Рішення № 93157546, 30.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Справа № 160/6054/20

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Голобутовського Р.З., розглянувши у письмовому провадженні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

03.06.2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 324 від 09.04.2020 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте кадровою комісією № 2;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 р.;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури;

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 року по дату фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог зазначено наступне. Позивач працювала в органах прокуратури з 06.01.2006 р., з 12.08.2019 р. - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області. Позивач зауважує, що 05.03.2020 р. вона пройшла перший етап атестації, за результатами якого набрала 88 балів. Того ж дня склала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та за його результатом набрала 92 бали. Проте, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 р. № 324к її було звільнено з посади як таку, що неуспішно пройшла атестацію на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 р. Позивач вважає своє звільнення незаконним, здійсненим за відсутності обставин реорганізації, ліквідації або скорочення штату прокуратури Дніпропетровської області. Також, позивач зазначає не погодження з висновком кадрової комісії про неуспішне складання нею іспиту на загальні здібності та навички. Прохідний бал другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, на думку позивача, визначений не у спосіб, що встановлений Порядком №221. Сайт Офісу Генерального прокурора не містить наказу Генерального прокурора про встановлення прохідного балу для другого етапу атестації станом на 05.03.2020 р. Наказ Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 р. про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не міг бути застосований комісією у спірному випадку, оскільки виданий до складання нею іспиту, а не після, як це передбачено Порядком №221. Окрім того, позивач зазначає, що при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності неналежно функціонувала комп`ютерна техніка, зокрема, спостерігались тривалі «зависання» комп`ютерної системи, затримки завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання. Про факт неналежної роботи комп`ютерної техніки та некоректності питань на іспиті позивач одразу після іспиту подала відповідну заяву від 05.03.2020р. голові другої кадрової комісії. Проте, розгляд заяви відбувся без участі позивача та в іншому складі комісії. Окрім того, не надано жодного документального підтвердження того, що за другий етап атестації набрано 92 бали, не надано роздруківки питань і відповідей, відповідного протоколу. Тому існує об`єктивний сумнів у правомірності рішення другої кадрової комісії №324 від 09.04.2020 р. Позивач також зауважує на порушеннях відповідачами вимог трудового законодавства, на дискримінаційному характері положень Закону № 113 по відношенню до прокурорів та слідчих органів прокуратури та на відсутності правових підстав для його застосування у спірних правовідносинах. З огляду на викладене, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.06.2020 року поновлено строк на оскарження рішення № 324 від 09.04.2020 року, прийняте кадровою комісією № 2.

Цією ж ухвалою суду позовну заяву прийнято та відкрито провадження у адміністративній справі; справу №160/6054/20 призначено до розгляду в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.06.2020 року на 10:00 год.

24.06.2020 року від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції зазначає наступне. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з п. 6 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори, в тому числі регіональних прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідно до п. п. 9, 11 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113 передбачено, що атестація проводиться кадровими комісіями, в тому числі обласних прокуратур, згідно з порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Згідно з п. 6 розділу V Порядку №221 із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 р. №336, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу, зокрема керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокуратурою Дніпропетровської області з Офісу Генерального прокурора отримано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 р. №324 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Саме на підставі означеного рішення прийнято наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу. Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в редакції Закону № 113-ІХ на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої п. 9 ч. 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. З огляду на викладене, наказ прокурора Дніпропетровської області № 390к від 30.04.2020 року прийнято у порядку та у спосіб, визначений законом, відтак, ознак протиправності наказ не містить.

30.06.2020 року відповідачем-2 засобами електронного зв`язку подано клопотання про відкладення розгляду справи.

30.06.2020 року судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 14.07.2020 року до 10:20 год.

02.07.2020 року позивачем надано відповідь на відзив відповідача-1, в якому зазначено про те, що відзив не містить жодних обґрунтувань на спростування доводів позовної заяви щодо підстав звільнення; щодо невідповідності прийнятого рішення про звільнення положенням ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру»; щодо дискримінаційності норм Закону №113 та його Прикінцевих і перехідних положень; щодо правомірності застосування рішення Другої кадрової комісії №324 від 09.04.2020 року як підстави для звільнення та щодо доводів позивача про протиправність рішення №324 від 09.04.2020 року.

14.07.2020 року судом відкладено підготовче засідання до 28.07.2020 року.

20.07.2020 року від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідачем-2 зазначено про безпідставність позовних вимог. В обґрунтування своєї позиції вказано наступне. Законом №113-ІХ, який оприлюднено в газеті «Голос України» 24.09.2019 р. №182 та в ряді інших видань, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, згідно з п. 6 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори та слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду лише у разі успішного проходження ними атестації. Пунктом 10 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори регіональних прокуратур мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора обласних прокуратур. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Вказані вимоги позивачем дотримано, 09.10.2019 р. нею подано відповідну заяву, тобто у строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації. Предметом атестації є оцінка професійної компетенції прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора. Доводи ОСОБА_1 про те, що при складенні іспиту мали місце збої у роботі комп`ютерної техніки не відповідають фактичним обставинам справи. У листі ТОВ «Сайметрікс-Україна» (вих. № 270420-1 від 27.04.2020) зазначено наявність технічних проблем, які виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року. Після усунення технічної несправності в наступні дні з 3 по 5 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати учасників тестування на загальні здібності. Окрім того, з відомості про результати тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 власноруч ознайомлена зі своїм результатом шляхом проставлення власного підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складення іспиту не зазначено. Не можуть братися до уваги і доводи позивача щодо передчасного встановлення прохідного балу для успішного складання другого етапу атестування. Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни до Порядку, а саме доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено право кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту, в тому числі у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався. 20.02.2020 р. на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора розміщено графік іспитів, відповідно до якого позивач повинна складати іспит 05.03.2020 на знання та уміння у застосуванні закону, а у випадку успішного його складення - іспит на загальні здібності та навички в цей же день. У зв`язку з цим, прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та визначений на рівні 93 балів. Водночас, за результатами складання другого етапу атестації позивачем набрано лише 92 бали, що є меншим за прохідний, тому її не було допущено до наступного етапу - співбесіди. Щодо доводів позивача про порушення принципу прозорості та неповідомлення її про результати розгляду заяви, відповідачем-2 зазначено, що положенням Порядку №221 та Порядком №233 не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви. Щодо підстав звільнення, то підстави звільнення в наказі сформовано у відповідності до п. 19 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113. З набранням чинності Законом №113 з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 та прокуратурою Дніпропетровської області. У цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», є неуспішне проходження атестації. Положення Закону №113 є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались. З огляду на викладене, відповідач-2 вважає, що порушення процедури проведення атестації, про які зазначено позивачем у позові, відсутні, тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

28.07.2020 року позивачем надано відповідь на відзив відповідача-2, в якій зазначено про те, що відзив не містить жодних обґрунтувань на спростування доводів позовної заяви щодо застосування прохідного балу за другий етап атестації, встановленого наказом Генерального прокурора №105, неуспішного проходження позивачем другого етапу атестування. Позивач зауважує, що відповідачем-2 не надано жодних письмових доказів, на підставі яких можливо було б підтвердити, що позивач надала неправильні відповіді на запитання тестування та жодних доказів на спростування доводів позивача про некоректність запитань та можливість надання двох правильних відповідей, не надано роздруківки з відповідями позивача для перевірки їх правильності та допустимості, тобто не надано жодних доказів на обґрунтування правомірності прийнятого рішення.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 року задоволено клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів та витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином завірену копію Протоколу № 2 засідання Другої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 05.03.2020 року в повному обсязі (57 сторінок).

28.07.2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 25.08.2020 року до 11:00 год.

25.08.2020 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 14.09.2020 року до 10:30 год.

26.08.2020 року від відповідача-2 надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 28.07.2020 року.

11.09.2020 року від представника прокуратури Дніпропетровської області надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із здійсненням реєстраційних дій щодо зміни назви юридичної особи та приведення повноважень представників прокуратури Дніпропетровської області (Дніпропетровської обласної прокуратури) у відповідність до вимог законодавства.

14.09.2020 року розгляд справи перенесено на 21.09.2020 року на 11:20 год.

16.09.2020 року від представника позивача засобами електронного зв`язку надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю представника в іншому судовому засіданні.

21.09.2020 року підготовче засідання відкладено на 29.09.2020 року на 13:40 год.

У підготовчому засіданні 29.09.2020 року представником відповідача заявлено клопотання про перейменування відповідача-1, а саме: Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано у Дніпропетровську обласну прокуратуру.

29.09.2020 року у підготовчому засіданні усною ухвалою суду, занесеною до протоколу, здійснено заміну Прокуратури Дніпропетровської області на належного відповідача - Дніпропетровську обласну прокуратуру.

29.09.2020 року судом закрито підготовче засідання та ухвалено перейти до розгляду справи по суті.

29.09.2020 року у судовому засіданні оголошено перерву до 03.11.2020 року.

У судовому засіданні 03.11.2020 року судом ухвалено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

У відповідності до вимог ст. ст. 205, 243 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 06.01.2006 року працювала в органах прокуратури на різних посадах, з 12.08.2019 р. - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області.

08.10.2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Графік складення іспитів розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного Графіку складення позивачем зазначених іспитів призначено на 05.03.2020 року у групі № 1 (порядковий номер 191, номер посвідчення 51792), початок першого іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора - о 09-30 год., закінчення - о 11-10 год.; початок другого іспиту - у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - о 16-30 год., закінчення - о 17-10 год.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначений на рівні - 93 бали.

05.03.2020 року відбувся перший етап атестації - іспит, в якому взяла участь позивач та за результатом якого набрала 88 балів.

Згідно з Рішенням №3 додатку 1 до Протоколу № 2 від 05.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, ОСОБА_1 допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали, що зафіксовано у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, згідно з Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач (посвідчення 51792, логін 7231) набрала 92 бали (середній арифметичний): 87 - вербальний блок, 96 - абстрактно-логічний блок.

У додатку 7 до Протоколу № 2 від 05.03.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано Список осіб, які 05.03.2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, де у групі №1 під №10 зазначена ОСОБА_1 - 92 бали.

05.03.2020 року позивач подала заяву Голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з неоднозначністю запропонованих варіантів відповідей на питання у вербальному блоці та з проханням надати можливість повторно пройти тестування.

09.04.2020 року відбулось засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатом якого складено протокол №5 від 09.04.2020 року, де до порядку денного засідання комісії винесено питання № 2 про розгляд заяв прокурорів щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з протоколом №5 від 09.04.2020 року засідання комісії по другому питанню денному щодо розгляду заяв прокурорів, в тому числі від ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичної виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття, за результатом розгляду заяв та на підставі результатів тестування вирішено відмовити у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності та навички та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації, зокрема, ОСОБА_1 .

У протоколі №5 від 09.04.2020 року засідання комісії по другому питанню денному також зазначено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складались, вказані прокурори жодні заяви щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавались та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені п. 7 Порядку, відсутні.

У додатку 2 до Протоколу № 5 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур сформовано Список осіб, які 03 і 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів, де зазначена і ОСОБА_1 - 92 бали.

09.04.2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення від 09.04.2020 року № 324 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

У рішенні кадрової комісії від 09.04.2020 року № 324 зазначено наступне.

Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим, прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к, на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

З наказом від 30.04.2020 року №390к позивач ознайомлена 14.05.2020 року.

Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернулась до суду з цією позовною заявою.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

За таких обставин, доводи позивача щодо застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства є безпідставними, оскільки питання, пов`язані з проходженням прокурорами публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в даному позові, врегульовані спеціальними законодавчими актами.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені у статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Так, згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Відповідно до пункту 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами абзацу 1 пункту 7 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

У відповідності до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

За таких обставин, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пов`язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на викладене, суд не бере до уваги доводи позивача про те, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є протиправним та незаконним, оскільки фактично не мали місце ані ліквідація, ані реорганізація прокуратури Дніпропетровської області.

У цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі зазначеної норми є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, який виявив бажання продовжувати службу в органах прокуратури та пройти атестацію, що прямо визначено підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, положення якого є чинними та неконституційними в установленому порядку не визнавались.

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання наведених вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора 03.10.2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням понять, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №331-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку №221).

Згідно із пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень зазначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (п. 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Як встановлено судом, на виконання вимог пунктів 9 та 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивачем 08.10.2019 року подана заява за встановленою формою Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як встановлено судом, 20.02.2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого складення позивачем зазначених іспитів визначено на 05.03.2020 року у групі № 1.

05.03.2020 року позивачем успішно складено перший етап атестації - іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрано 88 балів, у зв`язку з чим позивач допущена до здачі того ж дня другого етапу атестування - до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки визначено розділом ІІІ Порядку №221.

Так, відповідно до пунктів 1-2 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №221).

Відповідно до пунктів 4-6 розділу ІІІ «Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2).

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор (пункт 3).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5)

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 № 337, від 04.02.2020 № 65, від 13.03.2020 № 145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (пункт 2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

За приписами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (пункт 16 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 78, чинним на момент спірних відносин, утворено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 80 утворено робочу групу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 92 бали (середній арифметичний): 87 - вербальний блок, 96 - абстрактно-логічний блок.

Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис про ознайомлення.

Судом встановлено, що у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є окрема графа «примітки». При цьому, у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на загальні здібності та навички відсутні.

З урахуванням викладеного, доводи позивача про необізнаність з результатом іспиту (в тому числі по кожному блоку) у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур безпідставні та спростовуються матеріалами справи.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо дискримінаційних умов атестації, суд зазначає наступне.

Судом враховується рішення Конституційного Суду України у від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців), де Суд зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й Законом України «Про прокуратуру».

Метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 р., який набрав чинності 25.09.2019 р., є реформування органів прокуратури.

Запровадження Законом №113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, пов`язане в тому числі із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій (професійної компетенції, етики та доброчесності) чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувається у спосіб і у порядку, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію.

Позивачем у цій справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана заява від 08.10.2019 року свідчить про згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним. Адже у поданій заяві позивач підтвердила не лише своє бажання бути переведеною на посаду прокурора в обласній прокуратурі, а також бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, в тому числі і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

Одночасно суд звертає увагу на те, що позивач не заперечує факту завчасного повідомлення про те, що одразу два іспити відбудуться в один день, як передбачено Графіком, затвердженого 20.02.2020 року, не заперечує ознайомлення у визначеному порядку із зразками тестових питань та правилами складання іспиту у відповідності до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №221, обидва тестування відбулись, а відтак, жодного порушення прав ОСОБА_1 у зв`язку із цим немає.

Також суд не бере до уваги і посилання позивача на дискримінаційність характеру положень Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX.

Положення Закону № 113-IX як на день проходження позивачем атестації, так і на час ухвалення рішення у вказаній справі, є чинними та не визнані неконституційними у встановленому законом порядку. Так само є чинними і положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року, із змінами, внесеними у тому числі наказом Офісу Генерального прокурора № 65 від 04.02.2020 року, а тому підстави для їх неврахування у спірних правовідносинах відсутні.

З цих же підстав не враховуються судом і доводи позивача про неправомірність застосування кадровою комісією наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 щодо встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів.

На час спірних відносин (як на день проведення іспиту, так і прийняття рішення про неуспішне проходження атестації від 09.04.2020 року №324) наказ Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 є чинним, а відтак, правові підстави для незастосування кадровою комісію наказу Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 відсутні.

Оцінюючі доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем-2 при прийнятті оскаржуваного рішення, суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів вказаного.

Заява позивача від 05.03.2020 року голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про перегляд результатів тестування на загальні здібності та навички, копія якої надана відповідачем-2 до відзиву, мотивована позивачем лише неоднозначністю запропонованих відповідей на деякі питання у вербальному блоці.

У матеріалах справи відсутні докази заявлення позивачем зауважень голові кадрової комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, тривалих «зависань» комп`ютерної системи, затримки завантаження файлів, внаслідок чого скорочувався час для надання відповідей на питання під час іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про які йдеться у позові та у відповіді на відзив відповідача-2.

Разом з тим, із змісту протоколу №5 від 09.04.2020 року видно, що 09.04.2020 року на засіданні Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур розглянуті заяви прокурорів, у тому числі від ОСОБА_1 , (питання друге порядку денного) щодо повторного проходження тестування на загальні здібності та навички саме через порушення графіку тестування, технічні збої, емоційне та фізичне виснаження, особисте хвилювання та погане самопочуття.

Суд позбавлений можливості надати належну оцінку доводам позивача щодо факту неналежної роботи комп`ютерної техніки під час іспиту на загальні здібності та навички 05.03.2020 року, так як позивачем не надано доказів звернення до голови Другої кадрової комісії із зауваженнями щодо технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки, а відповідачем-2 не заперечено факт надходження зазначеної заяви до Другої кадрової комісії.

Щодо доводів позивача про те, що розгляд заяви від 05.03.2020 року кадровою комісією відбувся з порушенням прозорості та публічності тобто без її участі та без надання відповіді на заяву, суд зазнає, що ані Порядком №221, ані Порядком №233 не визначено процесуальних дій кадрової комісії щодо розгляду і вирішення скарг/заяв прокурорів щодо процедури атестації.

При цьому, посилання позивача на пункт 3 розділу 1 Порядку №221, згідно з яким атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію, не враховується судом, оскільки ці положення Порядку стосується атестації, а не розгляду і вирішення заяв (скарг).

Безпідставними суд вважає і доводи позивача щодо повноважень оновленого складу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур при прийняті рішення від 09.04.2020 року №324.

Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, тимчасово, до 1 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, в тому числі, проведення атестації прокурорів відповідно до цього розділу.

При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

На виконання положень підпункту 8 пункту 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 2 Порядку №233 комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 3 Порядку №233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку №233).

Згідно з пунктом 19 Порядку №233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Отже, затвердження складу комісії, у тому числі зміни її складу, належить до дискреційних повноважень Генерального прокурора.

07.02.2020 року відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об`єднаних сил, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 р. №78, утворено Другу кадрову комісію у такому складі:

ОСОБА_5 - голова комісії, ОСОБА_3 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_8 - член комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_2 .

Наказом Генерального прокурора від 27.02.2020 року №117 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_3 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_4 , й визначено секретарем комісії.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року №136 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року №78, виключено зі складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_5 та ОСОБА_4 та включено до складу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_6 , й визначено його головою комісії, та ОСОБА_7 , й визначено її секретарем комісії.

За таких обставин, упродовж періоду з 07.02.2020 року по 06.03.2020 року відбулись кадрові зміни у складі другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, про що приймались відповідні накази Генерального прокурора та що узгоджується з положенням п. п. 4, 19 Порядку №233, відтак, доводи позивача про те, що рішення №324 від 09.04.2020 року підписано неповноважним складом комісії не враховуються судом.

Водночас, з наданих відповідачами документів на обґрунтування правомірності рішення, що оскаржується, у суду відсутні підстави вважати, що рішення про неуспішне складання позивачем іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відбувся 05.03.2020 року, є обґрунтованим та правомірним, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адапційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось ТОВ «Сайметрікс-Україна» за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMЕTRICS».

За погодженням з Генеральною прокуратурою України визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (IDLO) в Україні на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги, підписаного між IDLO та Генеральною прокуратурою України 30.09.2019 року.

Відповідно до цього Плану до завдань IDLO належить надання допомоги Генеральній прокуратурі України щодо забезпечення технічної підтримки під час процесу атестації, у тому числі, але не обмежуючись фізичною інфраструктурою (місце проведення, комп`ютерна техніка, локальна мережа) і змістовим наповненням (запитання для тестування і практичні завдання).

На виконання цього завдання Міжнародною організацією права розвитку (IDLO) як замовником послуг за критеріями забезпечення конфіденційності, безпеки та можливості провести тестування для великої кількості людей обрано ТОВ «Сайметрікс-Україна», який використовує інструмент «PSYMETRICS» на підставі Ліцензійного договору LA/02 з автором.

Згідно з листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 18.02.2020 вих.№180220-1, адресованого директору Міжнародна організація права розвитку IDLO в Україні, ТОВ «Сайметрікс-Україна» - провайдер адаптивного тестування загальних здібностей для оцінки більше 5000 респондентів. Тест з вимірюванням рівнів вербального інтелекту та абстрактно-логічного інтелекту, що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптований до специфіки юридичних професій. Раніше ці тести пройшли близько 6000 осіб, у тому числі суддів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидатів на посади суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності.

Послуги з тестування на загальні здібності надавались шляхом забезпечення доступу учасників тестування до тестової платформи http://test.psymetrics.com.ua/.

У ході розгляду справи встановлено, що інструментом «PSYMRTRICS» не передбачено відтворення порядку запитань того чи іншого респондента та відповідей, система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. Проте, у системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні.

Суд зазначає, що в порушення частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України відповідачем не надано дані, які підтверджують системний результат тесту за виконані позивачем завдання по кожному блоку.

Матеріали справи не містять доказів визначення системою результату тесту у 92 бали, в тому числі по кожному блоку, які в подальшому були внесені рукописним способом у відомість про результати тестування, що унеможливлює перевірку правильності та об`єктивності даних, занесених у відомість про результати тестування, а відтак, доведеності отримання позивачем за результатом тестування 92 балів тобто менше за прохідний.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім фор мам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Статтею 6 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За приписами частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Отже, необхідно зазначити, що відповідачами не доведено правомірності прийнятого рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 09.04.2020 року №324.

Враховуючи встановлену протиправність рішення від 09.04.2020 року № 324, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к також підлягає задоволенню.

З огляду на викладене, скасування наказу про звільнення позивача є підставою для її поновлення на посаді та на службі в органах прокуратури.

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача, до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Разом з тим, суд зазначає, що останнім днем роботи позивача на займаній посаді перед звільненням з урахуванням наказу від відповідача-1 від 30.04.2020 №390к було 14.05.2020 року тобто 14.05.2020 року ОСОБА_1 ще обіймала зазначену посаду.

Таким чином, суд робить висновок про наявність підстав для поновлення позивача на посаді з 15.05.2020 року.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту довідки відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури Дніпропетровської області від 23.06.2020 року встановлено, що загальна сума заробітної плати за останні два повні місяці проходження служби позивача (березень, квітень 2020 року) становить 41498,04 грн., у тому числі за 18 днів березня 2020 року - 19615,75 грн., за 21 день квітня 2020 року - 21882,29 грн.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача становить 1064,05 грн. (41498,04 грн./39 днів).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача, на які поширюються вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу після звільнення становить 138 робочих днів: у травні (з 15.05.2020 року) - 11, у червні - 20, у липні - 23, у серпні - 20, вересні - 22, у жовтні - 21, у листопаді - 21.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» №13 від 24.12.1999 року зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Таким чином, суд робить висновок, що на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.11.2020 року у розмірі 146838,90 грн. (138 днів х 1064,05 грн.) без урахування обов`язкових відрахувань.

З огляду на викладене, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд робить висновок, що позовна заява підлягає задоволенню.

Згідно із пунктами 2, 3 частини 1 статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 840,80грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів у рівних частинах.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 371 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 року №324 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 року №390к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську область, управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, що поширює свою діяльність на Дніпропетровську області, та слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15.05.2020 року.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.05.2020 року по 30.11.2020 року в розмірі 146838 (сто сорок шість тисяч вісімсот тридцять вісім) грн. 90 коп.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, м. Дніпро, 49044, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Р.З. Голобутовський