Рішення № 93204708, 19.11.2020, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

19 листопада 2020 рокуСєвєродонецькСправа № 360/2161/20

Луганський окружний адміністративний суд

у складі головуючого судді Захарової О.В.,

за участю

секретаря судового засідання Пономарьової О.І.,

та

представників сторін:

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Забайрачного В.А.,

представника І-го, ІІІ-го відповідача - Смирнова О.О.,

від ІІ-го відповідача - не прибув,

розглянувши у судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу № 360/2161/20 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 537к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

01 червня 2020 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (далі – Відповідач І), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі – Відповідач ІІ), Прокуратури Луганської області (далі – Відповідач ІІІ), в якому позивач просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» ОСОБА_1 ;

2) визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 537к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури;

3) поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді з 06.05.2020 зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

4) стягнути з прокуратури Луганської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 07.07.2009 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе сумлінним та добросовісним працівником, до дисциплінарної відповідальності не притягувався. Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 537к позивача звільнено з посади з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020.

Позивач вважає наказ про звільнення з посади № 537 к від 30.04.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 протиправним, так як передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду. Перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів.

Рішення першої кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 314 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» вважає протиправним з таких підстав.

Позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати.

Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.

Приймаючи до уваги, що накази Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 та № 233 від 17.10.2019 не пройшли процедуру державної реєстрації, а отже є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Таким чином, кадрова комісія не є органом, який передбачений п.11 розділу II Закону від 19.09.2019 № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Вказує, що склад другої кадрової комісії не відповідає вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 за № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. А відтак її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 за № 65 внесені дискримінаційні зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, відповідно до яких кадрова комісія може прийняти рішення про складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички в один день. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури. Просить врахувати , що позивач проживає у м. Сєвєродонецьк Луганської області (730 км від Києва). Транспортом та житлом Офіс Генерального прокурора України не забезпечував. Позивач зазначає, що при проведенні першого етапу тестування мало місце збільшення кількості питань, а саме база тестових питань для прокурорів Генеральної прокуратури становила 6000 питань, для регіональних мало місце збільшення на 600 питань.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги невідповідністю Конституції України Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів з реформи органів прокуратури».

Позивач вважає, що при його звільненні недотримані норми КЗпП України та Конституції України, зазначивши, що з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ була порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме частина друга статті 22 Конституції України яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

З результатом тестування позивач не згоден, так як під час його тестування мав технічний збій програми та були виявлені помилки в тестових питаннях та їх відповідях.

Для усунення вказаних перешкод під час іспиту, позивач звернувся до спостерігача (члена комісії з тестування). Отже, зазначені факти порушень виявлено як позивачем особисто так і членами комісії, саме під час складання позивачем іспиту, та після його завершення складено акт від 03.03.2020 за підписом члена комісії та у присутності позивача.

Позивач зазначає, що під час тестування він втратив час та можливість для опрацювання питань, що надається для складання іспиту.

03.03.2020 у зв`язку з обставинами, що зумовлювали об`єктивні сумніви щодо правильності нарахування балів за результатами тестування та які негативно вплинули на кінцевий результат, позивачем голові другої кадрової комісії подана заява про проведення повторного складання іспиту. Жодних висновків у рішенні та протоколі засідання другої кадрової комісії з приводу доводів позивача, викладених у заяві щодо помилок та технічного збою, не міститься.

Позивач у письмових поясненнях вх.№ 46177/2020 від 11.11.2020 зазначив щодо необхідності обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України № 113-IX та застосування коефіцієнту підвищення (т.3 арк. спр. 160-180)

Ухвалою суду від 09 червня 2020 року позовну заяву залишено без руху (т.1 арк. спр. 125-126).

Ухвалою суду від 22 червня 2020 року відкрито провадження у справі, справу призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження (т.1 арк. спр. 135-137).

Ухвалою суду від 20 серпня 2020 року витребувано від Офісу Генерального прокурора докази у справі, зокрема (т.2 арк.спр. 146-147):

- акт фіксації факту наявних помилок в варіантах відповідей від 03.03.2020 за зверненням ОСОБА_1 під час його тестування;

- заява ОСОБА_1 від 03.03.2020 про проведення повторного тестування з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону у зв`язку із фактом виявлення помилок у питаннях;

- відомості щодо технічного збою 03.03.2020 під час проведення тестування ОСОБА_1 , у разі наявності акти фіксації факту технічного збою під час його тестування;

- заява ОСОБА_1 про проведення повторного тестування у зв`язку із технічним збоєм;

- відеофіксація іспиту з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від 03.03.2020 щодо складення іспиту першою групою, час початку тестування 09 год. 00 хв, до якої входив ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 29 вересня 2020 року за клопотанням відповідача І встановлено додатковий строк для надання Офісом Генерального прокурора вищезазначених доказів, повторно зобов`язано надати витребувані докази, найменуванням ІІІ відповідача ухвалено вважати Луганська обласна прокуратура (т.3 арк. спр. 24-25).

Ухвалою суду від 22 жовтня 2020 року витребувано повторно вищевказані докази (т.3 арк. спр. 84-85).

На виконання вимог ухвал суду від 20.08.2020, від 29.09.2020, від 22.10.2020 витребувані докази відповідачем І суду не надані.

На виконання вимог ухвали суду від 29.09.2020 Офісом Генерального прокурора 28.10.2020 надані письмові пояснення (т.2 арк. спр. 90-94).

Ухвалою суду від 28 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті (т.3 арк. спр. 150-151).

Відповідачем Офісом Генерального прокурора 23.07.2020 надано до суду відзив (т.1 арк. спр. 171-184), пояснення (т.2 арк. спр. 154-158), в яких відповідач проти позову заперечує та просить відмовити у задоволенні позовних вимог з таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VІІ).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вказаних положень Закону № 113-ІХ (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення») наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65 та від 19.02.2020 № 102.

За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 3 до протоколу № 1 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020, набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображено у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено.

Відповідач зазначає, що з протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 № 1 вбачається, що комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої в системі та роботі програмно-апаратного комплексу. Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено та підтверджено відповіді на всі запитання, у тому числі - у запитаннях 2 та 59, на які він вказував у акті. За результатами перевірки фактичних даних комісією не виявлено підстав для задоволення звернення позивача. Вдруге питання повторного складанні позивачем тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора розглянуто 23.04.2020 (протокол № 6 засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур). Заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду через відсутність підстав для її повторного розгляду питань, що вже вирішувались.

Відповідач вказує на те, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів здійснюється відповідно до вимог Порядку та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором 17.10.2019 № 233, положеннями пункту 5 яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви.

Відповідно до пункту 10 Порідку роботи кадровими комісій, інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання. У зв`язку з цим, доводи позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його звернення а також про несправність комп`ютерної техніки, незадовільного програмного забезпечення, які призвели до відображення невірного результату, неправомірність застосування обладнання та програмного забезпечення відповідачами у ході атестації прокурорів регіональних прокуратур, також не знаходять свого підтвердження.

На переконання відповідача рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації позивачем прийнято із дотриманням норм Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221.

Відповідач вважає доводи позивача безпідставними та необґрунтованими.

Відповідачем Луганською обласною прокуратурою до суду надано відзив на позовну заяву, який за змістом викладених в ньому доводів є аналогічним з відзивом, наданим відповідачем Офісом Генерального прокурора (т.1 арк. спр. 146-158).

Позивачем на відзив Офісу Генерального прокурора надана відповідь (т.2 арк. спр. 222-250).

Відповідач ІІІ надав заперечення на відповідь позивача (т.2 арк. спр. 60-66).

У судовому засіданні позивач, представник позивача підтримали позовні вимоги, надали пояснення аналогічні викладеним у позовній заяві, просили позов задовільнити.

Представник відповідачів І та ІІІ у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні позову, надав пояснення аналогічні за змістом відзивів на позов.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 КАС України, судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно із записами у трудовій книжці НОМЕР_1 працював в органах прокуратури з 07.07.2009, з 07.12.2018 призначений на посаду заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області (т.1 арк. спр. 86-94).

07 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.2 арк. спр. 1).

За результатами проходження 03.03.2020 тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 61 бал, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 2 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача (т.2 арк. спр. 2-3).

Згідно з роздруківки розгорнутих результатів тестування «Деталі іспиту» від 03.03.2020 кількість коректних відповідей позивача та набраний бал – 61 (т.2 арк. спр. 4-12).

03 березня 2020 року на засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлене протоколом № 1 від 03 березня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 03 березня 2020 року, набравши менше 70 балів (т.2 арк. спр. 13-20).

У Додатку 3 до протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року № 1 «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів» під порядковим номером 28 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів – 68 (т.2 арк. спр. 40-42).

У протоколі другої кадрової комісії № 1 від 03 березня 2020 року по питанню порядку денного 11. «Про розгляд інших заяв щодо проведення атестації» щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про повторне проходження тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, комісією вирішено: згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено та підтверджено відповіді на всі питання, в тому числі – у запитаннях 2 та 59, на які він вказує в акті. Таким чином, підстави для повторного проходження ОСОБА_1 етапу тестування, передбачені пунктом 7 Розділу І Порядку, відсутні. Відповідно до підпунктів 6 та 7 Розділу І Порядку, пункту 5 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяви та на підставі результатів тестування відмовити ОСОБА_1 у повторному проходженні тестування (т.2 арк. спр. 20).

Згідно з протоколом засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 23 квітня 2020 року № 6 до порядку денного засідання комісії був включений розгляд заяви ОСОБА_1 (т.2 арк. спр. 96-105).

По зазначеному питанню порядку денного щодо розгляду заяви ОСОБА_1 в протоколі від 23.04.2020 № 6 зазначено, що у заяві ОСОБА_1 вказує, що внаслідок технічних збоїв та некоректних запитань він не пройшов вказане тестування. Відповідно до змісту протоколу від 03.05.2020 № 1 кадровою комісією у попередньому складі стосовно ОСОБА_1 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації. ОСОБА_2 зазначила, що повторним опрацюванням результатів пройденого тестування встановлено, що він надав неправильні відповіді на зазначені питання. Сумніви щодо коректності питань та запропонованих відповідей у неї відсутні. Підстав для повторного розгляду його заяви з тих самих питань не вбачається. ОСОБА_3 доповнив, що вказаний прокурор набрав 61 бал, тому можлива некоректність, на його думку, лише двох запитань не вплинуло б на загальні результати його успішного чи неуспішного проходження тестування. За результатами обговорення заяви ОСОБА_1 підстави для повторного її розгляду відсутні. Комісією одноголосно прийнято рішення про залишення зави ОСОБА_1 без розгляду (т.2 арк. спр. 102).

05 березня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, першою кадровою комісією прийнято рішення №12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», в якому зазначено, що заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 61 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до наступних етапів атестації. У зв`язку з чим, ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (т.2 арк. спр. 95).

Наказом прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 537к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року № 12 (т.1 арк. спр. 159).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За правилами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (пункт 1 розділу І Порядку № 221).

Згідно із пунктом 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію (пункт 3 розділу І Порядку № 221).

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами пунктів 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Згідно із пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 221, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів; графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту; прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 2, 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складення іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення проти задоволення таких вимог, суд виходить з такого.

Щодо доводів позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та Порядку № 223 з підстав не проведення державної реєстрації як нормативно-правового акту.

Пунктом 1 Указу Президента «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 03.10.1992 № 493/92 установлено, що з 01.01.1993 нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Пунктом 1 «Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади», затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 передбачено, що державна реєстрація нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, які є суб`єктами нормотворення, здійснюється відповідно до Указу Президента України від 03.10.1992 № 493, цього Положення та інших актів законодавства про державну реєстрацію нормативно-правових актів.

Органи прокуратури не є органами виконавчої влади, Генеральна прокуратура України (Офіс Генерального прокурора) є органом державної влади, визначеним розділом VIII Конституції України «Правосуддя», організація та порядок діяльності прокуратури визначається законом, відповідно до статті 131-1 Конституції України.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 Розділу І Закону України № 113-IX внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої не передбачено обов`язковість державної реєстрації наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (із змінами) накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення. Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Наказом Генерального прокурора від 18.02.2020 № 95 визнано таким, що втратило чинність Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України від 08.08.2017 № 233.

На підставі викладеного, суд зазначає, що Порядок № 221 та № 223 є прийнятими у порядку та у спосіб, встановлені законом, оприлюднені 04.10.2019 на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України, та не потребують державної реєстрації.

Таким чином, доводи позивача про неможливість застосування Порядку № 221 та №223 з підстав не проведення державної реєстрації нормативного акту, суд вважає необґрунтованими.

Щодо доводів позивача з приводу формування кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визначення її складу та повноважності, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями частини другої статті 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до пункту 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до пункту 1 якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII (т.1 арк. спр. 179-185).

Згідно із пунктом 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 223).

При цьому, участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Враховуючи вищевикладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 223 голова комісії: організовує роботу комісії, веде її засідання; встановлює порядок повідомлення членів комісії про проведення її засідань; підраховує голоси членів комісії під час голосування; підписує рішення комісії та протоколи її засідань; вносить Генеральному прокурору пропозиції про зміну персонального складу комісії у разі об`єктивної неможливості членом комісії виконувати свої повноваження; відповідає за зберігання документації, пов`язаної з роботою комісії, складання та виготовлення рішень і протоколів засідань комісії, витягів із протоколів засідань комісії.

У разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання (підпункт 2 пункту 5 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 8 Порядку № 223 комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад: ОСОБА_4 - голова комісії, Коріняк О.М. – член комісії (секретар), Романчук Р.В. – член комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями – Вигівська Л., ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , всього 6 осіб (т.1 арк. спр. 67-68).

Отже, формування другої кадрової комісії відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений законом, а саме підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Позивач також обґрунтував позовні вимоги невідповідністю членів другої кадрової комісії вимогам пункту 3 Порядку роботи кадрових комісії щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, який затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, однак з цього приводу суд зазначає, що відповідно до пункту 9 розділу V Порядку № 221 у прокурора наявне право заявити відвід члену комісії.

Відповідно до пункту 9 розділу V Порядку № 223 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід. Рішення про відвід (самовідвід) комісія приймає більшістю голосів членів, які беруть участь у засіданні. Член комісії, щодо якого приймається рішення про відвід (самовідвід), не бере участі в голосуванні.

Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання (пункт 10 Порядку № 223).

Відповідно до пункту 11 Порядку № 223 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

Рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії (пункт 12 Порядку № 233).

На підставі зазначеного, суд вважає, що у разі наявності у прокурора сумнівів щодо невідповідності члена комісії певним критеріям, позивач мав право звернутися до комісії з заявою про відвід члену (членам) комісії або з інших питань, пов`язаних з діяльністю комісії, та таку заяву кадрова комісія повинна розглянути по суті відповідно до вимог пунктів 9, 12 Порядку № 233.

З відповідними заявами позивач до другої кадрової комісії не звертався, під час проходження атестації жодних зауважень або заперечень стосовно порядку створення чи незгоди із складом кадрової комісії не висловлював, що не заперечувалось позивачем під час судового розгляду справи.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необґрунтованість зазначених доводів позивача.

Суд також зауважує, що предметом спору у даній справі не є питання правомірності формування складу другої кадрової комісії. Виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, судом може бути надано оцінку лише оскаржуваному рішенню першої кадрової комісії по суті.

Щодо доводів позивача про те, що проходження ним атестації в порядку, передбаченому Законом № 113-IX та Порядком № 221, суперечить положенням трудового законодавства та містить ознаки дискримінації, звужує права, визначені Конституцією України, суд зазначає наступне.

Конституційний Суд України у рішенні від 8 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Тобто, атестація прокурорів визначена законодавцем та відбувається у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер по відношенню до позивача.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 12.06.2007 № 2-рп/2007 зазначає, що необхідно відрізняти поняття «обмеження основоположних прав і свобод» від прийнятого у законотворчій практиці поняття «фіксація меж самої сутності прав і свобод» шляхом застосування юридичних способів (прийомів), визначаючи таку практику допустимою, якщо додаткове унормування процесу ставить за мету не звузити обсяг прав і свобод, а уточнити зміст та регламентацію процедурних питань і окреслити загальні межі основоположних прав.

Так, міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співставною із ступенем втручання держави з аналогічною метою у діяльність особи на посаді судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

Держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.

Це випливає, зокрема, зі статті 7 Конвенції Організації Об`єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006.

У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 25.12.2008 № 1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.

У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.

Крім того, ст. 1 Конвенцією Міжнародної Організації Праці № 11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.

Також при вирішенні порушеного питання необхідно враховувати позицію Конституційного Суду України, який у своєму рішенні від 07.07.2004 у справі № 1-14/2004 зазначає, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності.

Як вже зазначалось судом, метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Суд зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності.

Під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Суд зазначає, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

При цьому, суд зауважує, що усі працівники прокуратури були поставлені в рівні умови продовження служби шляхом проходження атестації.

Позивач, подаючи заяву про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Водночас, суд зважає на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у цьому конкретному випадку прямо передбачене законом і переслідує абсолютно легітимну ціль - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження атестації.

При цьому, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Фактично усі мотиви, якими позивач обґрунтовує протиправність дій відповідача щодо проведення атестації, ґрунтуються на його незгоді із положеннями Закону № 113-IX та Порядком № 221, які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України.

Відповідно до статті 147 Конституції України, статті 1 Закону України «Про Конституційний Суд України» від 13.07.2017 № 2136-VІІІ органом конституційної юрисдикції, який вирішує питання про відповідність Конституції України законів України, є Конституційний Суд України.

Закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина 2 статті 152 Конституції України).

Рішення та висновки, ухвалені Конституційним Судом України, є обов`язковими, остаточними і не можуть бути оскаржені (стаття 151-2 Конституції України).

Суд звертає увагу позивача на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день ухвалення рішення у вказаній справі є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались. Так само є чинними і положення Порядку № 221, а тому підстави для їх незастосування відсутні.

Суд також зазначає про неможливість застосування у спірних правовідносинах норм Кодексу законів про працю України.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 (справа № 803/31/16), від 30.07.2019 (справа № 804/406/16), від 08.08.2019 (справ № 813/150/16).

Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як вже зазначалося судом, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно частини п`ятої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону № 113-ІХ регулюють питання, пов`язані із проходженням прокурорами публічної служби та їх звільненням та є спеціальними по відношенню до КЗпП України.

Щодо дискримінаційних умов під час складання іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів прокурорами Офісу Генерального прокурора.

Пункт 2 розділу III Порядку було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

У той же час вказаний пункт Порядку на час здачі прокурорами Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Окрім цього, нормами вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, в тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача в такому випадку перенести його на іншу дату.

Згідно з пункту 2 розділу 3 Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце 10 проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності та навички для прокурорів регіональних прокуратур завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином був повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог пункту 1 розділу II, пункту 2 розділу III Порядку.

Суд погоджується з доводами відповідача ІІ, що позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019. При цьому, час на підготовку для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури України був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів. В той же час, позивач на здійснення підготовки до проходження атестації та складання іспитів мав понад 5 місяців. При цьому, перелік питань у кількості 6000 був незмінним з моменту його оприлюднення и переважна кількість питань була включена до тестування позивача.

Відтак, вищевказані доводи позивача судом при вирішенні даної адміністративної справи не приймаються.

Надаючи оцінку твердженням позивача щодо втрати часу під час тестування, пов`язаного з тим, що під проходження атестації ним були виявленні факти некоректних відповідей у тестових питаннях та наявності технічного збою, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що згідно з протоколами засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03 березня 2020 року № 1 та від 23 квітня 2020 року № 6 на засіданні комісії розглядалися заяви ОСОБА_1 .

Так, на засіданні другої кадрової комісії 03 березня 2020 року згідно з протоколом № 1 від 03.03.2020 розглядалася заява ОСОБА_1 про проведення повторного тестування з підстав наявних некоректних відповідей на питання 2 та 59 (т.2 арк. спр. 20).

У протоколі від 03.03.2020 № 1 зазначено щодо некоректності питань та відповідей 2 та 59 наступне. Так, ОСОБА_2 зазначила, що повторним опрацюванням результатів пройденого тестування встановлено, що він надав неправильні відповіді на зазначені питання. Сумніви щодо коректності питань та запропонованих відповідей у неї відсутні. Підстав для повторного розгляду його заяви з тих самих питань не вбачається. ОСОБА_3 доповнив, що вказаний прокурор набрав 61 бал, тому можлива некоректність, на його думку, лише двох запитань не вплинуло б на загальні результати його успішного чи неуспішного проходження тестування.

Повторно, на засіданні другої кадрової комісії 23 квітня 2020 року згідно з протоколом від 23.04.2020 № 6 розглядалася заява ОСОБА_1 про повторне складення тестування внаслідок технічних збоїв та некоректних запитань.

Отже, вказаними протоколами засідання другої кадрової комісії підтверджується, що заява ОСОБА_1 дійсно надходила до другої кадрової комісії та була розглянута.

Як стверджує позивач, звернення до присутніх спостерігачів (членів комісії) про виявлені ним некоректні відповіді у питаннях тестів 2 та 59 та технічного збою мало місце під час тестування. В процесі тестування спостерігачами (членами комісії) з`ясовувалася наявність некоректних відповідей по питанням 2 та 59 та факту технічного збою, до закінчення тестування був складений акт, який був підписаний членом комісії та позивачем після завершення іспиту. На такі дії був витрачений значний час, відведений для складення іспиту, позивач відволікався, не міг зосередитися, хвилювався.

Ухвалою суду від 20 серпня 2020 року витребувано від Офісу Генерального прокурора докази у справі, зокрема (т.2 арк. спр. 146-147):

- відомості про наявність усного звернення ОСОБА_1 під час проведення іспиту 03.03.2020 щодо виявлених помилок у питаннях тесту;

- акт фіксації факту наявних помилок в варіантах відповідей від 03.03.2020 за зверненням ОСОБА_1 під час його тестування;

- заява ОСОБА_1 від 03.03.2020 про проведення повторного тестування з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону у зв`язку із фактом виявлення помилок у питаннях;

- відомості щодо технічного збою 03.03.2020 під час проведення тестування ОСОБА_1 , у разі наявності акти фіксації факту технічного збою під час його тестування;

- заява ОСОБА_1 про проведення повторного тестування у зв`язку із технічним збоєм;

- відеофіксація іспиту з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від 03.03.2020 щодо складення іспиту першою групою, час початку тестування 09 год.00 хв, до якої входив ОСОБА_1 .

Ухвалами суду від 29 вересня 2020 року та від 22 жовтня 2020 року повторно витребувано вищевказані докази (т.3 арк. спр. 24-25, 84-85).

На виконання вимог ухвал суду від 20.08.2020, від 29.09.2020, від 22.10.2020 витребувані докази відповідачем І Офісом Генерального прокурора не надані.

На виконання вимог ухвали суду від 29.09.2020 Офісом Генерального прокурора 28.10.2020 надані письмові пояснення (т.3 арк. спр. 90-94), проте в поясненнях відповідач І не зазначає чи дійсно мали звернення ОСОБА_6 під час тестування з приводу некоректних відповідей та технічного збою, чи складався членами комісії акт під час іспиту, чи дійсно для з`ясування наявності некоректних відповідей на питання 2 та 59 та розгляду питання про подальше проходження позивачем атестації був витрачений значний час.

Відеофіксацію іспиту з виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону від 03.03.2020 щодо складення іспиту ОСОБА_1 відповідачем І не надано.

Представником відповідача І у судовому засіданні зазначено, що на його думку, акт про виявленні некоректні відповіді чи наявність технічного збою під час тестування ОСОБА_1 не складався. По обставинам перебігу тестування ОСОБА_1 пояснення суду не надані.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першою статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, обов`язок доказування у спорі покладається на відповідача, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та/або прийняте рішення.

Відповідачем не спростовані доводи позивача та не надано жодних доказів, з яких можливо б було встановити перебіг тестування позивача, факт звернення позивача до членів комісії з приводу некоректних відповідей та технічного збою під час тестування, час який був витрачений на з`ясування вказаних обставин, наявності факту складення під час тестування акту та вирішення питання про наявність підстав для продовження чи переривання іспиту, як вказує позивач, отже зазначені твердження позивача відповідачем І жодними належними та допустимими доказами не спростовано.

При вирішенні спору суд враховує позицію стосовно обов`язку доказування, яка була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003 № 37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Суд також зауважує, що у пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Відповідно до пункту 3 Розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 Розділу І Порядку № 221).

На думку суду, за наявності обставин, на які вказує позивач, та які не спростовані відповідачем, що мали місце під час тестування, зважаючи на те, що протягом часу, відведеного позивачу для складення іспиту, з`ясовувалися наявні некоректні відповіді на питання тесту та факт технічного збою під час тестування, складення відповідачем акту в процесі тестування та вирішення питання про продовження тестування позивача під час складання іспиту, вказане не відповідає вищенаведеним критеріям прозорості та ясності дій відповідача під час складення ОСОБА_1 та свідчить про безпідставне неврахування таких обставин при розгляді заяви ОСОБА_1 на засіданні кадрової комісії про повторне проведення тестування.

Крім того, суд вважає, що складення іспиту позивача повинно проводитися за відсутності або мінімального втручання в його перебіг, в належний спосіб, що буде свідчити про безсторонність та ясність дій відповідача при проведенні запровадженої ним процедури атестації.

Отже, суд дійшов висновку, що недотримання суб`єктом владних повноважень вищевказаних принципів стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення іспиту відносно нього та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення.

З урахуванням приписів частини 2 статті 77 КАС України, якою встановлений обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідач повинен довести обставини, які покладені в основу оскаржуваного рішення.

У частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини вироблено позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984).

Отже, виходячи із вищенаведених у рішеннях Європейським судом з прав людини принципів, орган влади повинен приймати вмотивоване та обґрунтоване рішення на підставі доказів, яким суд може надати оцінку та дослідити при вирішенні правового спору.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем першого етапу атестації. Відтак, оскаржуване рішення другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно ОСОБА_1 .

Щодо наказу прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 537к про звільнення ОСОБА_1 суд зазначає, що підставою винесення наказу прокурором Луганської області від 30 квітня 2020 року №537к є рішення другої кадрової комісії від 05.03.2020 №12 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте відносно ОСОБА_1 .

Зважаючи, що за наслідками розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність та скасування рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 12, відтак відсутня підстава для винесення наказу про звільнення - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, тому наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року № 537к про звільнення ОСОБА_1 , також є протиправним, як наслідок, підлягає скасуванню.

При вирішенні вимоги про поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30.04.2020, суд враховує таке.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення суд повинен застосувати до спірних правовідносин окремі положення КЗпП України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Вищенаведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 по справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 по справі № 826/751/16, від 27.06.2019 по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 по справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 по справі № 816/584/17, від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на викладене, а також враховуюче те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації відповідно до вимог Закону України № 113-IX та Порядку № 221, суд дійшов висновку, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач підлягає поновленню саме на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області.

Датою поновлення позивача на посаді є 06.05.2020.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» № 108/95-ВР від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 (далі - Порядок № 100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Прокуратури Луганської області від 05.05.2020 № 18-340вих-20, сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1549,72 грн (т.1 арк. спр. 46).

Оскільки день звільнення (05.05.2020) є останнім робочим днем позивача, то період вимушеного прогулу розпочинається з наступної дати, що слідує за днем звільнення, в даному випадку це 06.05.2020.

Отже вимушений прогул позивача слід обраховувати з 06.05.2020 по день ухвалення судового рішення 19.11.2020, що складає 137 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 212311,64 грн (1549,72 грн х 137 робочі дні), який підлягає стягненню з відповідача ІІІ на користь позивача.

Згідно з пунктом 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 171.1 статті 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.

Податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (підпункт 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України).

Таким чином, відповідач ІІІ, як податковий агент відповідно до норм Податкового Кодексу України та як страхувальник відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Щодо доводів позивача про необхідність обрахування вимушеного прогулу з розміру окладу, встановленого Законом України № 113-IX та застосування коефіцієнту підвищення.

Згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 розділу ІІ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як зазначено у довідці Луганської обласної прокуратури від 21.10.2020 з 11.09.2020 розмір окладу заступника начальника самостійного відділу Луганської обласної прокуратури становить 42755 грн, коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника відділу 5,58 (т.3 арк. спр. 134).

Позивач вважає, що з урахуванням вказаного вище коефіцієнту його середньоденна заробітна плата складає 8647,440 грн (1549,72 грн х 5,58), відповідно останній просив стягнути суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням вказаного показника (т.3 арк. спр. 160-180).

Звертаючись із заявленим позовом позивач вказував, що його право порушене рішенням другої кадрової комісії від 05.03.2020 № 12 та наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 537к про його звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

Як вище було зауважено, позивачем процедуру проходження атестації не завершено.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1549,72 грн (т.1 арк. спр. 46).

Застосування ж коефіцієнту 5,58 можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Луганської обласної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнтів 5,58 є передчасним, а відтак, такі вимоги не може бути задоволено.

Вимога позивача про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури є передчасною та не підлягає задоволенню, оскільки відсутні підстави вважати, що права позивача у зазначеній частині будуть порушені у майбутньому.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 30994,40 грн підлягають негайному виконанню.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

За встановлених в цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності, не довели суду правомірність оскаржуваних рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади, тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити.

При цьому, враховуючи те, що позивач просив суд поновити його на рівнозначній посаді, а суд поновив на посаді, яку він обіймав на час звільнення, передчасність вимог щодо зарахування вимушеного прогулу до стажу позивача на прокурорській посаді, відсутність підстав для обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу з окладу і коефіцієнту, встановленого для прокурорів обласних прокуратур, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що під час подання позовної заяви позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 840,80 грн (т.1 арк. спр. 35).

Судовий збір сплачений за немайнову вимогу заявлену до Офісу Генерального прокурора щодо скасування рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 № 12, так як позивачі у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі звільнені від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Оскільки суд задовольнив вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 № 12, тому за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора підлягають відшкодуванню позивачу понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 840,80 грн.

Керуючись статтями 2, 3, 5, 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255, 371, п.15.5 Розділу VІІ Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (фактичне місце мешкання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ 0034051), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15, код ЄДРПОУ відсутній), Луганської обласної прокуратури (місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 27, код ЄДРПОУ 02909921) про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу від 30.04.2020 № 537к, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 05.03.2020 № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 537к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область прокуратури Луганської області та органів прокуратури з 05 травня 2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, що поширює свою діяльність на Луганську область, прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року.

Стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 19 листопада 2020 року у сумі 212311 (двісті дванадцять тисяч триста одинадцять) гривень 64 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 840 (вісімсот сорок) гривень 80 копійок.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 30994 (тридцять тисяч дев`ятсот дев`яносто чотири) гривні 40 копійок з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складено 30 листопада 2020 року.

Суддя О.В. Захарова