Ухвала суду № 93152698, 26.11.2020, Семенівський районний суд Чернігівської області

26.11.20

Провадження № 1-кс/744/109/2020

Єдиний унікальний № 744/1170/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2020 року слідчий суддя Семенівського районного суду Чернігівської області Смага С. В.,

при секретарі судового засідання Фільчаговій Г. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Семенівка Чернігівської області письмове клопотання слідчого у провадженні, слідчого слідчого відділення Семенівського відділення поліції Новгород-Сіверського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції Острик Г. В. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020271170000145 від 23 листопада 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України,

про надання дозволу на проведення позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Семенівської міської ради Чернігівської області, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшло зазначене вище клопотання слідчого слідчого відділення Семенівського відділення поліції Новгород-Сіверського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції Острик Г. В., за змістом якого слідчий просить:

«1. Надати дозвіл на проведення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Семенівської міської ради, юридична адреса, вул. Червона Площа, 6, м. Семенівка, Чернігівська область, ЄДРПОУ: 04062009, проведення якої доручити Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області.

2. На вирішення інспекторам Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області поставити наступні запитання:

- перевірити чи дотримані вимоги законів України під час укладання договору між Семенівською міською радою та ТОВ «МЕДОКС ПЛЮС» на предмет закупівлі: - 45233000-9 будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області) на суму 902 309,48 грн.?

- чи дотримано вимог чинного законодавства під час розрахунку та затвердження кошторису по проекту Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області) на суму 902 309,48 грн.?

- чи укладено договір між Семенівською міською радою та ТОВ «МЕДОКС ПЛЮС» на предмет закупівлі: - 45233000-9 будівництво, влаштування фундаменту на покриття шосе, доріг (Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) за завищеною ціною, якщо так то на яку суму?

- чи заподіяно збитків державним інтересам при цьому?

3. Не викликати для розгляду представників Семенівської міської ради».

В обґрунтування вимог клопотання слідчим зазначено про те, що 30.10.2020 року до Семенівського відділення поліції Новгород-Сіверського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області, від начальника Семенівського відділу Менської місцевої прокуратури надійшли матеріали кримінального провадження № 42020271170000145 від 23.10.2020 за фактом зловживання посадовими особами Семенівської міської ради в Чернігівській області своїми службовими обов`язками .

30.10.2020 слідчим відділенням Семенівського ВП Новгород-Сіверського ВП ГУНП в Чернігівській області прийняті матеріали кримінального правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 42020271170000145 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що від депутата Семенівської міської ради Моськіна Ю.В. надійшло депутатське звернення стосовно того що ним було виявлено порушення вимог законодавства Семенівською міською радою Семенівського району Чернігівської області, а саме порушення вимог законодавства про публічні закупівлі щодо не застосування кваліфікаційних критеріїв до учасника та укладення з ним договору без відповідних ліцензій на провадження певного виду господарської діяльності як того вимагає чинне законодавство і як наслідок проведена процедура без застосування відповідних електронних торгів лише з одним учасником, що призвело до порушень принципів закупівель, обмежило конкуренцію іншим учасникам і надало єдиному учаснику ТОВ «МЕДОКС ПЛЮС» вийти на ринок закупівлі без відповідних дозволів та ліцензій на виконання саме цього виду робіт на предмет закупівлі: - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області) на суму 902 309,48 грн.

16 квітня 2020 року між замовником Семенівська міська рада, підрядником - Товариство з обмеженою відповідальністю «Медокс плюс» було укладено договір № 120 про Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області.

Допитаний в якості свідка міський голова м. Семенівка ОСОБА_2 повідомив що Семенівською міською радою було розроблено проект «Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області». 07.0.2020 було отримано експертний звіт державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» у Чернігівській області, відповідно до якого будівництво у поточних цінах станом на 06.04.2020 складає 973,140 тис. грн., у тому числі: будівельні роботи - 748,525 тис. грн.; інші витрати - 224,615 тис. гривень. 10.04.2020 було прийнято рішення виконавчим комітетом Семенівської міської ради про затвердження проєктно - кошторисної документації. 16.04.2020 року було укладено договір на виконання вище зазначених робіт між Семенівською міською радою та ТОВ «Медокс Плюс». Станом на 10.11.2020 року роботи на об`єкті завершені, розрахунок з підрядником проведено повністю.

Допитана в якості свідка директор ТОВ «Медокс Плюс» ОСОБА_3 , повідомила, що вона працює в ТОВ «Медокс Плюс» на посаді директора. До її функційних обов`язків входить: керівництво поточною діяльністю товариства, визначення умов праці, укладання від імені товариства договорів, укладання та затвердження всіє документації та інш. 16.04.2020 року між ТОВ «Медокс Плюс» то Семенівською міською радою було укладено договір на виконання робіт «Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області», номер договору 120. Також ОСОБА_3 , повідомила що ТОВ «Медокс Плюс» на виконання даних робіт ліцензії не має, оскільки відповідно до п. 9 ст. 73 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензію треба мати для будівництва об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками. Даний вид робіт відноситься до категорії (СС1) незначні наслідки. Роботи по даному договору були виконані 18.08.2020 року, оплату ТОВ «Медокс Плюс» отримало в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про публічні закупівлі» Семенівська міська рада відноситься до категорії замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього закону.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про публічні закупівлі» сфера цього закону застосовується до замовників визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього закону, за умови якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйонів гривень.

У відповідності до даних, які містяться на порталі «ПРОЗОРО» (режим доступу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-15-010031-b) закупівля проводилася Семенівською міською радою на предмет закупівлі без використання електронної системи, з порушенням принципів закупівель, встановлених ЗУ «Про публічні закупівлі».

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що для встановлення законного рішення по провадженню, необхідне проведення позапланової документальної ревізії фінансово-господарської діяльності Семенівської міської ради на предмет закупівель - 45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг (Капітальний ремонт (відновлення) пішохідної доріжки по вулиці Червона Площа (від центрального входу до міського парку до будівлі № 21) у місті Семенівка Чернігівської області) на суму 902 309,48 грн.,

Прокурор Сухенко Ю. В. у судове засідання не з`явилася, подав до суду письмове клопотання про розгляд справи без його участі, клопотання підтримує в повному обсязі

Слідчий слідчого відділення Семенівського відділення поліції Новгород - Сіверського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області Острик Г. В. у судове засідання не з`явилася, подала до суду письмову заяву, в якій просила розгляд клопотання провести без її участі, клопотання підтримує в повному обсязі.

Дослідивши матеріали клопотання слідчий суддя вважає, що воно не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою ст. 1 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно зі ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями п. 18 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) України передбачено, що на стадії досудового розслідування кримінального провадження контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Таким чином, законодавець чітко визначив роль слідчого судді у системі кримінального судочинства: забезпечити аби правоохоронні органи під час здійснення наданих їм повноважень не порушували права, свободи та інтереси особи.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (ч. 1 ст. 131 КПК України).

Частиною 2 ст. 131 КПК України передбачено, що заходами забезпечення кримінального провадження є: 1) виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід; 2) накладення грошового стягнення; 3) тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; 4) відсторонення від посади; 4-1) тимчасове відсторонення судді від здійснення правосуддя; 5) тимчасовий доступ до речей і документів; 6) тимчасове вилучення майна; 7) арешт майна; 8) затримання особи; 9) запобіжні заходи.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 1 та ч. 2 ст. 132 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Частина 2 даної статті вказує, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При винесенні рішення слідчий суддя повинен враховувати, що процесуальний порядок проведення слідчих дій визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення позапланових ревізій не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової ревізії установи, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. Це суперечить самій суті судового контролю над діями і рішеннями державних органів з метою захисту прав, свобод та інтересів осіб. Це також суперечить завданню суду як інституції в демократичному суспільстві.

Аналогічна правова позиція викладена в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Михайлюк та Петров проти України» від 10 грудня 2009 року (п. 25 рішення), де зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві, він також стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права. Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого на положення ст. 40 КПК України, яка не містить окремого права слідчого звертатися до слідчого судді з клопотаннями про надання дозволів на проведення позапланових ревізій установ.

Враховуючи те, що ст. 131 КПК України містить вичерпний перелік видів заходів забезпечення кримінального провадження, де не зазначено надання дозволів на проведення перевірок, крім того, клопотання подано у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону, слідчим у поданому клопотанні не зазначено, що вирішення питання стосовно надання дозволу на проведення перевірки належить до повноважень слідчого судді, а тому клопотання задоволенню не підлягає.

Крім того, слідчий звертаючись до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення перевірки, не зазначив про те, в чому полягає неможливість отримання даних, які цікавлять слідство в інший спосіб, зокрема, в порядку ст. 93 КПК України, з огляду на те, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, до числа яких положення п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України відносять слідчого і прокурора, а не слідчого суддю, повноваження якого регламентовані п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України.

У разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

Разом з тим, до клопотання не додано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім як шляхом звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової ревізії установи.

Статтями 36, 40 КПК України, якими визначено повноваження прокурора та слідчого, передбачено, що вказані особи уповноважені звертатися до слідчого судді з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Однак, кримінальним процесуальним законом не передбачено право слідчого, прокурора звертатися з клопотаннями про надання дозволу на проведення позапланової ревізії установи, право прокурора погоджувати такі клопотання, а також не передбачено порядку розгляду та повноважень слідчого судді стосовно розгляду таких клопотань, а так само ухвалення рішень за наслідками їх розгляду.

КПК України не містить норм, що регламентують можливість та порядок звернення слідчого або прокурора із клопотанням про призначення позапланової виїзної документальної перевірки фінансово-господарської діяльності та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

Відсутність у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого про надання дозволу на проведення перевірки підприємства та відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, з врахуванням вимог ст. 7, ч. ч. 5, 6 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України, є підставою для відмови у його задоволенні.

Керуючись ст. 7, ч. ч. 5, 6 ст. 9, ст. ст. 110, 371, 372 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

У задоволенні клопотання слідчого слідчого відділення Семенівського відділення поліції Новгород-Сіверського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області старшого лейтенанта поліції Острик Г. В. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020271170000145 від 23 листопада 2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 Кримінального кодексу України, про надання дозволу на проведення позапланової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Семенівської міської ради Чернігівської області - відмовити повністю.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: С. В. Смага