликаний до поліції для надання пояснень.

При цьому суд враховує, що вказані події відбувалися у позаслужбовий час, тобто не при виконанні службових обов`язків позивачем.

Суд також зауважує, що службове розслідування, призначене наказом командира військової частини 3022 № 153 від 23.04.2020 (а.с.36) фактично завершилося 24.04.2020 (наказ командира військової частини 3022 від 24.04.2020 № 155 "Про результати службового розслідування за фактом порушення громадського порядку в позаслужбовий час старшим солдатом ОСОБА_1 "), що ставить під сумнів повноту, всебічність і об`єктивність його проведення.

Суд зазначає, що відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ст.5 Дисциплінарного статуту саме командир відповідає за стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі, при цьому, даною статтею покладено обов`язок на командира прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

На переконання суду, обраний вид дисциплінарного стягнення не відповідає тяжкості та обставинам вчиненого позивачем проступку.

Також суд зазначає, що зі змісту оскаржуваного наказу відповідача від 24.04.2020 №155, у якому зазначено про недотримання позивачем вимог статті 29 Закону України від 06.04.2020 №1645-111 «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 1, підпункту 1,2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненою коронавірусом SARS-CoV-2», що є порушенням статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11,12,13,16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, не вбачається, що саме із зазначеного у статтях порушив, не виконав позивач та в чому полягає особиста недисциплінованість, яка ображає людську гідність і мораль та негативно позначається на морально-психологічному стані військовослужбовців та на іміджі Національної гвардії України, зважаючи на те, що у судових засіданнях представником відповідача заперечувався той факт, що однією з підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, було внесення до ЄРДР відомостей про вчинення правопорушення.

Задовольняючи позовні вимоги суд враховує, що відповідач оскаржуваним наказом від 24.04.2020 №155, наклав на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, при цьому, не зазначаючи жодних негативних наслідків у діях позивача, окрім посилання на те, що вказана відповідальність потрібна для недопущення подібних випадків у подальшому й позначенні на морально-психологічному стані військовослужбовців та іміджі Національної гвардії України.

Враховуючи викладене, суд констатує, що обраний відповідачем вид дисциплінарної відповідальності не є співмірним з допущеним позивачем порушенням, тобто відповідач протиправно застосував до старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби через службову невідповідність, з урахуванням чого суд приходить до висновку, що наказ про накладення на позивача дисциплінарного стягнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, а також те, що судом визнається протиправним і скасовується наказ командира військової частини 3022 від 24.04.2020 № 155 в частині накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби через службову невідповідність, суд дійшов висновку, що наказ Військової частини 3022 Національної гвардії України № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 із військової служби у Національній гвардії України за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та наказ Військової частини 3022 Національної гвардії України № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 - стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України також є безпідставними, протиправними та підлягають скасуванню.

Враховуючи незаконне звільнення позивача, суд вважає за необхідне поновити ОСОБА_1 на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України та стягнути з Військової частини 3022 Національної гвардії України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Як встановлено із довідки Військової частини 3022 Національної гвардії України від 18.09.2020 № 167 (а.с. 95), середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 станом на момент звільнення складало 10528,75 грн, а розмір середньоденного грошового забезпечення - 339,63 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу (з 25.04.2020 по 25.11.2020) складає 215 календарних днів, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 73020,45 грн (215*339,63 грн).

Згідно із частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Всупереч викладеним положенням відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про правомірність звільнення позивача у ході розгляду справи надано не було.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених у судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачем під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Згідно із пунктами 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене, суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України та стягнення з Військової частини 3022 Національної гвардії України на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10528 грн 75 коп. - допустити до негайного виконання.

Щодо вимоги про стягнення на користь позивача витрат на правову допомогу адвоката Сердюк О.В., суд зазначає наступне.

Відповідно до п.1 ч.3ст.132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з ч.1 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України ).

Згідно із ч.ч. 3,4 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

З аналізу положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката закладений у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Так, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).

З аналізу ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що до складу витрат включаються лише сплачені (або підлягають сплаті (пп.1 ч.3 ст. 134) стороною або її представником витрати, а відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат. При цьому, за вказаними вище приписами ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на правничу допомогу адвоката та розмір суми, що підлягає сплаті, повинно бути відображено умовами договору, а в підтвердження здійсненної правової допомоги, необхідно долучати й розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором.

Аналіз вищенаведених положень процесуального закону дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" факти здійснення господарських операцій фіксуються первинними документами (документами, які містять відомості про господарську операцію та підтверджують її здійснення), які складаються під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Змістом вказаних норм встановлено, що документальним підтвердженням здійснення витрат на правову допомогу є наявність належним чином складених первинних документів, які відображають суть господарської операції по наданню цієї допомоги та підтверджують її фактичне здійснення.

На підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16.

На підтвердження надання адвокатом ОСОБА_4 професійної правничої допомоги позивачу, надано суду лише ордер від 22.07.2020 та договір про надання правової допомоги від 04.06.2020 (а.с.18-20).

Однак суд зазначає, що ні розрахункових документів (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки), які б свідчили про оплату послуг адвоката, ні акту виконаних робіт, з якого можна було б встановити обсяг та кількість виконаних адвокатом послуг, до матеріалів справи не додано.

Суд наголошує, що відсутність належним чином оформленого акта виконаних робіт із детальним розрахунком часу витраченого адвокатом для надання правничої допомоги є самостійною підставою для відмови у стягненні наведених витрат.

Таким чином, з урахуванням досліджених судом доказів щодо витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку, що вимога позивача про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 до Військової частини 3022 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення – задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини 3022 від 24.04.2020 № 155 в частині накладення на старшого солдата ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення відповідно до пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини 3022 Національної гвардії України № 20 (по особовому складу) від 24.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 із військової служби у Національній гвардії України за підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Визнати протиправним та скасувати наказ Військової частини 3022 Національної гвардії України № 86 від 24.04.2020 в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби в Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення старшого солдата ОСОБА_1 - стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України.

Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України.

Стягнути з Військової частини 3022 Національної гвардії України (вул. Садовий бульвар, буд. 73, м. Шостка, Сумська область, 41100, код ЄДРПОУ 08803595) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 73020 (сімдесят три двадцять) грн 45 коп.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді стрільця 2-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 6-ї стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону військової частини 3022 Національної гвардії України та стягнення з Військової частини 3022 Національної гвардії України (вул. Садовий бульвар, буд. 73, м. Шостка, Сумська область, 41100, код ЄДРПОУ 08803595) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10528 (десять тисяч п`ятсот двадцять вісім) грн 75 коп. допустити до негайного виконання.

У задоволенні вимоги про стягнення на користь ОСОБА_1 витрат на правничу допомогу за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини 3022 Національної гвардії України - відмовити.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено та підписано 04.12.2020.

Суддя Н.В. Савицька