Рішення № 93229088, 01.12.2020, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/2469/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Суслової В.В.

при секретарі судового засідання Саєнко А.А.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 (61075, м. Харків, пр. Індустріальний, 40) в інтересах держави, в особі 1. Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) 2. Північно -східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) до 1. Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7) , 2. Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 20) про визнання недійсним договору за участю представників:

прокуратури - Сірик В.В.,посвідчення №040231 від 19.01.2016 року;

позивача1 - Скидан М.А., посвідчення №2245 дійсне до 31.12.2020 року;

позивача2- Литвинов С.В., наказ № 35 від 10.02.2020 року;

відповідача1 - Шафоростова А.А.,довіреність№08-21/4299/2-19 від 19.12.2019 року;

відповідача2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 в інтересах держави в особі Харківської міської ради та Північно -східного офісу Держаудитслужби звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" , в якому просить:

- Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 34861610) від 03.03.2020 про визнання переможцем відкритих торгів з закупівлі послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” (ЄДРПОУ 03359182), оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 28-20 від 03.03.2020;

- Визнати недійсним договір про закупівлю №252 від 20.03.2020, укладеного між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” щодо закупівлі послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь);

- Судовий збір стягнути з відповідачів за такими реквізитами: прокуратура Харківської області, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, код 820172, рахунок UA 78201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 2800.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.08.2020 позовну заяву залишено без руху та встановлено прокурору 5-денний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання до суду доказів на підтвердження повноважень особи, що підписала позовну заяву (наказ про призначення, тощо).

11.08.2020 (під час перебування судді Суслової В.В. у відпустці з 10.08.2020 по 21.08.2020) до канцелярії суду прокурором подано заяву про усунення недоліків ( вх. №18489) разом із документами, зазначеними в ухвалі суду від 07.08.2020.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2469/20. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін. Призначено підготовче засідання на "15" вересня 2020 р. о 11:30 год.

14.09.2020 Харківською міською радою до канцелярії суду подано клопотання про відкладення за вх. № 21117.

15.09.2020 представником відповідача -1 до канцелярії суду подано клопотання за вх. № 21273, в якому останній просив продовжити строк для подання відзиву на позов та відкласти розгляд справи на іншу дату.

В судовому засіданні 15.09.2020 постановлено протокольну ухвалу про відмову в задоволенні клопотання позивача 1 про відкладення розгляду справи (вх. № 21117 та про відмову в задоволенні клопотання відповідача 1 про продовження строку на подання відзиву за вх. № 21273. окрім того, протокольною ухвалою від 15.09.2020 на підставі п. ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено про відкладення підготовчого засідання на 22.09.2020 о 10:30 год.

16.09.2020 Харківською міською радою до канцелярії суду подано заяву про залишення позовної заяви без розгляду за вх. № 21461 та заяву про відмову від позову за вх. № 21462.

22.09.2020 відповідачем -1 до канцелярії суду подано клопотання про залишення позовної заяви без розгляду за вх. № 21885 та пояснення на позовну заяву за вх. № 21886, які долучені до матеріалів справи.

В судовому засіданні 22.09.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 06.10.2020 о 10:30 год.

01.10.2020 прокуратурою до канцелярії суду подані заперечення за вх. № 22708, за вх. № 22709 та за вх. № 22757, які долучені судом до матеріалів справи.

02.10.2020 представником Харківської міської ради до канцелярії суду подано клопотання про відкладення розгляду справи за вх. № 22832.

В підготовчому засіданні 06.10.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 20.10.2020 о 16:30 год.

19.10.2020 представником Харківської міської ради подано клопотання про відкладення за вх. № 24264, яке долучено судом до матеріалів справи.

В підготовчому засіданні 20.10.2020 протокольною ухвалою відмовлено у задоволенні заяви Харківської міської ради про відмову від позову за вх. 21462 та на підставі ст. 55 ГПК України продовжено розгляд справи. Окрім того, протокольною ухвалою від 20.10.2020 відмовлено позивачу1 та відповідачу 1 у задоволенні заяв про залишення позову без розгляду, відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача 1 про відкладення підготовчого засідання. Також у судовому засіданні 20.10.2020 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 03.11.2020 о 10:00 год.

Протокольною ухвалою в судовому засіданні 03.11.2020 постановлено про відкладення розгляду справи по суті.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 05.11.2020 виправлено описку в ухвалі господарського суду Харківської області від 03.11.2020 по справі №922/2469/20 та вказано вірні дату та час проведення судового засідання по суті - "09 листопада 2020 року о 14:00 год. ".

Ухвала господарського суду Харківської області від 05.11.2020 суду направлена на адресу сторін. Окрім того, 06.11.2020 у відповідності до ч. 6 ст. 120 ГПК України про дату та час проведення наступного судового засідання сторони повідомлені телефонограмами, що є належним повідомленням про час та місце розгляду справи.

В судовому засіданні 09.11.2020 прокурор наполягав на задоволенні позову.

Представник позивача-2 позовні вимоги прокуратури підтримував.

Представник відповідача - 1 в судовому засіданні 09.11.2020 заперечував проти позовних вимог.

Позивач-1 та відповідач-2 своїх представників в судове засідання не направили, про причину неявки суд не повідомили.

На підставі ч. 2 ст. 216 ГПК України в судовому засіданні 09.11.2020 постановлено протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 01.12.2020 о 15:20 год.

В призначене судове засідання 01.12.2020 з`явились представники прокуратури, позивачів та першого відповідача, які підтримали свої правові позиції, висловлені у попередньому судовому засіданні, а також у поданих до суду заявах.

Другий відповідач свого представника в судове засідання не направив, про причину неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Водночас, суд звертає увагу на те, що явка сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а брати участь у судових засіданнях є правом учасників справи, що встановлено ст. 42 ГПК України. Окрім того, за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги прокурора та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Харківською місцевою прокуратурою №3 під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями Харківської області, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель “Prozorro” встановлено, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UА-2020-01-08-001677-c, а саме відкриті торги з публікацією англійською мовою: послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Очікувана вартість предмета закупівлі 216 032 900,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 2 юридичні особи:

- Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД”, з ціною пропозиції до початку торгів 215 850 000,00 гри. з ПДВ та після завершення торгів 213 049 887,60 грн. з ПДВ;

- TOB “МІШЕМ”, з ціною пропозиції до початку торгів 216 000 000,00 грн. з ПДВ та після завершення торгів 213 799 500,00 грн. з ПДВ.

Згідно Протоколу № 28-20 засідання тендерного комітету від 03.03.2020 визначено КП "Шляхрембуд" переможцем торгів на закупівлю: послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

В подальшому Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради укладено з Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” договір №252 про закупівлю від 20.03.2020.

Відповідно до п.п. 3.1., 10.1. вказаного договору №252 від 20.03.2020 (з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №1 від 20.03.2020) ціна договору становить 202 663 928, 40 грн. Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором.

Згідно зі п. 6.4.4. договору підрядник (Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД”) має право залучати при необхідності при наданні послуг спеціалізовані субпідрядні організації за згодою замовника (Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради). Підрядник по договору планує залучити наступні субпідрядні організації: ТОВ “ПАРКІНГ+”, ТОВ “ТРЕК ЛАЙН”.

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначає, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради при здійсненні закупівлі UА-2020-01-08-001677-c порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачених ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість па всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням. Так, зокрема, у звіті від 20.03.2020 про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-08-001677-c в пункті 13 “Інформація про наявність і відповідність установленим законодавством вимогам документів, що підтверджують відповідність учасників кваліфікаційним критеріям згідно зі ст. 16 Закону України “Про публічні закупівлі”, та наявність/відсутність обставин, установлених ст. 17 цього Закону” Замовником зазначено, що Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. В той же час, п.7 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Вивченням установчих документів Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД”, код ЄДРПОУ 03359182, прокуратурою встановлено, що вказане підприємство створено відповідно до розпорядження фонду Державного майна Харківської міської ради від 25.01.1993 №65 “Про заснування державного комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” та належить до комунальної власності територіальної громади м. Харкова (пункт 1.2. Статуту Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” від 2019 року, узгодженого директором Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та затвердженого заступником директора Департаменту - начальником Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради від 05.12.2019 - надалі Статут). Засновником Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради (пункт 1.3. Статуту). Підприємство у своїй діяльності керується Конституцією України, Законами України, постановами Верховної Ради України, указами та розпорядженнями Президента України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, рішеннями Харківської міської ради, рішеннями виконавчого комітету Харківської міської ради, розпорядженнями Харківського міського голови, іншими нормативними актами і цим Статутом (пункт 1.5. Статуту). Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” безпосередньо підпорядковано Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (пункт 7.1. Статуту). Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради здійснює такі повноваження по управлінню підприємством (п. 7.1.1 Статуту): погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; здійснює контроль за раціональним використанням енергоресурсів, виконанням заходів з енергозбереження; затверджує річні фінансові плани підприємства. Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради може здійснювати перевірки фінансово-господарської діяльності підприємства на основі річних планів перевірок, а також має право на одержання від підприємства оперативної інформації (пункт 7.1.2. Статуту). Крім того, Управління підприємством здійснює начальник, який призначається на посаду розпорядженнями Харківського міського голови за поданням Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (пункт 7.1.4. Статуту). В свою чергу, відповідно до Положення про Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 11 сесії Харківської міської ради 5 скликання “Про внесення змін до структури виконавчих органів Харківської міської ради 5 скликання” від 21.02.2007 за №4/07/19 (надалі - Положення), Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради є виконавчим органом Харківської міської ради, що утворюється міською радою (пункт 1.1. Положення). Департамент у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний Харківській міській раді, підпорядкований виконавчому комітету Харківської міської ради. Харківському міському голові, секретарю Харківської міської ради, першому заступнику міського голови (пункт 1.3. Положення). У своїй діяльності Департамент керується Конституцією України, Законами України, актами Президента України, іншими актами чинного законодавства України, розпорядженнями Харківського міського голови, актами Харківської міської ради та виконавчого комітету Харківської міської ради, прийнятими у межах їх компетенції, а також цим Положенням (пункт 1.4. Положення). Департамент фінансується за рахунок коштів міського бюджету (пункт 2.4. Положення). Зазначене на думку прокурора свідчить, що в розмінні поняття "пов`язані особи", яке визначено в ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" є пов`язаними особами, втім замовник - Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, в порушення ст. 17 та ст. 30 Закону України розглянув тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації та у подальшому повідомив про намір укласти договір. Враховуючи вказане, прокурор вважає, що протокол № 28-30 засідання тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 03.03.2020 про визначення переможця закупівлі - Комунального підрядного спеціалізованого підприємства по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" прийнято всупереч вищевказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", а отже є недійсним та підлягає скасуванню. Окрім того, прокурор вказує, що оскільки Договір про закупівлю № 252 від 20.03.2020 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір також підлягає визнанню недійсним. В обгрунтування своє позиції, прокурор посилається на постанову Верховного Суду від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг встановлює Закон України “Про публічні закупівлі”.

Відповідно до ч.ч. 5,6 Розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі” та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель” процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.

Спірна процедура закупівлі UА-2020-01-08-001677-с проведена до внесення змін до Закону України “Про публічні закупівлі”, а, отже, положення Закону України “Про публічні закупівлі” застосовується в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійсненну закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 3 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ч. 1 ст. 5 Закону України “Про публічні закупівлі” вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерний комітет або уповноважена особа (особи) планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Судом встановлено, що Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради проведена процедура закупівлі UА-2020-01-08-001677-c, а саме відкриті торги з публікацією англійською мовою: послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно Протоколу № 28-20 засідання тендерного комітету від 03.03.2020 визначено КП "Шляхрембуд" переможцем торгів на закупівлю: послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Разом з цим, за твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (як замовник) та Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Так, відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо наявні підстави, зазначені ст. 17 цього Закону.

Відповідно п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Пункт 20 ч. 1 ст.1 Закон України “Про публічні закупівлі” визначає, що пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно- правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Таким чином, під час проведення процедур закупівель Замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Тобто, за положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UA-2020-06-19-002349-a Департаментом комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Щодо твердження прокурора про зв`язок відповідача -1 та відповідача-2, то слід зазначити, що відповідно до Положення про Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 7 скликання від 20.11.2015 № 7/15 "Про затвердження положень виконавчих органів Харківської міської ради 7 скликання (зі змінами), Департамент здійснює управління підприємствами комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом; проводить роботу щодо укладання контрактів з керівниками підприємств комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом; готує пропозиції щодо погодження статутів, організаційних структур, штатних розписів підприємств комунальної власності територіальної громади міста Харкова, що закріплені за Департаментом та затвердження їх фінансових планів.

Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради у відповідності до п. 7.1.1. Статуту КП спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" здійснює такі повноваження: погоджує внесення змін до Статуту, здійснює контроль за додержанням Статуту; здійснює контроль за раціональним використанням енергоресурсів, виконанням заходів з енергозбереження; затверджує річні фінансові плани підприємства.

Відповідно до п. 7.1.3. Статуту КП "Шляхрембуд" Департамент будівництва та шляхового господарства, здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність підприємства.

Окрім того, відповідно до Статуту КП "Шляхрембуд" управління підприємством здійснює начальник, який несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни згідно з чинним законодавством.

Згідно пункту 1.3. Статуту засновником підприємства є територіальна громада міста Харкова в особі Харківської міської ради.

Відповідно до п. 2.3., 2.4. Статуту підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

А отже, з вищенаведеного вбачається, що Департамент не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність КП "Шляхрембуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність КП "Шляхрембуд", давати обов`язкові для виконання вказівки. Крім того, Департамент не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Департаменту та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над КП "Шляхрембуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Вищенаведене дає підстави дійти висновку про відсутність підстав вважати відповідача-1 пов`язаною особою з відповідачем-2 в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зважаючи на вказане, суд вважає, що у відповідача-1 були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову відповідачу-2 в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі № UA-2020-01-08-001677-с Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Окремо суд зазначає, що вимогами чинного законодавства визначена рівність усіх юридичних осіб, які здійснюють господарську діяльність, рівність участі у державних закупівлях товарів, робіт та послуг. Отже, не можна визнавати дискримінаційне становище учасників закупівлі - комунальних підприємств, що створені Харківською міською радою на виконання функцій і завдань для забезпечення потреб територіальної громади та неможливості визначати переможцем комунальні підприємства Харківської міської ради щодо закупівлі робіт, які вони виконують, та здійснення їх фінансування за кошти місцевого бюджету за укладеними договорами як переможцями в рамках вимог Закону України "Про закупівлю".

Що ж стосується посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у господарській справі № 905/1250/18 слід зазначити, що не зважаючи на застосування положень п. 7 ч. 1. ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини цієї справи та господарської справи № 905/1250/18 є різними, оскільки підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язанності саме між Учасниками, тоді як в цій справі прокурор посилається на пов`язаність між Замовником та Учасником.

Отже, враховуючи те, що прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-01-08-001677-с, суд вважає, що вимога прокурора про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради від 03.03.2020, оформленого протоколом засідання тендерного комітету № 28-20 від 03.03.2020, є не обгрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Що стосується вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю № 252 від 20.03.2020, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Підставою для визнання договору про закупівлю № 252 від 20.03.2020 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з цим, судом не встановлено обставин з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.

Зважаючи на вказане, суд не вбачає підстав для задоволення вимоги щодо визнання недійсним договору про закупівлю №252 від 20.03.2020, укладеного між Департаментом будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради та Комунальним підрядним спеціалізованим підприємством по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова “ШЛЯХРЕМБУД” щодо закупівлі послуги з поточного ремонту вулично- дорожньої мережі міста (код за ДК 021:2015-45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, підсумовуючи вищевикладене та враховуючи принципи справедливості, добросовісності та розумності, суд приходить до висновку про необґрунтованість позовних вимог, а відтак позов задоволенню не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за прокуратурою.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду, у межах апеляційного округу, протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення, відповідно до статей 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Прокуратура: В.о. керівника Харківської місцевої прокуратури № 3 (61075, м. Харків, пр. Індустріальний, 40).

Позивач-1: Харківська міська рада (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 04059243).

Позивач-2: Північно-східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, 4 під. 10 пов., код ЄДРПОУ 40478572).

Відповідач-1:Департамент будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 34861610).

Відповідач-2: Комунальне підрядне спеціалізоване підприємство по ремонту і будівництву автошляхів м. Харкова "Шляхрембуд" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 20, код ЄДРПОУ 03359182).

Повне рішення складено "02" грудня 2020 р.

Суддя В.В. Суслова

справа № 922/2469/20