Рішення № 93297668, 03.12.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року справа №380/6218/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Жовковська Ю.В.

за участю:

представника позивача Коваль О.Р.

представника відповідача Слиш Г.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Львівської області та Офісу Генерального прокурора, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення від 09.04.2020 року №187 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію;

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області від 26.06.2020 року № 982к, в частині звільнення з посади начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Львівської області з 02.07.2020 року, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити з 02.07.2020 року на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Львівської області або на рівнозначній посаді;

стягнути з Прокуратури Львівської області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02.07.2020 року по день ухвалення судового рішення.

В обгрунтування позовних вимог зазначає, що рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №187 та наказ про його звільнення з органів прокурати є протиправними. Вказує, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 року носить дискримінаційний характер, оскільки суперечить Загальній Декларації з прав людини, Конвенції Міжнародної організації праці. Вказує, що Закон України «Про прокуратуру» закріплює виключний перелік підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади. Стверджує, що наказ про призначення його на посаду не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду, а тому проведення тестування знань, звільнення на підставі цього з органів прокуратури є незаконними. Зазначає, що проведення реорганізації чи ліквідації Прокуратури Львівської області та скорочення посади начальника у відділі, в якому він працював, не відбувається. Вказує, що в оскаржуваному рішенні комісії містяться лише бали позивача, однак відсутні мотиви для прийняття рішення та аргументи виставлення саме такої кількості балів. Перелік тестових питань для перевірки рівня знань та вмінь у застосуванні закону в рамках атестації прокурорів був розміщений на сайті Генеральної прокуратури, однак дані щодо сертифікації вказаних питань відсутні. Вказує, що комп`ютерна техніка, на якій він складав тести працювала з перебоями. Зазначає, що наказ Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» не пройшов державну реєстрацію в органах Міністерства юстиції України. Відтак, кадрові комісії розпочали здійснювати свої повноваження на підставі незаконного наказу. Стверджує, що на час подання позовної заяви діяли ще регіональні прокуратури. Рішення про неуспішне проходження атестації підписано особами, повноваження яких на той час не були підтверджені в установленому порядку. Вказує, що створені кадрові комісії не мали жодних повноважень щодо проведення атестації, а рішення про неуспішне проходження атестації підписано неповноважною особою.

У своїх запереченнях Прокуратура Львівської області посилається на те, що атестація є одним з способів перевірки та оцінки кваліфікації працівників, їх знань та навичок. Зазначає, що позивач, подаючи заяву, підтвердив своє бажання взяти участь в атестації працівників органів прокуратури та надав згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації. Вказує, що доводи про відсутність рішення Генерального прокурора про ліквідацію чи реорганізацію прокуратури Львівської області є необґрунтованими, оскільки за приписами Закону України «Про прокуратуру» такі повноваження не передбачені. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Стверджує, що норми які визначають умови і підстави звільнення прокурора є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Вказує, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними втручаннями в окремі права.

У своєму відзиві Офіс Генерального прокурора вказує, що накази Генеральної прокуратури України державній реєстрації не підлягають. Зазначає, що позивач маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації. Вказує, що оскаржуване рішення другої кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені законом. Доводи щодо прийняття рішення неуповноваженою комісією також є безпідставними, оскільки 28.02.2020 року відбулось спільне засідання двох кадрових комісій, за результатами якого першу кадрову комісію визначено відповідальною за проведення тестування 2 та 4 березня 2020 року, а другу кадрову комісію – 3 та 5 березня 2020 року. Окрім того, вказує на безпідставність і доводів позивача щодо невідповідності тестових питань для атестації вимогам законодавства. Стверджує, що усі прокурори персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади. Вказує, що процедура атестації прокурорів була проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Окрім того, 25.09.2020 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він стверджує, що у спірних правовідносинах перебуває у стані повної правової невизначеності. Сама форма заяви, яку вимагав відповідач, є такою, що порушує його особисті права і свободи. Зазначає, що відповідачами не доведено необхідність надмірного втручання у його гарантовані права. Вказує, що рішення другої кадрової комісії нічим не мотивоване.

Представник позивача просить позов задоволити з урахуванням наведених мотивів.

Представник відповідача проти позову заперечує, просить в його задоволенні відмовити повністю.

Ухвалою суду від 10.08.2020 року відкрито загальне позовне провадження.

Протокольною ухвалою від 01.10.2020 року продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів.

Протокольною ухвалою від 01.10.2020 року задоволено клопотання відповідача та змінено назву одного з відповідачів з Прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

Ухвалою суду від 09.11.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Розглянувши матеріали справи та дослідивши докази, судом встановлено такі обставини.

11.10.2019 року позивач подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п.10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

03.03.2020 року позивач проходив іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого позивач отримав 67 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування АК-1, яка міститься в матеріалах справи.

Рішенням №187 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 09.04.2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Відповідно до наказу прокуратури Львівської області №982-к від 26.06.2020 року позивача звільнено із займаної посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 02.07.2020 року.

Підставою звільнення є рішення кадрової комісії від 09.04.2020 року №187.

Не погодившись із згаданими наказом позивач звернувся з позовом до адміністративного суду.

Змістом спірних правовідносин є рішенням №187 Кадрової комісії №2 про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.04.2020 року та наказ прокуратури Львівської області №982-к від 26.06.2020 року про звільнення позивача із займаної посади.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру», з наступними змінами та доповненнями (далі - Закон № 1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 25.09.2019 року, з наступними змінами та доповненнями (далі – Закон №113-ІХ) запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як передбачено абзацом першим п.7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно із п.10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п.11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, з наступними змінами та доповненнями (далі - Порядок № 221).

Відповідно до п.1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Згідно з п.5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п.6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно із п.8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до п.9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до абзацу другого п.17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора унормовано розділом ІІ Порядку № 221.

Згідно з п.1 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.3 розділу ІІ Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Як передбачено п.4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Пунктом 5 цієї ж норми встановлено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до абзацу третього п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, з наступними змінами та доповненнями (далі – Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Згідно з п.2 розділу IV Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судом встановлено, що позивачем 11.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За наслідками згаданої атестації Кадровою комісією №2 у рішенням №187 від 09.04.2020 року позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Суд зазначає, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, а саме 70 запитань, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід не дає змоги визначити рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності.

При цьому слід зазначити, що позивач обіймав посаду начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Львівської області.

Окрім того, суд вказує на відсутність інформації про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, що в свою чергу ставить під сумнів відповідність таких питань вимогам чинного законодавства та можливість встановити на їх основі рівень фахової підготовки прокурора.

Також суд звертає увагу на проведення комісією двох етапів тестування прокурорів в один день, а не через декілька днів. Вказаний факт унеможливлює можливість достатньої підготовки прокурора до наступного етапу тестування.

Одночасно, суд звертає увагу на доводи позивача, що комп`ютерна техніка, на якій він проходив тестування працювала з перебоями, зокрема віконця з варіантами відповідей відкривалися із запізненнями. Вказаний факт відповідачами спростований не був.

Відтак, суд приходить до висновку, що такі несправності можуть вплинути на якість проходження тестування прокурором, оскільки суттєво обмежують час для надання ним вірної відповіді на запитання.

Варто зазначити, що позивач звертався із листом від 04.03.2020 року до голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, де посилався на згадані технічні проблеми та просив допустити його до перескладання іспиту.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

При цьому, слід зазначити, що згадані обставин були залишені поза увагою та не знайшли свого відображення при прийнятті спірного рішення.

Наведені обставини в сукупності вказують на необ`єктивність проведеного іспиту та без належного забезпечення прав позивача під час його складання.

Окрім того, суд звертає увагу, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації, у відповідності до абзацу третього п.12 Порядку №233, не містить ні мотивів, ні обставин, що вплинули на його прийняття.

В свою чергу, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань.

З огляду на встановлені факти, суд дійшов висновку, що атестація позивача була проведена із значними порушеннями, а тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №187 підлягають задоволенню.

З приводу доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, містить ознаки дискримінації суд зазначає, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнані. Так само є чинними і положення Порядку №221, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Щодо позовних вимог з приводу визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Львівської області від 26.06.2020 року № 982к про звільнення позивача із займаної посади.

Відповідно до підп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Враховуючи, що згаданий наказ прийнятий на підставі рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №187, суд, з урахуванням вищенаведених доводів, дійшов висновку, що такі позовні вимоги є похідними, а тому адміністративний позов у цій частині підлягає задоволенню.

З приводу аргументів позивача про незастосування Львівською обласною прокуратурою при його звільненні положень Кодексу законів про працю України варто вказати, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Щодо доводів позивача з приводу того, що проведення реорганізації чи ліквідації Прокуратури Львівської області не відбувалось, то суд не бере такі до уваги, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Кадрової комісії № 2 про неуспішне проходження атестації прокурором Відтак, ні ліквідація, ні реорганізація прокуратури Львівської області в даних правовідносинах фактично не мали місця.

У цьому випадку, фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації і саме така підстава для звільнення передбачена чинним законодавством.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з абзацом другим п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, останнім днем роботи вважається день звільнення.

Окрім того, згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботу обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Львівської області» без зміни ідентифікаційного коду юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань перейменовано у «Львівську обласну прокуратуру».

Враховуючи положення абзацу другого п.2.27 вказаної Інструкції та наказ Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 року, суд дійшов висновку, що позивача належить поновити на посаді, з якої його було звільнено у Львівській обласній прокуратурі з 03.07.2020 року, оскільки відповідно до наказу прокуратури Львівської області №982к від 26.06.2020 року його звільнено з 02.07.2020 року.

Крім того, у відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, суд вважає за необхідне стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

При цьому, у відповідності до підп. “з” п.1 розділу І, п.5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100), основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Відповідно до абзацу четвертого п.2 розділу ІІ Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Абзацом восьмим цієї ж норми встановлено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.

В матеріалах справи наявна довідка №18-1238 від 31.07.2020 року зі змісту якої вбачається, що середньоденний розмір заробітної плати позивача становить 1422 грн. 73 коп., з урахуванням податків та обов`язкових платежів, а середньомісячна – 27743 грн. 24 коп. також з урахуванням податків та обов`язкових платежів.

Окрім того, в матеріалах справи наявна відповідь Львівської обласної прокуратури №21-94 від 03.11.2020 року, в якій вказано, що з 11.09.2020 року посадовий оклад начальника самостійного відділу обласної прокуратури складає 46160 грн. 00 коп., надбавка за вислугу років прокурора зі стажем роботи в органах прокуратури 10 років складає 9232 грн. 00 коп. (20% від посадового окладу).

Визначаючи кількість днів, за які належить стягнути середній заробіток за вимушений прогул, судом враховано період з 03.07.2020 року по 03.12.2020 року та лист Міністерства соціальної політики України від 29.07.2019 року №1133/0/206-19. Така кількість днів становить 108.

З врахуванням викладеного, сума, які підлягає стягненню, дорівнює 236756 грн. 34 коп. (1422 грн. 73 коп. (середньоденний розмір заробітної плати) * 49 (кількість днів вимушеного прогулу до 11.09.2020 року) та (2831 грн. 23 коп. (середньоденний розмір заробітної плати з урахуванням коефіцієнту збільшення заробітної плати – 1,99) * 59 (кількість днів вимушеного прогулу після 11.09.2020 року на день прийняття рішення), за виключенням податків та обов`язкових платежів.

При цьому, суд зазначає, що при обрахунку середнього заробітку судом не враховувалась отримана позивачем після звільнення заробітна плата, у зв`язку із працевлаштуванням, з урахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 07.10.2020 року у справі №480/69/19, від 16.04.2020 року у справі №540/654/19, від 20.06.2018 року у справі №826/808/16, від 16.04.2020 року у справі №540/654/19.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №187 та наказ прокуратури Львівської області від 26.06.2020 року № 982к в частині звільнення позивача з посади начальника відділу міжнародного співробітництва прокуратури Львівської області з 02.07.2020 року не відповідають критерію правомірності, передбаченому п.3 ч.2 ст.2 КАС України, а тому підлягають скасуванню.

Як наслідок, підлягають задоволенню і вимоги щодо поновлення на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Львівської обласної прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03.07.2020 року по день прийняття рішення.

Крім того, рішення в частині поновлення на посаді та виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання відповідно до п.2 та п.3 ч.1 ст.371 КАС України.

Щодо судових витрат, то, у відповідності до вимог ст.139 КАС України, такі не належить стягувати зі сторін.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, –

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 року №187 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівської обласної прокуратури від 26.06.2020 року № 982к, в частині звільнення з посади ОСОБА_1 , начальника відділу міжнародного співробітництва Прокуратури Львівської області з 02.07.2020 року, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Поновити ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу міжнародного співробітництва Львівської обласної прокуратури з 03.07.2020 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (адреса: м.Львів, пр.Шевченка, 17/19, код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 236756 грн. 34 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 27743 грн. 24 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допустити до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 04 грудня 2020 року.

Суддя В.Я.Мартинюк