Рішення № 93265743, 17.11.2020, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/2435/20

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Василяки Д.К.,

при секретарі: Кукульник Я.В., за участю позивача ОСОБА_1 , прокурора Наумової Т.О.,розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до прокуратури Херсонської області, Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про визнання дій протиправними та скасування рішення кадрової комісії, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з позовом до прокуратури Херсонської області (далі – відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Тертьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-3), в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії від 15.06.2020р. №47 про неуспішне проходження атестації позивачем;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. №391к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підтаві п.9 ч.1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру»;

- поновити позивача, на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді з 04.08.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Херсонської області на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині понвлення на посаді та стягнення виплати заробітної плати в межах стягнення за один місяць.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що з 04.01.2005 року по 04.08.2020 р. працював в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Херсонської області, у тому числі керівні посади, за весь час служби не притягувався до дисциплінарної відповідальності та сумлінно виконував свої службові обов`язки, тому відсутні будь-які підстави уважати, що він не має достатньої професійної компетенції для зайняття посади прокурора.Наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. №391к його звільнено з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". За змістом наказу, при прийнятті свого незаконного рішення відповідач керувався пунктом 3 і підпунктом 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві перехідні положення” Закону України № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”, які передбачають звільнення з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, а також і на інших підставах, передбачених Законом України “Про прокуратуру”. У той же час, позивача із рішенням кадрової комісії від 15.06.2020 № 47 про неуспішне проходження атестації не ознайомлювали, у відповідь на його запит копію цього рішення отримав 26.08.2020р., що підтверджується листом прокуратури Херсонської області №19-116вих-20 від 26.08.2020р. Позивач вважає своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки відбулося це з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема: ст. ст. З, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України “Про прокуратуру” від 14.10.2014, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, ст. ст. 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 23, 28 Загальної декларації прав людини, що порушує його право на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян. Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України “Про прокуратуру”. Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Щодо неправомірності рішення третьої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач наголошує, що рішення третьої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації вищестоящим нормативним актом - Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. № 113-ІХ. Вказував також, що при прийнятті наказу від 03.10.2019 р. № 221, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08.08.2017 р. № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб. У зв`язку із чим позовні вимоги просив задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою від 04.09.2020р. провадження у вказаній справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06.10.2020 року.

24.09.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від відповідача -1, відповідно до якого зазначено, що положення трудового законодавства, а також Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року та Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1966 року, не поширюються на спірні правовідносини, позаяк вони є не трудовими. А відносинами публічної служби. Вказує, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019р. №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу тестування 83 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону №113-IX для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. 15.06.2020р. до прокуратури Херсонської області з Офісу Генерального прокурора надійшли рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області, в тому числі і рішення кадрової комісії №47 від 15.06.2020р. про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відтак за наявності відповідного рішення кадрової комісії № 47 від 15.06.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Херсонської області 03.08.2020 р. видано наказ № 391к про звільнення позивача з займаної посади та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з 04.08.2020р. Оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697- VII за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації прямо передбачено положеннями підпункту 2 пункту 19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, то юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі цієї норми є не ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а є виключно рішення кадрової комісії № 47 від 15.06.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Оскільки Законом № 113-ІХ дію статті 60 Закону № 1697-VII зупинено до 01.09.2021р., то її положення застосуванню не підлягали. При цьому передбачений пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону юридичний факт скорочення кількості прокурорів органу прокуратури також відбувся станом на дату звільнення позивача. З огляду на законодавчу вимогу скорочення посад прокурорів прокуратурою Херсонської області 29.04.2020р. направлено Генеральному прокурору подання про внесення змін до штатного розпису прокуратури області. Після отримання рішень кадрових комісій про неуспішне проходження атестації прокурорами прокуратури Херсонської області наказом Генерального прокурора від 05.05.2020р. № 22ш скорочено 15 посад прокурорів. При цьому Законом № 113-ІХ не пов`язано скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури саме з посадою, з якої відбувається звільнення. Слід зазначити, що з огляду на наведені вище законодавчі положення у прокуратури області відсутній обов`язок щодо подальшого працевлаштування позивача та пропозицій йому альтернативних варіантів роботи. Запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання у даному конкретному випадку передбачено законом і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до органів прокуратури України. Міра втручання держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016р. № 1-в/2016. У спірних відносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації. У даному випадку витримано баланс між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. Таким чином, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, вважаючи, що оскаржуваний наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020р. № 391к видано на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

29.09.2020 року від відповідача-2 на адресу суду надійшов відзив, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечував, з аналогічних підстав викладених у відзиві відповідача-1. Крім того посилався на рішення Конституційного Суду України від 08.07.2003р. № 15-рп/2003, на положення підпункту 5 пункту 21 розділу І, п.п.9, 10, 11, 12, 13, 14 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, Порядків проходження прокурорами атестації та роботи кадрових комісій, які затверджені наказами Генерального прокурора від 03.10.2019р. № 221, від 17.10.2019р. №233, відповідач-2 указує, що накази від 03.10.2019р. № 221 та від 17.10.2019р. №233 на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не повинні подаватися; тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, при цьому визначений як етап атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ; позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, з відомістю про свій результат ознайомився, зауважень не подав, тому був не допущений до наступного етапу – співбесіди; у зв`язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 15.06.2020р. №47 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Офіс Генерального прокурора зазначає також, що заходи, пов`язані з атестацією прокурорів регіональних прокуратур, фінансувалися за рахунок коштів міжнародної технічної допомоги в рамках проекту “Підтримка реформ кримінальної юстиції в Україні”, виконавцем якого є Міжнародна організація права розвитку (IDLO). Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснюється Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу “PRAVO-JUSTICE” (у співпраці з ТОВ “Сайметрікс Україна”) та інших міжнародних партнерів. Відповідно до листа Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019р. № 19/082 за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ “Сайметрікс-Україна”, яка успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ “Сайметрікс- Україна” - провайдером адаптивного тестування загальних здібностей, адаптовані до специфіки юридичних професій. Ці тести були використані для оцінки більше 5000 тисяч респондентів, зокрема, їх пройшли діючі судді у процесі кваліфікаційного оцінювання та кандидати на посади суддів (Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду). Анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалися за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості “PSYMETRICS”, який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LA/02, укладеного 18.12.2018р. з громадянином України ОСОБА_2 , якому належать авторські права на вказаний інструмент. Адміністрування (в тому числі запуск) програмного забезпечення, яке використовувалося для проведення атестації прокурорів, здійснювали члени робочих груп кадрових комісій в присутності членів кадрових комісій, що забезпечували загальне управління процесом складення прокурорами іспитів. Також, відповідач-2 заперечує посилання позивача на те, що Порядком № 221 не визначено жодних вимог до програмного забезпечення, що впливає на процедуру атестації, оскільки спеціальний Закон № 113-ІХ, який регулює процедуру атестації прокурорів, не містить вказівки на необхідність визначення у Порядку проходження прокурорами атестації вимог до програмного забезпечення, яке використовуватиметься при проведенні атестації. Зазначено, що підпунктом 2 п.19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України “Про прокуратуру” в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури. Тому відповідно до вимог ст.11 Закону №1697-VII, пп.2 п.19 розділу II “Прикінцеві і перехідні положення” Закону № 113-ІХ, наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020р. № 391к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області. З огляду на викладене, Офіс Генерального прокурора просить у задоволенні позову відмовити повністю.

30.09.2020 року від позивача надійшла відповідь на відзив відповідно до якої проти обставин викладених у відзиві заперечує, позовні вимоги просить задовольнити в повному обсязі.

06.10.2020 року від позивача надійшла заява про зміну та доповнення позовних вимог, обгунтованих тим, що п.1 наказу Офісу Генерального прокурора № 410 від 03.09.2020 року «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» юридичну особу «Прокуратуру Херсонської області» перейменовано в «Херсонську обласну прокуратуру» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи та 08.09.2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 від 08.09.2020 року «Про день початку роботи обласних прокуратур» визначено, що 11.09.2020 року є днем початку роботи обласних прокуратур у тому числі і Херсонської обласної прокуратури. У зв`язку із чим просив суд пунктом 5 позовних вимог - поновити позивача, на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні Херсонської обласної прокуратури або рівнозначній посаді з 04.08.2020р., зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; пунктом 6 - стягнути з Херсонської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2020р. до дня фактичного поновлення на посаді та стягнути судові витрати.

Ухвалою від 06.10.2020 року прийнято до розгляду доповнення та зміну позовних вимог та залучено до участі у справі Херсонську обласну прокуратуру в якості відповідача-4.

05.11.2020 року від відповідача-4 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти позовних вимог заперечував, з аналогічних підстав викладених у відзиві відповідача-1.

Ухвалою від 05.11.2020 р. закінчено підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 17.11.2020 року.

В судовому засіданні позивач наполягав на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідачів заперечувала проти задоволення позову, посилаючись на доводи і аргументи, викладені у відзивах.

Дослідивши наявні у справі докази, судом встановлено, що ОСОБА_1 з 04.01.2005 по 04.08.2020 р. працював в органах прокуратури України, у тому числі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області.

Позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивачем пройдено тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 83 бали.

За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 83 бали.

Протоколом засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 р. №23 вирішено: по третьому питанню порядку денного зазначено, що ОСОБА_1 набрав 83 бали, що не достатньо для прохідного балу (93) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації (“за” – одноголосно).

Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №47 від 15.06.2020 року позивача, по-перше, не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 83 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), а по-друге, визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. №391к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органнами поліції при провадженні опретивно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області та органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 04.08.2020 року.

Вважаючи вказані рішення кадрової комісії та прокурора Херсонської області протиправними, позивач звернувся з позовною заявою до суду про їх скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства: частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ).

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 № 1697-VІІ прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Згідно пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на час подання позивачем заяви) заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 – 6 Розділу ІІІ Порядку передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 1 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Згідно пункту 3-1 розділу V Порядку № 221 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Згідно пункту 1 Порядку № 233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Пунктом 2 Порядку № 233 встановлено, що комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Відповідно до пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Судом встановлено, та не заперечувалось сторонам, що ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У даній заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 р. № 245 створено третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020р. №105 установлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур – 93 бали.

Згідно з оприлюдненими на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора графіком проведення тестування позивачу визначено дату складання другого етапу атестації 15.06.2020 року.

15.06.2020 року проведено іспит, в якому за результатами тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 83 бали.

Судом також встановлено, що позивач не надсилав будь-яких зауважень щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту.

Рішенням третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №47 від 15.06.2020 року позивача, по-перше, не допущено до етапу проходження співбесіди у зв`язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 83 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), а по-друге, визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

З приводу тверджень позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до ст.9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Стосовно доводів позивача відносно нормативних актів, якими затверджено перелік тестів для виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, суд вказує, що перелік тестових питань (питання та відповіді на них), які застосовувалися при тестуванні з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора затверджені Генеральним прокурором та цього ж дня опубліковані на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України за 7 календарних днів до дня складання іспиту, що не заперечується самим позивачем. При цьому, ні законом, ні будь-якими іншими нормативно-правовими актами не регламентовано зазначення розробника тестових запитань, проведення процедури їх перевірки, стандартизації та сертифікації.

Твердження позивача, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-ІХ та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства, суд не бере до уваги з наступних підстав: правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Конституція України, Закон України "Про прокуратуру" та інші закони України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст.4 Закону № 1697-VII).

Згідно ч.3 ст.16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 р. у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 р. у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 р. у справі № 804/211/16.

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Відповідно до ч.5 ст.32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.

Приписами ч.5 ст.40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 421, частин першої, другої і третьої статті 492, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

За таких обставин доводи позивача з приводу застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства, є безпідставними, оскільки питання пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

З приводу доводів позивача про невідповідність Конституції України та дискримінаційний характер Закону № 113-ІХ, суд зазначає наступне.

Згідно ст.147 Конституції України, ст.1 Закону України "Про Конституційний суд України" від 13.07.2017 р. № 2136-VIII органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (ч.2 ст.152 Конституції України).

Тобто, неконституційність закону чи окремих їх положень може бути визнано лише Конституційним Судом України. Між тим, на даний час такого рішення щодо Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не прийнято.

Крім того, гарантування верховенства Конституції України як Основного Закону держави на всій території України є завданням Конституційного Суду України і саме цей орган судової влади наділений повноваженнями приймати рішення та давати висновки у справах щодо конституційності, зокрема, законів та інших правових актів Верховної Ради України. Повноважень адміністративного суду стосовно дослідження відповідності або невідповідності законів положенням Конституції України чинним законодавством України не передбачено.

Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Права № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року визначено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Суд зауважує, що міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 р. № 1-в/2016. Таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну ціль відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру Херсонської області.

З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що останній за результатом іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 83 бали, що становить менше необхідного мінімально допустимого бала.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

За правилами пункту 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, результати атестації ОСОБА_1 на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

У пункті 41 звіту Венеціанської Комісії від 25-26 березня 2011 року зазначено, що наразі можливий консенсус щодо обов`язкових елементів (як формальних, так і матеріальних або субстантивних) поняття "верховенство права", зокрема, таких, як законність, в тому числі прозорий, підзвітний і демократичний порядок введення законів у дію; правова визначеність; заборона свавілля; доступ до правосуддя у незалежних і неупереджених судах, в тому числі судовий контроль за адміністративними актами; дотримання прав людини; недискримінація та рівність перед законом.

Тобто принцип верховенства права вимагає дотримання вимог "якості" закону, яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. У рішенні від 10 грудня 2009 року "Михайлюк та Петров проти України" (заява № 11932/02) зазначено, що "… вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступно відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права…".

Суд зазначає, що мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом № 113-ІХ. Положення цього закону, що регулюють процедуру проходження атестації прокурорів, є зрозумілими, точними і передбачуваними. Вказане підтверджується поданням позивачем заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Таким чином, оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд вважає, що третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.

Отже, підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання протиправним та скасування рішення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 15.06.2020 р. № 47 задоволенню не підлягають.

Що стосується позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд зазначає наступне: спірним наказом прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. № 391к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Таким чином, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 р. у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 р. у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21.03.2018 р. у справі № 802/651/16-а, від 24.09.2019 р. у справі № 817/3397/15.

Відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII є безпідставним. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів прокуратури Херсонської області на день звільнення позивача.

Суд відхиляє посилання відповідача-1, як на підставу скорочення кількості прокурорів, на наказ Генерального прокурора від 05.05.2020 № 22ш, яким скорочено 15 посад прокурорів у штатному розписі прокуратури Херсонської області, оскільки цим наказом не передбачено скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової дільності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області, яку займав позивач.

Судом встановлено, що перейменування без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи “Прокуратури Херсонської області” на “Херсонську обласну прокуратуру” здійснено на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року № 410.

8 вересня 2020 року наказом Офісу Генерального прокурора № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Отже, на підставі вищевикладеного, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Херсонської області - на Херсонську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Отже, доведеними в судовому засіданні та не спростовані відповідачами є обставини відсутності реорганізації, ліквідації юридичної особи прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів на момент звільнення ОСОБА_1 .

Суд наголошує, що позивач не міг бути звільнений без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації, скорочення штатів прокуратури Херсонської області.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 р. у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача-1 в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що звільнення позивача відбулося з порушеннями законодавства, а тому наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. № 391к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи, що наказом Офісу генерального прокурора №410 від 03.09.2020 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань юридичну особу прокуратуру Херсонської області на Херсонську обласну прокуратуру, то ОСОБА_1 підлягає поновленню на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі з 04.08.2020 року.

Приписами ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 р. № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).

У відповідності до абз.3 п.2 Порядку № 100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Згідно довідки прокуратури Херсонської області заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 49592,75 грн. (червень 2020 р. – 23483,34 грн., липень 2020 року – 26109,41 грн.).

У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 41 днів, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 1209,58 грн. (49592,75 грн. : 41 р. д.).

Період вимушеного прогулу з 04.08.2020 р. по 17.11.2020 р. включно -74 робочих днів.

Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 89508,92 грн. (1209,58 грн. х 74р. д.).

Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Розмір заробітної плати за один місяць складає 24191,60 грн. (середня кількість відпрацьованих у червні, липні 2020 року днів - 20 (41 : 2); середньоденна заробітна плата 1209,58 грн.; 20 х 1209,58 грн. = 24191,60 грн.).

Відтак, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі з 04.08.2020 р. та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць у розмірі 24191,60 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Оцінивши докази, які є у справі, враховуючи, що відповідачем-1 не надано належних та допустимих доказів правомірності свого рішення про звільнення ОСОБА_1 , суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовної заяви ОСОБА_1 .

В судовому засіданні 17.11.2020 року оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 371 КАС України, суд

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до прокуратури Херсонської області (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120), Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Тертьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (01011, м.Київ, вул.Різницька, 13/15, код ЄДРПОУ 00034051), Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120), про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 03.08.2020 р. № 391к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальним органам поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Поновити ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) з 04.08.2020 року.

Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.08.2020 року по 17 листопада 2020 року включно у сумі 89508 (вісімдесят дев`ять тисяч п`ятсот вісім грн.) грн. 92 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на рівнозначній посаді в Херсонській обласній прокуратурі (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) з 04.08.2020 року.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м.Херсон, вул.Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 24191 (двадцять чотири тисячі сто дев`яносто одна грн.) грн. 60 коп. з відрахуванням податків та зборів.

В решті позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 03 грудня 2020 р.

Суддя Д.К. Василяка

кат. 106030000