Рішення № 93158458, 25.11.2020, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

25 листопада 2020 року м. Ужгород№ 260/2585/20

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Гонтовий Ю.

за участю:

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача-адвоката Йосипчук О.

відповідача: Шоста кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора - представник не зявився

відповідача: Офісу Генерального прокурора - представник Андрейчик А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 21.07.2020 року звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офіс Генерального прокурора яким просить:

1.Відкрити провадження в адміністративній справі.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 01.07.2020 р. про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 .

3.Зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

4. Вирішити питання про розподіл судових витрат: стягнути на користь ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора 1 681,60 грн. - відшкодування сплаченого за подання позовної зави судового збору, а також 630,61 грн. - сплаченого відшкодування судового збору за подання заяви про забезпечення доказів (усього 2 312,21 грн.).

5.Про дату, час та місце розгляду справи повідомити позивача, який бажає брати участь у розгляді судом даної справи, копії судових повідомлень та рішень направляти за вказаною у позові адресою.

6.З метою безпосереднього, всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи на підставі ст.ст.77, 80 КАС України витребувати від Офісу Генерального прокурора та Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур наступні документи (докази):копію, рішення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020; копію протоколу (витягу з нього) засідання Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо проведення 01.07.2020 співбесіди з прокурором ОСОБА_1 ; матеріали виконання 01,07.2020 прокурором ОСОБА_1 практичного завдання; відео та звукозапис співбесіди з прокурором ОСОБА_1 від 01.07.2020; особову справу ОСОБА_1 ; копії інших матеріалів, що слугували підставою для прийняття оскаржуваного рішення та взяті до уваги Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур під час прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 (запитів, відповідей, довідок, характеристик, звернень, заяв, скарг, рапортів, тощо).

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року за клопотанням позивача закрито провадження в даній адміністративній справі в частині позовної вимоги: зобов`язати уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та Офіс Генерального прокурора призначити ОСОБА_1 новий час (дату) для проходження співбесіди (III етапу атестації).

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 26.10.2020 року відмовлено у прийнятті до розгляду заяви позивача від 07.09.2020 року про збільшення позовних вимог в даній адміністративній справі , з тих підстав, що у даній заяві позивач також змінює і підстави позову, вказуючи на порушення, які допущено при його звільненні, зазначає на невідповідність оскаржуваного наказу про звільнення відповідним законодавчим нормам, тобто є очевидними зміна як підстав позову так і предмету позову, які не були вказані у першопочатковій заяві, що суперечить нормі ч.1 ст. 47 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме:

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І.Дем`янчук №351к від 18.08.2020 року про звільнення з посади позивача заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудового розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області;

-поновити позивача в прокуратурі Закарпатської області на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті. Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 20.08.2020 року.

Позиції сторін.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що з квітня 2003 року безперервно працює в органах прокуратури Закарпатської області. На виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX позивачем було подано заяву на проходження атестації. Позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації та допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди.

За результатами співбесіди, проведеної 01.07.2020 р. Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №2 від 01.07.2020 р. про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Позивач вважає, що при прийнятті оспорюваного Рішення Кадровою комісією не дотримано положення п.п. 12, 13, 15 розділу IV Порядку №221, що свідчить про порушення процедури атестацій, а негативний висновок про не проходження позивачем атестації за результатами співбесіди є необґрунтованим, необ`єктивним, упередженим та протиправним.

04 вересня 2020 року до суду надійшов відзив на позовну заяву від Офісу Генерального прокурора, в якому відповідач вважає позов безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. Вказує, що комісією зазначено, що під час проведення співбесіди вона з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. За результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових та усних відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної етики та доброчесності прокурора. Зокрема, усупереч вимогам ст. ст. 1, 3 , 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році. Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс) зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходам декларанта і його родини. Так, комісією за результатами проведеної з позивачем співбесіди було прийнято про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020 № 2., що також урегульовано як Законом № 113-IX, так і Порядком № 221. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

10 вересня 2020 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої, з позицією від Офісу Генерального прокурора викладеною у відзиві не погоджується вважає їх безпідставними та необгрунтованими з аналогічних мотивів наведених у позові.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав з мотивів наведених у позові.

Представник відповідача - Шоста кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора в судове засідання не зявився, хоча був належним чином повідомлений про дату та місце судового розгляду. Відзив на позов не надав.

Представник Офісу Генерального прокурора в судовому засіданні проти позову заперечив з підстав наведених у відзиві.

Заслухавши учасників судового процесу , встановивши обставини справи на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, проаналізувавши норми права, які підлягають або не підлягають застосуванню до даних правовідносин, надавши оцінку кожному аргументу сторін та мотиви суду, з яких суд дійшов до висновків у справі, констатує наступне.

2. Обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2003 року безперервно працює в органах прокуратури Закарпатської області, а саме:

- 04.2003 - 03.2005 слідчий прокуратури Перечинського району Закарпатської області;

- 03.2005 - 04.2006 старший слідчий прокуратури міста Ужгорода Закарпатської області;

- 04.2006 - 07.2011 старший слідчий слідчого відділу прокуратури Закарпатської області;

- 07.2011 - 11.2012 слідчий в особливо важливих справах відділу нагляду за виконанням законодавства у сфері запобігання л протидії корупції та досудовим слідством прокуратури Закарпатської області;

- 11.2012 - 03.2013 старший прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу прокуратури Закарпатської області;

- 03.2013 - 07.2013 старший слідчий слідчого відділу прокуратури Закарпатської області;

- 07.2013 - 09.2016 начальник слідчого відділу прокуратури Закарпатської області;

- 09.2016 - 05.2018 начальник слідчого відділу слідчого управління прокуратури Закарпатської області;

- 05.2018 р. - 12.2018 р - заступник начальника відділу процесуального керівництва слідчого управління прокуратури Закарпатської області;

- 12.2018 - заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області.

Вищенаведене стверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 № НОМЕР_2 (Т.2 а.с.157-162).

Позивачем 04.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію ( особова справа а.с.196).

У зв язку з успішним проходженням позивачем І та II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача допущено до співбесіди з Шостою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 01.07.2020 р., що не заперечується відповідачем-2.

Крім того, від Шостої кадрової комісії надійшов запитальник, на який позивач по кожному запитанню, надав письмові пояснення та надіслав їх до Кадрової комісії електронною поштою (Т.1 а.с.23-41)

За результатами співбесіди Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020 № 2. (Т.1 а.с.151-153), в якому зазначено, що під час проведення співбесіди з`ясувано обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами співбесіди з ОСОБА_1 та дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, запитальника та отриманих від нього письмових та усних відповідей, комісія дійшла висновку та обґрунтованих сумнівів щодо відповідності дій і поведінки ОСОБА_1 передбаченим законодавством вимогам професійної етики та доброчесності прокурора.

Зокрема, зазначене ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки майно, кошти та його витрати, отримані послуги не відповідають доходам декларанта і його родини, що суперечить вимогам:

- ст. ст. 1, З, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції»,

- нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів, ухвалених Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році.

-Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого 27.04.2017 Всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Кодекс)

"Так, ОСОБА_1 , витрачаючи великі суми коштів на будівництво власного будинку, загальною площею майже 200 кв. м., на лікування та проведення пологів дружини за кордоном, численні закордонні подорожі автомобілем, зокрема у 2017 році, та витрати на систематичну заправку паливом двох постійно використаних у сім 'ї автомобілів, та водночас, маючи цілком середній рівень щорічного офіційного доходу сім % який здебільшого складається із заробітку прокурора, який без врахування податків не перевищує 500 тис. грн. на рік, зміг за рахунок непідтверджених інших джерел доходів накопичити великі суми коштів у загальному розмірі 470 547 тис. грн. Крім того, дохід дружини незначний та за 2018-2019 роки складав 10,3 тис. грн.

Також із пояснень самого ОСОБА_1 відомо, що усі наявні у нього накопичення коштів є його власними заощадженнями, що вочевидь не відповідає рівню отриманої заробітної плати, яка становить 22-23 тис. грн. на місяць і не може вважатися високою та достатньою для здійснення таких заощаджень і витрат. Зазначений самим ОСОБА_1 під час співбесіди річний розмір заробітної плати 600 тис. грн. не відповідає дійсності та є значно завищеним, що свідчить про його нещирість.

Під час проведення співбесіди та вивчення отриманих скарг на дії ОСОБА_1 і повідомлень засобів масової інформації з аналогічних питань комісія також дійшла до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 міг вчиняти неправомірні дії впродовж тривалого періоду часу всупереч інтересам суспільства та держави, використовуючи посаду прокурора у власних цілях. Зокрема, ОСОБА_1 та його дружина у 2017-2019 роках безоплатно використовували 2 автотранспортні засоби, які перебували у власності інших осіб, які не є їх родичами, чим порушив встановлені законодавством антикорупційні обмеження.

Крім того, понад 12 років ОСОБА_1 продовжував з невідомих і сумнівних правових підстав мати реєстрацію та право проживання у гуртожитку навчального закладу (ПТУ № 5 в м. Ужгород), при цьому маючи офіційне власне житло. Будь-які легалізовані правові відносини із вказаним навчальним закладом у ОСОБА_1 відсутні вже багато років, а тому законні підстави мати право на одноособове використання житлової площі гуртожитку 35 кв. м., що розрахована на 3-4 студентів, у нього відсутні. Пояснення ОСОБА_1 з цього питання щодо браку часу змінити реєстрацію об`єктивно не скасовують існуючих сумнівів з приводу наявності у нього певного корисного інтересу і надалі мати додаткове житло в гуртожитку, використовуючи своє службове становище та вплив.

Із аналогічних питань також надходять скарги громадян про використання ОСОБА_1 посади прокурора у корисних цілях, які є в матеріалах проведення співбесіди.

Комісія, вивчивши матеріали атестації та оцінивши сукупність вищезазначених обставин, у тому числі наведених у зверненнях громадян, повідомленнях засобів масової інформації, які ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді прокурора, -не намагався спростовувати, та частково підтвердив під час співбесіди, дійшла висновку, що є

- об`єктивні підстави вважати окремі дії та поведінку прокурора ОСОБА_1 такими, що порушують вимоги та обмеження, передбачені антикорупційним та іншим законодавством, що регламентує засади професійної етики і поведінки прокурора. Крім того, вказаними діями прокурора створюються численні додаткові корупційні ризики у службовій діяльності, підривається авторитет, незалежність та викликається недовіра у суспільства до професії прокурора, спосіб життя, статки якого не відповідають його доходам і доходам родини, що в цілому викликає обєктивний сумнів у його доброчесності.

З огляду на викладене, комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають:

вимогам ст. ст. 4-7, 16, 21 Кодексу та

наданій ним Присяги прокурора, передбаченої ст.36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».

У зв 'язку з цим, заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію."

Згідно Протоколу № 1 засідання шостої кадрової комісії з атестації від 01 липня 2020 року п`ятеро із шести членів комісії проголосували за прийняття рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Із матеріалів особової справи ОСОБА_1 судом встановлено, що 05.06.2015 року згідно висновку про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ «Про очищення влади» за результатами проведеної перевірки ДПІ у м.Ужгороді ГУДФС у Закарпатській області з урахуванням письмових пояснень та підтвердних документів встановлено, що вартість майна вказаного ОСОБА_1 у деклараціях відповідає податковій декларації про доходи отримані ним із законних джерел .

Так, 06.11.2018 року ОСОБА_5 на підставі декларації про готовність об`єкта до експлуатації серія та номер ЗК 141183062123, виданого 02.11.2018 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Закарпатській області зареєструвала за собою право власності на вказаний будинок, що було відображено ОСОБА_1 у відповідному розділі № 3 «Об`єкти нерухомості» як об`єкт нерухомості, що належить членам сім`ї позивача.

Даний будинок розташований на земельній ділянці, яку придбано дружиною позивача у серпні 2012 року нас підставі договору купівлі-продажу за спільні кошти подружжя згідно експертно-грошової оцінки за 18168 грн.

Згідно Довідки № 217 від 27.11.2014 року, складеної ФОП ОСОБА_6 та інженером з інвентаризації нерухомого майна ОСОБА_7 наданої ОСОБА_5 готовність житлового будинку за адресою в АДРЕСА_1 загальною площею 195 кв.м. становить 100%.

12.11.2018 року рішенням Ужгородського міськрайонного суду шлюб між позивачем та його дружиною ОСОБА_5 розірвано, і визначено місце проживання- разом з матірю.

У Відомостях з Держреєстру фізичних осіб-платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків від червня 2020 року містяться відомості щодо доходу батьків дружини позивача за період з 1 кварталу 1998 року по 1 квартал 2020 року, які до 2014 року отримували постійний дохід по місцю роботи.

Починаючи з 2015 року, тобто з моменту початку подачі позивачем електронних декларацій, на виконання вимог ЗУ «Про запобігання корупції» в різний період в розділі 12 «Грошові активи» зазначались такі суми, зокрема в 2015 році - 235000 грн., 2016 рік - 342000 грн., 2017 рік - 427000 грн., 2018 рік - 547000 грн. та 2019 - ; - 470000 грн.

Вказані грошові активи були вказані позивачем як дохід отриманий за основним місцем роботи, що відповідає його доходам, оскільки в 2015 році дохід ОСОБА_1 складав 163786 грн., 2016 рік - 220938 грн., 2017 рік 417091 грн., 2018 рік 543716 грн., 2019 - 545467 грн, що стверджується Відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків ОСОБА_1 за період І квартал 2003 року по І квартал 2020 року.

Так, у Відомостях з Державного реєстру фізичних осіб -платників податків про суми виплачених доходів та утриманих доходів вказані суми доходів позивача за період з 1 кварталу 2003 року по 1 квартал 2020 року, з чого слідує, що дохід позивача у 2019 році у Прокуратурі Закарпатської області у гривнях становив :

1 квартал- 103524

2 квартал- 190702

3 квартал- 91940

4 квартал- 159298.

Загальна сума: 545 467

(з врахуванням додаткового блага Альфа-банку -3451) -548918 грн.

(Т.2 а.с. 164- 167).

Згідно Договору дарування від 28.11.2012 року позивач ОСОБА_1 є власником 1/2 частини квартири (загальною площею 53,8 кв.м.), яка оцінена у 49888,50 грн.

Згідно розрахункового листа за 2012 рік дохід позивача без відрахувань склав 97 705 грн., а за 2011 рік-91384 грн.

У відповідності до інформації від 26.06.2020 року Ужгородського міського відділу ГУ ДМС України в Закарпатській області позивач ОСОБА_1 зареєстрований 29.05.2008 року в АДРЕСА_2 у будівлі гуртожитку ДНЗ"Ужгородський центр професійно-технічної освіти". Згідно інформації, яка міститься у листі директора ДНЗ "Ужгородський центр професійно-технічної освіти" на адресу газети "Правозахист", майно та кімната площею 35 м.кв. гр. ОСОБА_9 не надавалася.Згідно інформації директора ДНЗ на запит адвоката Йосипчук О.В. вказана кімната не придатна для проживання, ОСОБА_1 в ній не проживав та не має права на одноосібне проживання. Згідно пояснень позивача місце реєстрації йому було потрібно для постановлення для військового обліку.

В Електронній декларації за 2017 рік, що міститься на сайті НАЗК, позивач задекларував Автомобіль легковий MITSUBISHI Модель:Outlander XL Рік випуску: 2008, яким користується його дружина ОСОБА_5 на праві користування за дорученням від громадянки

ОСОБА_8 Згідно електронної декларації за 2018 рік, що міститься на сайті НАЗК, позивач задекларував Автомобіль легковий Марка:BMW Модель:528XI Рік випуску: 2012. Дата набуття права: 31.12.2018 на праві користування за дорученням від громадянина України ОСОБА_12 .

В паспорті громадянина для виїзду за кордон № НОМЕР_3 ОСОБА_1 містяться відмітки перетину державного українсько-угорського кордону до угорського міста Захонь( від Ужгороду біля 25 км) на автотранспорті : одноденні поїздки у 2016 році та шість одноденних поїздок у січні -лютому 2017 року.

За наслідками проведених стосовно позивача з 2017 року по 2020 роки таємних перевірок доброчесності - позивач їх пройшов успішно, про що свідчать відповідні довідки складені і підписані - прокурором відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України - Дем`янчуком І.І (особова справа а.с.266).

Крім того, Судом встановлено, що за час роботи в органах прокуратури позивач 11 разів заохочувався , зокрема :

- 05.03.2004р. наказом №172 прокурора Закарпатської області оголошено подяку;

- 23.11.2005 року наказом №755 прокурора Закарпатської області оголошено подяку;

-23.08.2006 року наказом №340 в.о. прокурора Закарпатської області оголошено подяку;

-16.11.2010 року наказом №799 прокурора Закарпатської області нагороджено подарунком;

- 30.06.2011 року наказом №544 прокурора Закарпатської області визнано одним із п`яти кращих працівників органів прокуратури Закарпатської області з розміщенням фотографії на Дошці Пошани;

-18.11.2011 року наказом №1126 прокурора Закарпатської області оголошено подяку;

-19.08.2015 року наказом №566к Генерального прокурора України в порядку заохочення присвоєно класний чин старшого радника юстиції;

- 03.02.2017 року наказом №690 прокурора Закарпатської області визнано одним із п`яти кращих працівників органів прокуратури Закарпатської області за результатами роботи у 2016 році з розміщенням фотографії на Дошці Пошани;

- 19.08.2017 року наказом №544к прокурора Закарпатської області оголошено подяку;

- 28.02.2018 року наказом №71 прокурора Закарпатської області визнано одним із кращих працівників органів прокуратури Закарпатської області за результатами роботи у 2017 році з розміщенням фотографії на Дошці Пошани;

- 28.11.2019 року наказом №909к прокурора Закарпатської області оголошено подяку.

Судом також в судовому засіданні було вивчено відеофайл із записом співбесіди .

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України (тут і далі по тексту всі нормативно правові акти наведені в редакції, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно із статтею 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Відповідно до статей 38, 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі також - КЗпП України). Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ч. 3 цієї статті Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові у справі № 804/211/16 від 08 жовтня 2019 року.

Пунктами 6, 19 Розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-IX (далі також - Закон №113-IX) передбачено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

До вказаних тверджень позивача суд відноситься критично, оскільки положеннями пп. пп. 7, 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

Як слідує з п. 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX , до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення Кадрової комісії № 6 та її функціонування відбулося у спосіб та порядок, що передбачений законодавством.

Відповідно до п. п. 7, 9 Розділу II Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання викладених вимог Закону, наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року (т. 2 а.с. 130) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п. 6 розділу І Порядку № 221).

Згідно п. 8 розділу І Порядку № 221, за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно із п. 2 розділу IV Порядку № 221, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (п. 8 розділу IV Порядку № 221).

Відповідно до п. п. 9, 10, 11 розділу IV Порядку № 221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо:

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності,

- а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п. 12 розділу IV Порядку № 221).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей,

а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (п. 13 розділу IV Порядку № 221).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п. 14 розділу IV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п. 15 розділу IV Порядку № 221).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (п. 16 розділу IV Порядку № 221).

Із матеріалів справи судом з`ясовано, та не заперечувалося учасниками справи, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування . Наведене свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, що не заперечується відповідачами

В той же час, незважаючи на високий рівень професійних якостей позивача, Кадровою комісією № 6 було прийнято рішення від 01 липня 2020 року № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п. 5 розділу І Порядку № 221, предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

В сукупному аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо прийти до висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії. Оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора проводиться на підставі виконаного письмового практичного завдання.

Отже, лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Дані критерії не можуть визначати рівень професійної етики та доброчесності, оскільки такі встановлюються на підставі інформації в порядку п.п. 9, 10 розділу IV Порядку № 221.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII (далі також - Закон № 1700-VII).

Так, абзацом 14 статті 1 Закону № 1700-VII встановлено, що спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК, Національне агентство).

Згідно із п.п. 1, 8 ч. 1 статті 11 Закону № 1700-VII, до компетенції НАЗК належать повноваження щодо:

-проведення аналізу стану запобігання та протидії корупції в Україні,

діяльності державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування у сфері запобігання та протидії корупції;

- здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій,

- проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 статті 12 Закону № 1700-VII, Національне агентство з метою виконання покладених на нього повноважень має, серед іншого, такі права:

- одержувати в установленому законом порядку за письмовими запитами від державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, суб`єктів господарювання незалежно від форми власності та їх посадових осіб, громадян та їх об`єднань інформацію, необхідну для виконання покладених на нього завдань (пункт 1);

- приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти (пункт 5);

- отримувати заяви фізичних та юридичних осіб про порушення вимог цього Закону, проводити за власною ініціативою перевірку можливих фактів порушення вимог цього Закону (пункт 6);

- отримувати від осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, письмові пояснення з приводу обставин, що можуть свідчити про порушення правил етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, інших вимог та обмежень, передбачених цим Законом, щодо достовірності відомостей, зазначених у деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 9);

- ініціювати проведення службового розслідування, вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (пункт 12);

- складати протоколи про адміністративні правопорушення, віднесені законом до компетенції Національного агентства, застосовувати передбачені законом заходи забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення (пункт 12-1).

В свою чергу, ч. 1 статті 48 Закону № 1700-VII встановлено, що Національне агентство проводить щодо декларацій, поданих суб`єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством (ч. 3 статті 48 Закону №1700-VII).

Згідно із ч. 3 статті 65 Закону № 1700-VII встановлено, що з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення або невиконанню вимог цього Закону в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і повинно відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм прав Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02 жовтня 2018 року в справі № 800/433/17 (П/9901/112/18), де суд констатував, наступне:

«…На підставі рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 серпня 2016 року №1 «Про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції" розпочало свою діяльність Національне агентство з питань запобігання корупції, до повноважень якого згідно з пунктом 8 частини 1 статті 11 Закону №1700-VII належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Національне агентство з питань запобігання корупції є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику та має повноваження зі здійснення в порядку, визначеному Законом №1700-VII, контролю та перевірки (повної) декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб, а у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у ній недостовірних відомостей - письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб`єкт декларування, та спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції...

Таким чином, здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у тому числі щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

КДКП є колегіальним органом, який відповідно до повноважень, передбачених Законом № 1697-VII, визначає рівень фахової підготовки осіб, які виявили намір зайняти посаду прокурора, та вирішує питання щодо дисциплінарної відповідальності, переведення та звільнення прокурорів з посади, і не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя зазначених осіб…».

У рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11 квітня 2018 року в адміністративній справі № 814/886/17 також зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

Отже, повноваження на перевірку декларацій, проведення моніторингу способу життя і у відповідача-2 відсутні. У свою чергу будь-яких рішень Національного агентства у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено, тому суд доходить висновку, що позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття майна ним та членами сім`ї.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Кадрової комісії № 6, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

Між тим, суб`єктами владних повноважень не надано суду жодних належних та допустимих доказів, які підтверджують висновки, викладені в оскаржуваному рішенні зокрема, щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності, в частині невідповідності способу життя задекларованим доходам. Під час співбесіди позивач зазначив, що його дохід за минулий рік склав біля 600 тисяч гривень, що відповідає заявленим позивачем доходам та які становлять 548 918 грн.

Суд звертає увагу, що законодавством України не визначено будь-якої відповідальності за проживання фізичною особою не за адресою, за якою вона фактично зареєстрована, тому наведені висновки відповідача щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності є необґрунтованими.

Так само, безпідставно суб`єкт владних повноважень в оскаржуваному рішенні посилається на порушення позивачем правил прокурорської етики, зазначаючи на наявність скарг громадян про використання позивачем посади прокурора у корисних цілях, наявність повідомлень в засобах масової інформації, оскільки при винесення оскаржуваного рішення у комісії не було офіційних даних за результатами розгляду заяв та скарг , не було рішень про притягнень позивача до відповідальності за насллідками вказаних скарг та заяв.

Виходячи з принципу всебічного з`ясування обставин справи, суд звертає увагу на норми статті 77 КАСУ, яка встановлює, що за правилами процесуального законодавства, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідачів.

У той же час, порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора № 233 від 17 жовтня 2019 року визначає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку).

Крім того, суд звертає увагу на те, що визначення поняття «доброчесність» відсутнє у національному законодавстві України.

Згідно з п.п. 169-170 рішення ЄСПЛ від 09 квітня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), «вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 року у справі «Копп проти Швейцарії», п. 55, Reports of Judgments and Decisions 1998-II).

Отже, ця фраза передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п. 39).

Крім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P. G. та J. H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX).

У пункті 49 рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку.

Як вище зазначено, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

При цьому, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чіткі критерії/показники збору, дослідження та оцінки інформації, необхідних для цілей атестації.

При аналізі п. 5 та пп. 3 п. 6 розділу І Порядку № 221 можливо дійти висновку про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики та доброчесності прокурора мають різні критерії.

Згідно з пп. 3 п. 9 розділу IV Порядку № 221, дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності оцінюється (встановлюється) на підставі наступного: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Показники, передбачені пп. 3 п. 9 цього розділу, оцінюються за результатами співбесіди, яка складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Таким чином, оскільки порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України «Про прокуратуру», визначається Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі Порядок - № 233), та іншими нормативними актами відповідач має враховувати саме показники, визначені відповідними пунктами та розділами Порядку.

Підсумовуючи викладене, виходячи з положень пункту 12 Порядку № 233, суд акцентує увагу на тому, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Натомість, зміст оскаржуваного рішення Шостої кадрової комісії від 01 липня 2020 року № 2 містить у собі виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Суд звертає увагу на те, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалося процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, напрацьованою в межах розгляду справи № 9901/831/18 (постанова від 09 жовтня 2019 року).

У рішенні Шостої кадрової комісії від 01 липня 2020 року № 2 немає того, про що зазначено вище. Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо не відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення. Посилання в оскаржуваному рішенні ймовірні порушення без посилань на конкретні рішення суперечать поняттю "обгрунтованості".

Стосовно публікацій в засобах масової інформації як на підстави порушення позивачем професійної етики та доброчесності та на які звертав увагу відповідач при винесенні оскаржуваного рішення. то суд з даного приводу нагадує про позицію ЄСПЛ в цьому питанні, а саме: важливою в цьому контексті є справа «Mihaiu проти Румунії», де ЄСПЛ вказав, що у випадках, коли у поширеній інформації зазначається ім`я особи, його посаду та звинувачення в конкретному злочині, розповсюджувач інформації повинен надати достатнє фактичне обґрунтування своїх висловлювань, інакше він не може виправдовувати свою поведінку певним ступенем перебільшення, яка є допустимою при реалізації свободи слова. У зазначеній справі поширена заявником інформація не була підтверджена жодними доказами, тому Суд прийшов до висновку про відсутність порушення гарантованої ст. 10 Конвенції свободи слова.

У контексті обставин цієї справи не менш важливою є та обставина, що позивач має значний стаж роботи в органах прокуратури - 17 років, відсутність стягнень за весь цей час і ,навпаки - безліч заохочень, що ніяким чином не взято до уваги комісією. Тому ставити під сумнів його здатність займати посаду прокурора без пояснень в чому такий сумнів полягає, чим він обґрунтований, є неприпустимим. Окрім того, такий підхід до атестації певною мірою підриває авторитет до системи прокуратури загалом.

Суд констатує. що відповідач, який виніс оскаржуване рішення, а саме: Шоста кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурор не забезпечила свого представника в судове засідання, відзиву та доказів на підтвердження правомірності свого рішення суду не надала, що суд у відповідності до ч. 4 ст. 159 КАСУ трактує як визнання позову.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, відсутність у рішенні № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурор мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків Комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям, визначеним для зайняття посади прокурора, і перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім підґрунтям для визнання його протиправним та скасуванню.

Керуючись статтями 242-246 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1.Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, (вул. Різницька, буд. 13/15,м. Київ11,Центральна Частина Києва, Київ,01011), Офісу Генерального прокурора ( вул. Різницька, 13/15,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправним та скасувати рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 р. про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області Бітлян Іваном Сергійовичем.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора ( код ЄДРПОУ 00034051, м. Київ, вул. Різницька,13/15) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судовий збір в розмірі 840 ( вісімсот сорок) гривень .

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адмінсуду через Закарпатський окружний адмінсуд.

СуддяЗ.Б.Плеханова

Рішення виготовлено та підписано 30.11.2020 року.