Рішення № 93205232, 30.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/10255/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні в порядку ст. 262 КАС України) справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернувся ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якому позивач просить:

визнати неправомірним та скасувати Наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №184 від 25.09.2020 року про відмову Ндяє ОСОБА_2 в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 07.09.2020 року щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Ндяє ОСОБА_2 отримав повідомлення № 5/1-196 від 25 вересня 2020 року від Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наказу № 184 від 25.09.2020 року.

Наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №184 від 25.09.2020 року, вважає необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області не було об`єктивно та належним чином встановлено наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право останньому на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту; при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не досліджено в повному обсязі підстави та обставини, з яким Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" пов`язує надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 12.10.2020 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАСУ).

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі отримано представником ГУ ДМСУ в Одеській області 27.10.2020 року відповідно до розписки про отримання нарочно копії ухвали.

02.11.2020 року за вхід. № 46040/20 через канцелярію суду представником відповідача Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Н. Білоконь (за довіреністю) надано відзив на адміністративний позов.

Документи подані представником відповідача у строк, встановлений судом.

Відзив обґрунтовано наступним.

ГУ ДМС України в Одеській області не визнає даний адміністративний позов, та вважає, що співробітниками міграційної служби було проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п. 1 ч. 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі Закон) та встановлено, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Перевіркою ГУ ДМС України в Одеській області підтверджено відсутність умов визначених п. 13.ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", які можуть бути розглянуті у контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

В адміністративному позові ОСОБА_1 взагалі відсутні посилання на наявність певних побоювань, які б слугували причиною звернення за наданням міжнародного захисту.

Співробітниками міграційної служби було проведено аналіз наданої позивачем інформації та документів і встановлено, що за матеріалами особової справи причиною виїзду з країни громадянського походження було бажання отримати освіту на території України.

Аналізом матеріалів особової справи встановлено, що позивач з Сенегалу виїхав 21.08.2019 авіарейсом Дакар (Сенегал) - Стамбул (Туреччина). У м. Стамбул (Туреччина) здійснив пересадку на авіарейс - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна). Державний кордон України перетнув 22.08.2019 легально, на підставі паспортного документу та разової візи типу «С» строком дії до 18.09.2019.

Виїзд з країни громадянської належності, зі слів позивача, відбувся через те, що він належить до спільноти ЛГБТ та 90 % населення Сенегалу є мусульманами, через що він отримував погрози на свою адресу, до нього застосувалися тортури. (арк. 1 заяви від 07.09.2020).

Відповідно до арк. 4 анкети від 08.09.2020, причиною виїзду з країни громадянської належності позивач зазначає неодноразові погрози, пов`язані із його сексуальною орієнтацією.

12.12.2019 позивач вперше звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до наказу ГУДМС в Одеській області від 27.12.2019 № 249 позивачу відмовлено в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує захисту. Зазначене рішення позивач оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2020 по справі № 420/212/20 Ндяє ОСОБА_2 було відмовлено в задоволенні позову.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 по справі № 420/212/20 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2020- без змін.

Не погоджуючись із рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, позивачем подано касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду України від 16.07.2020 по справі № 420/212/20 позивачу відмовлено у відкритті касаційного провадження.

07.09.2020 року позивач вдруге звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Слід зазначити, що позивач з 16.07.2020 до 07.09.2020 (близько 2 місяців) не звертався за міжнародним захистом та більш того, з 16.07.2020 до моменту повторного звернення (07.09.2020) майже 2 місяці перебував на території України у якості нелегального мігранта.

Цим самим позивач порушив вимоги ч. 1 ст. 5 Закону, а саме «особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту».

Згідно з п. 22 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1: "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів пов`язаних щодо перебування іноземця та особи без громадянства в Україні", варто враховувати, що значна тривалість проміжків часу між: виїздом з країни громадянської належності, прибуттям в Україну та часом звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, свідчить про відсутність у особи обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.

Відповідної правової позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 16 лютого 2018 року по справі № 825/608/17 (№ К/9901/5193/17), постанові від 11.10.2018 по справі № 815/1892/17.

З огляду на вищезазначене встановлено, що звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування.

Таким чином враховуючи те, що звернення до ГУ ДМС України в Одеській області відбулось із зволіканнями після довготривалого перебування на території України можливо дійти висновку щодо незацікавленості особи в питанні отримання будь-якої форми захисту, звернення схоже на пошуки кращого життя, мотивоване, окрім всього іншого, бажанням отримання документу для легального перебування.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Ндяє ОСОБА_2 з Сенегалу виїхав 21.08.2019 авіарейсом Дакар (Сенегал) - Стамбул (Туреччина).

У м. Стамбул (Туреччина) здійснив пересадку на авіарейс - Стамбул (Туреччина) - Одеса (Україна).

Державний кордон України перетнув 22.08.2019 легально, на підставі паспортного документу та разової візи типу «С» строком дії до 18.09.2019.

Виїзд з країни громадянської належності, зі слів позивача, відбувся через те, що він належить до спільноти ЛГБТ та 90 % населення Сенегалу є мусульманами, через що він отримував погрози на свою адресу, до нього застосувалися тортури. (арк. 1 заяви від 07.09.2020).

Відповідно до арк. 4 анкети від 08.09.2020, причиною виїзду з країни громадянської належності позивач зазначає неодноразові погрози, пов`язані із його сексуальною орієнтацією.

12.12.2019 позивач вперше звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Відповідно до наказу ГУДМС в Одеській області від 27.12.2019 № 249 позивачу відмовлено в оформлені документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує захисту. Зазначене рішення позивач оскаржив в судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2020 по справі № 420/212/20 Ндяє ОСОБА_2 було відмовлено в задоволенні позову.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 по справі № 420/212/20 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.03.2020- без змін.

Ухвалою Верховного Суду України від 16.07.2020 по справі № 420/212/20 позивачу відмовлено у відкритті касаційного провадження.

07.09.2020 позивач вдруге звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З 16.07.2020 до 07.09.2020 (близько 2 місяців) позивач не звертався за міжнародним захистом та більш того, з 16.07.2020 до моменту повторного звернення (07.09.2020) майже 2 місяці перебував на території України у якості нелегального мігранта.

З матеріалів особової справи спостерігається, що ОСОБА_1 не зміг належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності в неї ознак, передбачених пунктами 1, 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

Конституція України

Частина 2 статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 №3671-VI

Пункт 1 частини 1 статті 1. Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пункт 13 частини 1 статті 1. Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частина 1 статті 5. Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стаття 6. Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:

яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;

яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;

яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;

стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;

яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).

Частина 1 статті 7. Оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Частина 7 статті 7. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Частина 1 статті 8. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частина 4 статті 8. Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Частина 6 статті 8. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Отже, особа може бути визнана біженцем тільки у випадку, якщо відповідає вищевказаним критеріям. Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.

Управлінням Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року.

У відповідності до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Згідно з п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно п. 13 зазначеної норми Закону, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно зі статтею 4 Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту» (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Виходячи зі змісту Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Відповідно до пункту 195 Керівництва, у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що позивач не звільнений від обов`язку надавати докази.

Аналізуючи умови, передбачені пунктом 1 частиною другою статті 13 Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та беручи до уваги положення Пленуму Вищого адміністративного суду від 26.06.2011 року №3, суд зазначає, що згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.

Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:

а) расової належності;

б) релігії;

в) національності (громадянства);

г) належності до певної соціальної групи;

д) політичних поглядів.

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

В свою чергу, при розгляді зазначених справ судам слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Суб`єктивна оцінка залежить від особистості, і те, що для однієї особи є нормою, для іншої може бути нестерпним. Побоювання ґрунтується не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Ситуація у країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати під час звернення та вирішення питання про надання статусу біженця, незалежно від того, хто є суб`єктом переслідування, - державні органи чи ні. Підпункт 2 пункту "A" статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що такі дії повинні бути здійсненими державною владою. Тобто, таке переслідування може бути результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити громадян та інших осіб, що перебувають на її території.

Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців, для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

«Для того чтобы считаться беженцем, лицо должно продемонстрировать свиде- тельства вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований по одной из причин, указанных выше. Не имеет значения, возникает ли преследование по одной из этих причин или от сочетания двух или более причин. Часто проситель может не знать о причинах преследований. Как бы то ни было, это не его обязанность - ана- лизировать свой случай до такой степени, чтобы подробно устанавливать причины (п.66).

Відповідно до ОС № 2019000272 Ндяє ОСОБА_2 повідомив, що зрозумів, що відноситься до представників сексуальних меншинств, коли йому був 21 рік (арк. 3 анкети від 20.12.2019), хоча відповідно до зазначеної справи також повідомив, що зрозумів це 10 років тому (арк. 6 протоколу співбесіди від 26.12.2019).

під час повторного звернення повідомив, що він відносить себе до прихильників ЛГБТ з 2018 року (арк. 6 протоколу співбесіди від 22.09.2020) отже, позивач повідомляє неоднозначні твердження, пов`язані з його сексуальною орієнтацією та визначають роль у відносинах з партнером (арк. 9 протоколу співбесіди від 26.12.2019).

Відповідно до арк. 10 протоколу співбесіди від 22.09.2020 позивач повідомив, що не може довести свою належність до ЛГБТ, хоча в першу чергу інформація та докази мають надаватися заявником, і лише після врахування всіх тверджень проводиться їх аналіз та перевірка. Позивач не приймав участі у парадах, ані в Сенегалі, ані на території України (арк. 8 протоколу співбесіди від 22.09.2020), не цікавиться подіями, що пов`язані із спільнотою ЛГБТ в Україні (арк. 8 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

Крім цього, виїзд з країни громадянської належності, зі слів позивача, відбувся через те, що він отримував погрози на свою адресу, до нього застосувалися тортури через те, що він належить до спільноти ЛГБТ, але відповідно до арк. 5 протоколу співбесіди від 22.09.2020 не зміг більш докладно повідомити про погрози, навіть приблизно повідомити про кількість погроз чи назвати періоди часу застосування до нього Фізичного насилля, зважаючи на те, що позивач зазнавав утисків протягом пів року, оскільки він повідомив, що першу погрозу отримав у грудні 2018 року та останню погрозу - за 2 місяці до виїзду з Сенегалу (арк. 5 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

До того ж, позивач повідомив, що пам`ятає дати, причини та всіх причетних фігурантів (арк. 3 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

Отже, суд приходить до висновку, що повідомлені позивачем обставини стосовно можливої загрози життю через належність до спільноти ЛГБТ, з урахуванням наданої позивачем інформації, повідомлених обставин, всебічного аналізу матеріалів особової справи, не містить ознак дискримінації або переслідування, не належить до конвенційних ознак визначення статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.

Позивач повідомив, що його не переслідували на території країни громадянської належності за ознакою раси, громадянства, національності, віросповідання, належність до певних політичних переконань, але переслідували за ознакою належності до певної соціальної групи (арк. 5 протоколу співбесіди від 22.09.2020). Позивач зазначив, що «населення» Сенегалу йому погрожувало та побило його, він повідомляє, що не знає ким саме були ці люди, але стверджує, що «це люди, які живуть в моєму районі, та в іншому районі» (арк. 5 протоколу співбесіди від 22.09.2020). Відповідно до арк. 6 протоколу співбесіди від 22.09.2020, до нього застосовувались заходи фізичного впливу за конвенційними ознаками на території країни громадянської належності через те, що він належить до сексуальних меншинств, хоча відповідно до ОС від 2019 року № 20190 00272 він стверджував, що: «ані до мене, ані до моєї родини ніколи не застосовувалося фізичне насилля» (арк. 5 протоколу співбесіди від 26.12.2019), не порушувалися жодні права на території країни громадянської належності (арк. 6 протоколу співбесіди від 26.12.2019).

Щодо погроз, першу погрозу отримав у грудні 2018 року, останню погрозу - за 2 місяці до виїзду з Сенегалу (арк. 5 протоколу співбесіди від 22.09.2020). З країни громадянської належності він виїхав 21.08.2019. Отже, позивач отримував погрози протягом півроку та 2 місяці знаходився на території країни громадянської належності без отримання будь- яких погроз. Відповідно до арк. 9 протоколу співбесіди від 22.09.2020 він зазначає, що почали погрожувати у 2019 році. Разом з цим, позивач зазначає, що до 2019 року йому не погрожували: «раніше не погрожували мені, напевно, це значить, що ніхто не знав» (арк. 3 протоколу співбесіди від 27.12.2019).

Крім цього, він зазначає, що в нього не було проблем з виїздом з країни громадянської належності (арк. 7 протоколу співбесіди від 26.12.2019, арк. 8 протоколу співбесіди від 22.09.2020), не було проблем з отриманням візи до України (арк. 7 протоколу співбесіди від 26.12.2019). Позивач повідомив, що ані в нього, ані в його родичів не виникало проблем з представниками органів державної влади чи недержавних угрупувань в країні громадянської належності, не займався активістською або громадською діяльністю на території Сенегалу (не приймав участі в агітаціях та мітингах), не належить до жодної організації, зазначає, що не має проблем з урядом Сенегалу, не знаходиться в офіційному розшуку на території Сенегалу, його не звинувачували у порушенні соціальних або моральних норм (арк. 7, 8, 9 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

Відповідно до арк. 1 заяви від 07.09.2020 позивач зазначив, що приїхав до України з метою отримання захисту, хоча відповідно до арк. 9 протоколу співбесіди від 22.09.2020 повідомляє, що не планував звертатися за міжнародним захистом на період виїзду за межі Сенегалу, відповідно до арк. 10 протоколу співбесіди від 26.12.2019 (ОС № 20190Б0272) також зазначив, що не планував звертатися за міжнародним захистом на момент виїзду з Сенегалу: «ні, не планував нікуди звертатися».

Позивач повідомив, що нових обставин переслідувань в порівнянні з першим зверненням не має (арк. 4 анкети від 08.09.2020, арк. 10 протоколу співбесіди від 22.09.2020)

Відповідно до ОС від 2019 року позивач зазначив: «Я боявся за своє життя тому, що деяким друзям розповідав в ОСОБА_3 яким я є насправді (арк. 3 анкети від 20.12.2019), хоча відповідно до аркуша 6 протоколу співбесіди від 22.09.2020 повідомив, що нікому зазначену інформацію не повідомляв. Відповідно до ОС № 2019СЮ0272 позивач зазначав: «Я боявся, що зрозуміють люди про те, що я гей, то мене уб`ють. У мене знайомий, який також був геєм, то люди впіймали і вбили його і саме через побоювання за життя я зробив документи ...і виїхав з країни. Населення дуже проти і якщо хтось дізнається, то будуть дуже принижувати...(арк. 3 анкети від 20.12.2019).

Відповідно до анкети від 20.12.2019 позивач зазначив, що за пів року до виїзду з Сенегалу на нього напали вранці, коли він йшов з клубу, та питали щодо його орієнтації та додав, що люди не встигли дізнатися, тому, що він виїхав з країни громадянської належності. Також позивач повідомив, що не звертався ні до лікарень після інциденту, ні до поліції, (арк. 9 протоколу співбесіди від 26.12.2019, арк. 2 протоколу співбесіди від 27.12.2019, арк. 6 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

Отже, на території країни громадянської належності ніхто не знав про нетрадиційну орієнтацію позивача, до нього особисто не застосовувалися утиски та фізичне насилля та покинув територію країни громадянської належності, лише із бажанням пошуку кращого життя.

Враховуючи вищезазначене, неможливо стверджувати, що позивач може переслідуватись за ознакою належності до певної соціальної групи в країні своєї громадянської належності.

Позивач також мав можливість вільного переміщення на території громадянської належності. Так протягом двох місяців він вільно проживав у м. Мбур, де робив документи, не отримував погроз на свою адресу та мав змогу там спокійно проживати. Тому доцільно розглядати альтернативу внутрішнього переміщення. Нормами УВКБ ООН закріплено, що розумною альтернативою внутрішнього переміщення можна вважати, тільки якщо в місці передбачуваного переселення особа матиме доступ до притулку, базових послуг, зокрема, санітарно-гігієнічних умов, медичної допомоги, а також можливості отримання засобів для існування. Так, за матеріалами особової справи спостерігається, що позивач при перебуванні в Сенегалі користувався усіма правами та обов`язками, мав доступ до державних інституцій, до житла та роботи. Позивач мав можливість вільного переміщення територією Сенегалу, не зазнаючи порушень власних прав, які б мали характер особистої дискримінації.

Позивач повідомляє, що планує в подальшому звертатися до дипломатичного представництва Сенегалу, має бажання отримати відповідні послуги (арк. 4 протоколу співбесіди від 26.12.2019).

Отже, позивач не потребує міжнародного захисту, оскільки він має бажання користуватися захистом країни громадянської належності, не має потреби для відмови у користуванні подібним захистом. Водночас, наявність цієї обставини свідчить про відсутність переслідувань з боку органів державної влади Сенегалу.

Вищезазначене свідчить про відсутність прямої загрози життю, здоров`ю, безпеці, свободі позивача, про можливість вибору місця проживання. Крім цього, він заявляє, що не має нових обставин переслідування у порівнянні зі зверненням із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 2019 року (ОС № 20190 00272) (арк.4 анкети від 08.09.2020, арк. 10 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

Щодо інформації по країні походження. Інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.

Згідно з актуальною ІКП від 04.03.2020 повідомляється, що «Сенегал є однією з найбільш стабільних виборчих демократій в Африці і з 2000 року зазнав двох мирних передач влади між конкуруючими партіями», «не існує державної релігії, а свобода віросповідання охороняється конституцією та поважається на практиці», «особи, як правило, захищені від незаконного застосування фізичної сили», що означає,що ОСОБА_3 є однією з найбільш демократичніших країн Африки, в якій панує принцип верховенства права.

Назва статті: Freedom in the World 2020 - Senegal

Сайт: https://www.ecoi.net/en/document/2030800.html

Дата: 04.03.2020

На основі звіту:Freedom House

(неофіційний переклад): Сенегал є однією з найбільш стабільних виборчих демократій в Африці і з 2000року зазнав двох мирних передач влади лиж конкуруючими партіями ...

...На парламентських виборах у липні 2017року правляча коаліція президента «Об`єднані в надії» (BBY) отримала 125 мандатів, а за нею перемогу коаліції ОСОБА_4 з 19 мандатами. Сенегальська коаліція Манку Таксау ОСОБА_5 зайняла 7 місць, а 11 груп розділили решту. Міжнародні спостерігачі визнали вибори достовірними, незважаючи на деякі суттєві процедурні помилки та логістичні труднощі...

...Вимоги щодо реєстрації нових політичних партій не є обтяжливими, і зареєстровані партії можуть організовуватись і діяти без втручання уряду ...

...Опозиція може збільшити свою підтримку або отримати владу шляхом виборів ...

...Політичний вибір людей переважно вільний від домінування груп, які не несуть демократичної відповідальності...

...Уряд, як правило, працює відкрито ...

...Конституція гарантує свободу слова, і в ОСОБА_3 знаходиться безліч незалежних телевізійних і радіостанцій та видавництв...

...Не існує державної релігії, а свобода віросповідання охороняється конституцією та поважається на практииі...

...Академічна свобода гарантується конституцією і загалом поважається на практиці...

...Приватна дискусія, як правило, відкрита і незалежна ...

...Неурядові організації (НУО), як правило, діють без втручання державних або недержавних структур...

...Особи, як правило, захищені від незаконного застосування фізичної сили ...

З 2012 р. USAID підтримує уряд Сенегалу щодо зміцнення незалежності ключових політичних інститутів, поліпшення надання послуг та підзвітності й захисту прав людини. Отже, Сенегал отримує безпосередню підтримку у захисті основоположних прав людини.

Назва статті: DEMOCRACY, HUMAN RIGHTS, GOVERNANCE AND PEACE

Сайт: https://www.usaid.gov/senegal/democracv-human-riehts-and-sovernance

Дата: 19.08.2019 (неофіційний переклад): Орган США з міжнародного розвитку (USAID) підтримує уряд Сенегалу (GoS) у досягненні власних цілей розвитку з метою децентралізації управління та фіскальної влади шляхом делегування прийняття рішень регіональними та місцевими органами влади, підвищення прозорості та підзвітності на національному рівні, і закріплення та покращення якості демократії в Сенегалі.

З 2012 р. USAID підтримує зобов`язання GOS щодо зміцнення незалежності ключових політичних інститутів, поліпшення надання послуг та підзвітності й захисту прав людини.

Зростання активної участі громадян в державних процесах

USAID працює з організаціями громадянського суспільства, щоб підвищити прийняття рішень у домі та громаді. Радіостанції, що підтримуються USAID, допомагають жінкам говорити за себе та відігравати вирішальну роль у прийнятті рішень у важливих питаннях громади.

Зміцнення ефективного місцевого управління

USAID підтримує реформи децентралізації Сенегалу та покращує здатність органів місцевого самоврядування нести відповідальність перед громадянами. Діяльність, що фінансується USAID, зміцнює здатність органів місцевого самоврядування відповідати на запити громадян, вдосконалювати управління місцевими державними ресурсами та сприяти участі громад в управлінні державними послугами. Ця робота проводиться у співпраці з державними установами, органами місцевого самоврядування та громадянським суспільством, часто інтегруючи підходи, такі як планування участі та громадський моніторинг надання послугу галузі охорони здоров`я, освіти та інших сферах.

USAID також підтримує зусилля Міністерства безпеки щодо ефективного та стійкого зменшення торгівлі людьми, особливо із залученням хворих дітей. USAID працює на національному рівні, а також з кількома місцевими муніципалітетами Дакар, щоб зменшити частоту вимушеного жебрацтва, одночасно покращуючи освітні та медичні результати.

Удосконаленням національного управління державної діяльності та відповідності

Заходи, що підтримуються USAID, покращують прозорість, забезпечуючи доступ громадськості до інформації про стан Державного бюджету, надаючи парламентську допомогу та підтримуючи різні комісії в парламенті технічними знаннями для посилення національної політики. Крім того, USAID працює над покращенням доступу громадян до процесів ухвалення рішень, дозволяючи їм вести конструктивні дискусії з політиками щодо підходів та рішень.

Сприяння встановленню миру в конфліктних областях

USAID вирішує конфлікт у Казамансі безпосередньо за допомогою таких заходів, як врегулювання конфліктів на нижньому рівні - включаючи прикордонну територію, та опосередковано шляхом сприяння політичним зустрічам та діалогу на високому рівні. Діяльність спрямована на створення можливостей для діалогу між громадянським суспільством, місцевою владою та суб`єктами безпеки, щоб подолати існуючі бар`єри та створити загальну програму миру, яка також дозволить забезпечити економічний розвиток».

Відповідно до джерела від 01.11.2019 року зазначається, що 14 и 15 жовтня 2019 р. у членів Комітета з прав людини відбулася зустріч із делегацією Сенегалу, за результатами якого було вирішено багато питань у тому числі дискримінацію, пов`язану із сексуальною орієнтацією.

Назва статті: Examen du Sйnйgal par le Comitй des Droits de l’Homme 19 ans aprиs sa derniиre йchйance

Сайт: http://ccprcentre.ors/ccprDases/examen-du-snsal-par-le-comit-des-droits-de-lhomme-19-ans-aprs-sa-dern і re-chance

Дата: 01.11.2019 (неофіційний переклад): «...14 и 15 октября 2019 года у членов ОСОБА_6 по правам человека состоялся напряженный и конструктивный диалог с делегацией Сенегала. После вступительной речи, в которой глава делегации высоко оценил достижения в области гендерного равенства в общественной жизни, мира и стабильности в регионе Казаманс, были затронуты некоторые другие аспекты прав человека, обсуждается на протяжении всего обзора; в том числе: регистрация рождений, безгражданство, верховенство МПГПП над национальным законодательством, право на информацию и преступления против прессы, защиту правозащитников и журналистов, а также свободу выражение в целом. Комитет выразил озабоченность по поводу чрезмерного применения силы полицией и смертной казни, которая в Сенегале была официально отменена в 2004 году, но за восстановление которой все еще выступают определенные слои населения. Кроме того, были решены такие вопросы, как дискриминация, связанная с сексуальной ориентацией обеспечения того, чтобы виновные были привлечены к ответственности и наказаны соразмерно серьезности их действий;Беженцы и просители убежища пересмотреть законодательство, чтобы привести его в соответствие с Пактом и Женевской конвенцией 1951 года о статусе беженцев; увеличить финансовые и человеческие ресурсы Национальной комиссии по определению критериям отбора, чтобы сделать ее более эффективной; сократить время ответа на запросы о признании статуса беженца пересмотреть Закон № 61-70 от 7 марта 1961 года об определении сенегальского гражданства, чтобы избежать риска безгражданства, особенно для детей, находящихся на территории Сенегала, независимо от их возраста, и детей, рожденных от родителей-иностранцев.

Эксплуатация и жестокое обращение с детьми

Принять срочные меры, чтобы положить конец жестокому обращению, эксплуатации, торговле людьми и всем другим формам насилия и пыток, которым подвергаются дети, в частности:принять необходимые и срочные меры, чтобы положить конец всем формам эксплуатации и жестокого обращения с детьми, в том числе со стороны учителей ОСОБА_7 в ОСОБА_8 ; в рамках Национальной стратегии защиты детей (БИРЕ) создать национальную базу данных по всем случаям домашнего насилия в отношении детей и провести комплексную оценку масштабов, причин и характера этого насилия; Ускорить принятие Кодекса о детях, обеспечивая его соответствие положениям Пакта. Обеспечить строгое применение статьи 298 Уголовного кодекса, которая криминализирует физическое насилие и умышленное пренебрежение ребенком, путем предоставления всей судебной цепочке средств, адаптированных к масштабу явления. Ускорить принятие законопроекта о модернизации школ Корана, обеспечивая при этом его соответствие обязательствам государства- участника по Пакту, и обеспечить, чтобы принятый закон предусматривал систему проверки с необходимыми ресурсами. Разрешить организациям гражданского общества стать гражданскими сторонами в судах во всех случаях торговли детьми и жестокого обращения. Следующий диалог с Сенегалом ожидается в 2027 году.».

Проведеним аналізом матеріалів особової справи позивача також можливо визначити відсутність підстав у контексті можливого визнання його особою, яка потребує додаткового захисту на території України через наявність ознак, передбачених п. 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року.

Враховуючи необґрунтованість історії переслідування позивача та проаналізовану актуальну ІКП, якою підтверджений належний рівень життя позивача в країні громадянської належності, вбачається, що він має усі можливості для повернення до регіону постійного проживання.

Позивач не надав належного обґрунтування ймовірним побоюванням стосовно існування загрози для її життя та безпеки у випадку повернення на Батьківщину.

З матеріалів особової справи спостерігається, що ним не були надані жодні документальні докази власного ймовірного переслідування у випадку повернення на Батьківщину. Позивач повідомляє, що у випадку повернення на Батьківщину по відношенню до нього не буде застосовано вирок про смертну кару, фізичне насилля, тощо. Так відповідно до матеріалів ОС № 20190 00272 він зазначив: «ні до мене, ні до моєї родини ніколи не застосовувалося фізичне насилля» (арк. 5 протоколу співбесіди від 26.12.2019, ОС № 2019000272).

На території країни громадянської належності наразі немає війни, під час проживання на території Сенегалу не був причетний до насильницьких зникнень та викрадень на території країни громадянської належності, органи державної влади наразі функціонують на території Сенегалу, позивач не був причетний до свавільних арештів, затримань, позасудових рішень на території Сенегалу, мав можливість вільного доступу до державних, комерційних, медичних установ під час проживання на Батьківщині, міг вільно переміщуватися територією Сенегалу, регіон постійного проживання забезпечений водою та електричною енергією, на території громадянської належності позивач мав роботу (арк. 7,8 протоколу співбесіди від 22.09.2020), мав доступ до отримання освіти на території Сенегалу (арк. 9 протоколу співбесіди від 22.09.2020).

За результатами розгляду звернення позивача від 07.09.2020 не виявлено принципово нових елементів переслідування окрім тих, за якими позивачу вже було відмовлено як ГУ ДМС України в Одеській області, так і судовими інстанціями, що додатково вказує на необґрунтованість клопотання позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на вищенаведене, позивача можливо кваліфікувати як «мігранта» у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця»:

Назва документу: Керівництво УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця.

Зміст: 62. Мигрант - это лицо, которое по причинам, отличающимся от содержащихся в определении, добровольно покидает свою страну, чтобы поселиться в другом месте. Он может быть движим желанием перемен или приключений, семейными ши иными причинами личного характера. Если лицо переезжает исключительно по экономическим соображениям, то оно является экономическим мигрантом, а не беженцем.

Крім того, суд звертає увагу, що шукач захисту звернувся до територіального підрозділу ДМС із зволіканнями, після того, як уже фактично перебував на території України 1 місяць та 8 днів, що з огляду на об`єктивну можливість здійснення такого звернення без зволікань, свідчить про незацікавленість шукача захисту в набутті міжнародного захисту в Україні.

Суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

Інформацією по країні походження заявника можливо підтвердити, що керівництво Того приймає суттєві кроки для полегшення життя власних громадян, проводить реформи для подальшого поступового розвитку країни.

З огляду на вищевикладене, вказані обставини характеризують позивача як «мігранта» у визначенні УВКБ ООН, у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця».

Таким чином факти повідомлені позивачем, не є підставою для визнання його біженцем у відповідності до умов, передбачених п. 1 ч. 1 Закону № 3671.

Беручи до уваги викладене в сукупності, суд прийшов до висновку, що позивачем не надано достатніх доказів, а відповідач діяв правомірно, приймаючи оскаржуване рішення.

Крім того, позивачем не надано уповноваженому державному органу відомостей про його утиски у країні походження та документів, які б підтверджували, що у нього склались умови, які зазначені у п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671.

Отже, за результатами проведеного аналізу матеріалів особової справи позивача неможливо обґрунтувати причину його виїзду з Сенегалу з позиції визнання біженцем на території України, ані під час перебування в регіоні постійного проживання, ані перебуваючи поза його межами він не зазнавав і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а саме у нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

В свою чергу, можливо також підтвердити відсутність умов, які можутьбути розглянуті в контексті визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3. 14 Європейської конвенції прозахист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч. 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасово захисту» від 2011 року, через відсутність доведених Фактів загрози життю, безпеці чи свободі позивача в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування позивача в Україні подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було.

З огляду на вищевикладене, вказані обставини характеризують позивача як «мігранта» у визначенні УВКБ ООН, у відповідності до п. 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця».

Відтак, позивачем не надано достатніх та переконливих доказів наявності фактів обґрунтованості побоювань переслідування в країні походження за релігійними поглядами, а також те, що йому може бути спричинено шкоду, що принижує гідність.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Із наведеного вище випливає, що орган міграційної служби повинен мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення органом міграційної служби доказів на підтвердження обставин, які вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення органу міграційної служби необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Судом встановлено, що висновки відповідача об`єктивні, обґрунтовані та підтверджені зібраними матеріалами по справі.

Крім того, згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі “Суомінен проти Фінляндії” (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Процесуальні гарантії статті 6 § 1 застосовуються до усіх сторін процесу, а не лише до тих осіб, які не виграли справи у національних судах (Philis v. Greece (Філіпс проти Греції) (No. 2), § 45).

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241,242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним рішення та його скасування - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII “Перехідні положення” КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Ндяє ОСОБА_2 -адреса: АДРЕСА_1

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384, адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, телефон: 048)705-31-68, E-mail: od@dmsu.gov.ua)

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.