Рішення № 93296971, 03.12.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Житомир справа № 240/7852/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора та до прокуратури Житомирської області про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1) та до прокуратури Житомирської області (далі - відповідач 2), в якому просить:

- визнати протиправним рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та скасувати його;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;

- стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2020 року по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що у зв`язку з її неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурату було прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким її визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію. В подальшому, на підставі вказаного рішення та відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прокуратурою Житомирської області було видано наказ від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення її з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 30 квітня 2020 року. Однак, вказане рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення, на переконання позивач є протиправними, оскільки: 1) діяльність кадрових комісій не передбачена Законом України "Про прокуратуру", що свідчить про відсутність правових підстав для їх функціонування, та як наслідок про відсутність у вказаних комісій повноважень на прийняття рішень стосовно атестації прокурорів; 2) Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, передбачає можливості прийняття кадровою комісією рішення про успішне проходження атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та не передбачає можливості прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації через неявку; 3) при звільненні її з посади відповідачами не було дотримано вимог ст. 49-2 КЗпП щодо її попередження за 2 місяці про майбутнє звільнення; 4) прийняття наказу від 28 квітня 2020 року №96к мало місце за відсутності події, з якої пов`язано застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки на день його прийняття жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області не здійснювалось, скорочення кількості прокурорів в ній не проводилось; 5) в наказі від 28 квітня 2020 року №96к зазначено, що підставою для звільнення є п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", водночас не вказано конкретної підстави: ліквідація, реорганізація чи скорочення штатної чисельності, що свідчить про недотримання принципу "Правової визначеності". З огляду на зазначене, ОСОБА_1 звернулась з даним позовом до суду.

Ухвалою від 03 червня 2020 року відкрито провадження у справі №240/7852/20 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 08 липня 2020 року о 14:30.

23 червня 2020 року до суду надійшов відзив прокуратури Житомирської області, в якому відповідач 2 зазначив, що позов є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. Таку позицію відповідач 2 аргументував тим, що ОСОБА_1 11.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на що, останньою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, її буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Оскільки для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час позивач не з`явилася, заяву про перенесення тестування до кадрової комісії не надавала, то кадровою комісією №1 прийнято рішення від 02.04.2020 №9 про неуспішне проходження нею атестації у зв`язку з неявкою. Крім того відповідач 2 вказав, що процедура атестації запроваджена Законом №113-ІХ є обов`язковою умовою для призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а її неуспішне проходження, згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Саме відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ був прийнятий оскаржуваний наказ від 28.04.2020 №96к, а тому, відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню (а.с.43-48).

30 червня 2020 року до суду надійшла відповідь ОСОБА_1 на відзив на позовну заяву, в якій позивач зазначила, що відзив прокуратури Житомирської області на позовну заяву зводиться до того, що відповідач діяв згідно із Законом №113-ІХ, однак жодної оцінки законності її звільнення в контексті додержання інших норм законодавства, які регулюють спірні правовідносини, відзив не містить (а.с.52-70).

У зв`язку з перебування головуючої судді Черняхович І.Е. в період з 01.07.2020 по 10.07.2020 на лікарняному, призначене на 08 липня 2020 року підготовче судове засідання по справі, було перенесено на 29 липня 2020 року о 12:00.

В судовому засіданні, що відбулося 29 липня 2020 року за участі представників сторін, було оголошено перерву до 05 серпня 2020 року о 15:15.

29 липня 2020 року до суду надійшов відзив Офісу Генерального прокурора, в якому відповідач 1 просив відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовним вимог у повному обсязі. Вказаний відзив обґрунтований аналогічно, що й відзив прокуратури Житомирської області (а.с.86-93).

Протокольною ухвалою суду, винесеною без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання від 05.08.2020, закінчено підготовче судове засідання та розпочато розгляд справи по суті. В подальшому, в судовому засідання було оголошено перерву до 10:00 09.09.2020.

В судовому засіданні, що відбулося 09 вересня 2020 року за участі представника прокуратури Житомирської області, було оголошено перерву до 16 вересня 2020 року о 14:30.

11 вересня 2020 року до суду надійшла заява прокуратури Житомирської області про відкладення судового засідання на іншу дату, обґрунтована здійсненням заходів щодо перейменування регіональних прокуратур в обласні (а.с.220-221).

15 вересня 2020 року на електронну адресу суду надійшла заява, в якій ОСОБА_1 просила розглядати справу без її участі та зазначила, що позовні вимоги підтримує (а.с.226).

В судове засідання, призначене на 16 вересня 2020 року, сторони, які були належним чином повідомлення про дату, час та місце проведення судового розгляду справи, не з`явились.

З огляду на зазначене та керуючись ч. 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

Ухвалою від 22 жовтня 2020 року у прокуратури Житомирської області витребувано довідку про розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , визначеної за останні два місяці її роботи, що передували місяцю звільнення (за лютий та березень 2020 року) відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100.

Витребувана судом довідка була надана прокуратурою Житомирської області до суду 30 листопада 2020 року.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

З наявної у матеріалах справи трудової книжки позивача серії НОМЕР_1 судом встановлено, що ОСОБА_1 з 28.09.1999 проходила службу в органах прокуратури. На підставі наказу прокурора Житомирської області від 04.08.2015 №399к позивача, починаючи з 17.08.2015, було переведено на посаду прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області, на якій вона працювала до 30.04.2020 включно (а.с.21-28).

Сторонами не заперечується, що у зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву, в якій промила перевести її на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити її до проходження атестації.

Однак, на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який був призначений на 02 березня 2020 року ОСОБА_1 не з`явилась, що було зафіксовано Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур в додатку 3 до протоколу засідання від 02.03.2020 №5 (а.с.95-97, 112 зворотній бік-114).

У зв`язку з цим, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні, що відбулося 02 квітня 2020 року (протокол засідання від 02 квітня 2020 року №7 (а.с.159-163)), відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, було ухвалено рішення від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.164).

В подальшому, наказом прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к ОСОБА_1 з 30 квітня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». При чому, приймаючи вказаний наказ прокуратур Житомирської області керувався статтею 11 Закону України «про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с.19).

Правомірність рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказу прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області стала підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14 жовтня 2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII).

Згідно з частиною 1 статті 4 Закон №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» у статті 7: у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Таким чином, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктом 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 4 розділу І Порядку №221).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують: - проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; - здійснення добору на посади прокурорів; - розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 №77 утворено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 79 утворено робочу групу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 9 та 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем 11 жовтня 2019 року було подано на адресу Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.94).

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написала вищезазначену заяву під примусом чи подавала скарги щодо її форми чи змісту. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодилась та ознайомилась з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, а також підтвердила, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора (а.с.94).

Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 11.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221.

Пунктом 8 розділу І Порядку №221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

Зі змісту вищезазначених норм Порядку №221 вбачається, що неявка прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Вказане спростовує зазначені в позовній заяві доводи ОСОБА_1 про те, що Порядок №221 не передбачає можливості прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації через неявку

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) (п. 1 розділу ІІ Порядку №221).

У даній справі позивачем не оспорюється той факт, що будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце складання іспиту, на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, який був призначений на 02 березня 2020 року, вона не з`явилась.

Неявка ОСОБА_1 була зафіксовано Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур в додатку 3 до протоколу засідання від 02.03.2020 №5 (а.с.95-97, 112 зворотній бік-114), що відповідає вимогам пункту 11 розділу І Порядку №221.

Доказів звернення позивача до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур із заявою про перенесення дати іспиту матеріали справи не містять.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття «верховенство права», зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року «Михайлюк та Петров проти України» (заява №11932/02) зазначено, що <… вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…>.

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом №113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними.

Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що ухвалюючи оскаржуване у даній справі рішення від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою", яким прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.164), Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

З приводу доводів позивача про відсутність правових підстав формування кадрових комісій та відповідно й відсутності в них повноважень щодо прийняття будь-яких рішень, суд зазначає, що до вказаних тверджень відноситься критично, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Судом встановлено, що створення кадрових комісії, в тому числі й Першої кадрової комісії, затвердження порядку її роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

В даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №1 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.

З огляду на що, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №9 не підлягають задоволенню.

Вирішуючи спірні правовідносини в частині, яка стосується правомірності наказу прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, спірним у даній справі наказом прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.19).

Приймаючи наказ прокуратур Житомирської області керувався статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (а.с.19).

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, суд наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

Під час розгляду цієї справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Також, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області прийнятий не на підставі норм чинного законодавства, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Положеннями статті 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення її порушеного права є поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з дня, наступного після дня її звільнення, тобто з 01 травня 2020 року.

Водночас, суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 240-1 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зазначає, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Чинним законодавством не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав.

Таким чином вимоги позивача в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення задоволенню не підлягає.

З приводу доводів позивача про те, що в порушення норм Кодексу законів про працю України її не було попереджено про звільнення, суд зазначає наступне.

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження її про звільнення.

Щодо позовної вимоги про стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України, передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд також зазначає, що вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений змоги працювати.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), застосовується у випадках: вимушеного прогулу, а також в інших випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати (п. 1 Порядку №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу третього пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Згідно з пунктом 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту вищезазначених норм вбачається, що у випадку стягнення з роботодавця середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, розмір такої заробітної плати визначається шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку працівника на кількість робочих днів вимушеного прогулу. При цьому, розмір середньоденного заробітку обчислюється за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У випадку вимушеного прогулу через незаконне звільнення з роботи, подією, з якою пов`язана виплата середньої заробітної плати є таке звільнення, а тому середньоденний заробіток, відповідно до положень Порядку №100, обчислюватиметься за останні 2 календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому особу було звільнено з роботи.

З наявного у матеріалах справи наказу прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №96 к вбачається, що ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області 30 квітня 2020 року.

Оскільки позивач звільнена 30 квітня 2020 року, то для обчислення розміру середньої заробітної плати слід брати середньоденну заробітну плату, розраховану за 2 календарні місяці роботи, що передували даті звільнення, тобто за лютий та березень 2020 року.

В пункті 6 Постанови "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Згідно наявної у матеріалах справи довідки від 27.11.2020 №21-713вих-20, виданої Житомирською обласною прокуратурою, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , розрахована із її заробітку за лютий та березень 2020 року, складає 1173,40 гривень (а.с.249).

При цьому, тривалість вимушеного прогулу позивача з дати звільнення до дня постановлення рішення у справі, становить 149 робочих днів (з 01.05.2020 по 03.12.2020).

Таким чином розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 174836,60 гривень (149 робочих днів х 1173,40 грн. = 174836,60 грн).

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що стягненню з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 174836,60 гривень.

З приводу доводів позивача про те, що у зв`язку з підвищенням на підставі статті 81 Закону України «Про прокуратуру» посадових окладів прокурорів обласної прокуратури сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути скоригована на відповідний коефіцієнт підвищення посадового окладу, суд зазначає наступне.

Абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Звертаючись із заявленим позовом, позивач вказував, що його право порушене рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурату від 02 квітня 2020 року №9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою" та наказом прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади. Водночас, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

При цьому, станом на час проведення атестації, середньоденна заробітна плата позивача складала 1173,40 гривень.

Застосування ж коефіцієнта підвищення можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Житомирської обасної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Оскільки позивача на посаду прокурора Житомирської обласної прокуратури переведено не було, то підстави для застосування для обрахування суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта підвищення відсутні.

Відповідно до вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області, а також в частині виплати позивачу середнього заробітку в межах суми за один місяць підлягає негайному виконанню.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; код ЄДРПОУ 00034051) та до прокуратури Житомирської області (вул. Святослава Ріхтера, 11, м. Житомир, 10008; код ЄДРПОУ 02909950) про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області від 28 квітня 2020 року №96к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року.

Стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 174836,60 гривень (сто сімдесят чотири тисячі вісімсот тридцять шість гривень шістдесят копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області з 01 травня 2020 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через Житомирський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович