Рішення № 93118818, 16.11.2020, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2020 р.м. ХарківСправа № 922/4021/19

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Рильової В.В.

при секретарі судового засідання Сіліній М.Г.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Куп`янської міської ради Харківської області, Харківська область, м. Куп`янськ до 1. Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області, Харківська область, м. Куп`янськ 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп",м.Київ про визнання недійсними додаткових угод до договору та стягнення коштів за участю представників:

прокурора - Комісар О.О. посвідчення № 043187 від 06.05.2016 року;

позивача - не з`явився;

1-го відповідача - не з`явився;

2-го відповідача - адвокат Макаров С.О., ордер СВ № 1000103 від 07.06.2019 року;

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Харківської області знаходиться справа № 922/4021/19 за позовом Заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі позивача: Куп`янської міської ради Харківської області до Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області (відповідача 1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (відповідача 2), відповідно до якого прокурор просить суд визнати недійсними додаткову угоду № 3 від 25.01.2019, додаткову угоду № 4 від 28.01.2019 та додаткову угоду № 5 від 30.01.2019 до Договору № 19-135/17 від 08.01.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладені між відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп"; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на користь Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області безпідставно сплачені бюджетні кошти в сумі 122 604,31 грн.

За результатами підготовчого засідання 12.10.2020 у справі № 922/4021/19 судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 02 листопада 2020 року у приміщенні Господарського суду Харківської області.

З причин неможливості судді Рильової В.В. відправляти правосуддя у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю (перебування на лікарняному), судове засідання у справі № 922/4021/19, призначене на 02 листопада 2020 року не проводилось. Ухвалою від 03.11.2020 учасників справи повідомлено про те, що судове засідання у справі № 922/4021/19 відбудеться 16 листопада 2020 року об 11:00 годині.

Через канцелярію господарського суду Харківської області 16.11.2020 року представник позивача надав клопотання (вх. № 26639), в якому позовні вимоги прокурора не підтримував та просив суд провести розгляд справи за відсутності представника Куп`янської міської ради Харківської області.

Прокурор в судовому засіданні 16.11.2020 року підтримав позовні вимоги, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні 16.11.2020 року проти позову заперечує, посилаючись на те, що додаткові угоди до договору постачання природного газу (для споживачів, які не є побутовими) № 19-135/17 від 08.01.2019 укладені у відповідності до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим просить суд відмовити в задоволенні позову прокурора.

Представник позивача в судове засідання 16.11.2020 року не з`явився, просив провести судове засідання без його участі.

Представник відповідача 1 в судове засідання 16.11.2020 року не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся шляхом направлення ухвали-повідомлення від 03.11.2020 року на адресу, зазначену в позовній заяві та яка співпадає з адресою, зазначеною у Витягу з ЄДРПОУ.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом було здійснено всі заходи, щодо належного повідомлення позивача та відповідача 1 про дату, час та місце розгляду справи, та приймаючи до уваги те, що судом не було визнано явку позивача та відповідача 1 в судове засідання обов`язковою, суд дійшов висновку про те, що їх неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду справи по суті.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши вступне слово прокурора та представника відповідача 2, з`ясувавши обставини справи та дослідивши подані суду докази, перевіривши відповідність доводів сторін фактичним обставинам справи, судом встановлено наступне.

Відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області (позивач) проведено відкриті торги щодо закупівлі 87950 метрів кубічних природного газу ДК 021:2015:09120000-6 (газове паливо) з очікуваною вартістю 1 311 334,50 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів відділом оприлюднено 06.12.2018 року (а.с. 33, том 1) на веб-порталі Уповноваженого органу у сфері публічних закупівель «Рrоzоrrо» (UA-2018-12-06-004875-с). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій замовником (позивач) визначено 21.12.2018 року.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП", ТОВ «ХАРКІВГАЗ ЗБУТ», ТОВ «ГАЗОВА КОМПАНІЯ ЕНЕРГОКОМ».

Згідно реєстру отриманих пропозицій ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС- ГРУП» подав пропозицію 795 547,33 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 802 104,00 з ПДВ).

За результатом проведених відкритих торгів 27.12.2018 року переможцем визнано ТОВ "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП" з остаточною пропозицією 795 547,33 грн. з ПДВ, тобто за ціною 9045,45 грн. за 1000 м.куб. природного газу.

В подальшому, 08.01.2019 року між Відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області (Споживач) та ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» (Постачальник) укладено договір № 19-135/17 постачання природного газу для потреб побутових споживачів (а.с. 43-47, том 1).

Умовами договору було передбачено постачання Споживачу природного газу код за ДК 021:2015-09120000-6 (Газове паливо) за ціною за 1000 куб.м. - 9045,45 грн. (п. 3.3 договору).

Відповідно до п. 3.2 договору сума договору становить 795 547,33 грн., в т.ч. ПДВ 132 591,23 грн.

Згідно п. 11.1 договору він набирає чинності з дати його підписання з 01.01.2019 року і діє до 31.12.2019, а в частині проведення розрахунків до їх повного здійснення.

У подальшому упродовж січня 2019 року між Споживачем та Постачальником укладено 3 додаткові угоди про збільшення ціни за одиницю товару без зміни загальної суми зазначеного договору, а саме додатковими угодами:

- № 3 від 25.01.2019 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 9945,00 грн. (з ПДВ), та зменшено загальний обсяг постачання газу до 79994,704 м.куб.;

- № 4 від 28.01.2019 збільшено ціну за 1000 куб.м. до 10935,00 грн. (з ПДВ), та зменшено загальний обсяг постачання газу до 72752,385 м.куб.;

- № 5 від 30.01.2019 збільшено ціну за 1000 куб.м. - до 12025,00 грн. (з ПДВ), та зменшено загальний обсяг постачання газу до 66157,7821 м.куб.;

Таким чином, у остаточній тендерній пропозиції ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП», брало на себе зобов`язання постачати природний газ за ціною 9045,45 грн. за 1000 м.куб. газу, в той час, як внаслідок укладення вищезазначених додаткових угод, ціна за 1000 м.куб. збільшена з 9045,45 грн. до 12025,00 грн., тобто на 32,93% від первинної ціни, при цьому кількість зменшена з 87950 м.куб. до 66157 м.куб., що на 21 793 м.куб. менше від початкової кількості.

Вказане на думку прокурора свідчить, що під час проведення процедури закупівлі, при поданні остаточної пропозиції (аукціону) ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» свідомо занизило ціну з метою отримання перемоги.

Враховуючи вищенаведене прокурор звернувся до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод № 3 від 25.01.2019 року, № 4 від 28.01.2019 року та № 5 від 30.01.2019 року.

Відповідач 2 у своєму відзиві, заперечуючи проти позову вказує на те, що спірні додаткові угоди були укладені у відповідності до вимог чинного законодавства, підставою для їх укладення слугувало коливання цін на природний газ після укладення договору на поставку газу, у зв`язку з чим вимоги прокурора є безпідставними. Крім того, відповідач посилається на постанови Верховного Суду, в яких зокрема викладено позицію щодо неможливості визнання недійсним нікчемного правочину, які на думку відповідача підлягають застосуванню у даному випадку.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить із наступного.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

У частині першій ст. 175 Господарського кодексу України визначено, що майново- господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.

У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Відповідно до приписів частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 1 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Предметом спору у даній справі є відповідність укладених Додаткових угод № 3 від 25.01.2019 року, № 4 від 28.01.2019 року та № 5 від 30.01.2019 року до Договору від 08.01.2019 №19-135/17 про постачання природного газу, приписам чинного законодавства, а також обґрунтованість розміру стягуваної суми.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами частини четвертої статті 36 вказаного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до постанови Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18 та викладеної у ній позиції про таке.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Умовами договору було передбачено постачання Споживачу природного газу код за ДК 021:2015-09120000-6 за ціною за 1000 куб.м. - 9045,45 грн. (разом з ПДВ) (п. 3.3 договору).

Загальна сума договору становить 795547,33 грн. (ПДВ 132 591,23 грн.).

В свою чергу, згідно з додатковими угодами № 3 від 25.01.2019 року, № 4 від 28.01.2019 року та № 5 від 30.01.2019 року до Договору від 08.01.2019 №19-135/17 про постачання природного газу, відповідачем 2 тричі змінено істотні умови Договору, а саме, ціна за 1000 м.куб. збільшена з 9045,45 грн. до 12025,00 грн., тобто на 32,93% від первинної ціни, при цьому кількість зменшена з 87950 м.куб. до 66157 м.куб., що на 21 793 м.куб. менше від початкової кількості.

Необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до Договору обґрунтовано Відповідачем 2 коливанням ціни газу на ринку, на підтвердження такого коливання було надано наступні документи.

Для укладення додаткової угоди № 3 від 25.01.2019 ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» на підтвердження зростання ціни на товар надало разом з листом від 14.01.2019 № 173//19 експертний висновок Черкаської Торгово-промислової палати №0-10 від 04.01.2019 (а.с. 81, том 1).

На вирішення експертизи поставлено наступне завдання згідно заявки замовника: «надання інформації про вартість природного газу (як товару) на підставі прейскуранту НАК «Нафтогаз України». Тобто експерту не ставилися питання щодо визначення динаміки ціни на природний газ або проведення аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку.

Згідно висновку експерта на підставі прейскуранта НАК «Нафтогаз України» ціна природного газу як товару для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності для потреб, що не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу за умови попередньої оплати до періоду (календарний місяць) поставки газу та за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу з 1 січня 2019 року складає 10822,80 грн. за 1000 м куб.»

Наданий Постачальником висновок Черкаської ТПП України не містить жодних відомостей про коливання ціни (не доводять факти коливання ціни) товару на ринку у період після укладення договору від 04.01.2019, а саме з 04 по 22.01.2019.

При цьому, категорія ціни, про яку йдеться у висновку, не відповідає умовам п. 4.2.1. Договору, де вказано, що розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється Споживачем до 10 (десятого) числа місяця, наступного за місяцем постачання газу згідно акту приймання-передачі газу.

Крім того, вказані в експертному висновку Черкаської Торгово- промислової палати від 04.01.2019 ціни (з 1 січня 2019 року) вже діяли на момент укладення договору від 04.01.2019.

Разом з тим, прейскуранти НАК «Нафтогаз України», на які посилається Черкаська Торгово-промислова палата, засвідчують, що коливання ціни природного газу на ринку відбувалося у бік зменшення.

Так, згідно прейскурантів НАК «Нафтогаз України» (який є найбільшим підприємством паливно - енергетичного комплексу в Україні), що знаходяться у вільному доступі на офіційному сайті (http.//www.naftogaz.com) (а.с. 82-85, том 1):

з 1 грудня 2018 року ціна для постачальників (споживачів III категорії) для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, промисловим споживачам становила 12180 грн. (з ПДВ) за 1000 м куб.;

з 1 січня 2019 року для споживачів, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу становила 10822 грн. (з ПДВ) за 1000 м куб.;

з 1 лютого 2019 року - 10460,40 грн. (з ПДВ) за 1000 м куб.

Таким чином, реальне коливання ціни природного газу в бік зростання грудень 2018 року - лютий 2019 року не відбувалось, натомість здешевшало на 11%.

Для укладення додаткової угоди № 4 від 28.01.2019 ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» направило на адресу відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області лист від 15.01.2019 № 266/19, у якому пропонувало підвищити ціну до 10% надавши на підтвердження росту цін довідку Асоціації «Газові трейдери України» від 08.01.2019 (а.с. 79, том 1).

Згідно вказаної довідки середня ринкова ціна на природний газ станом на 08.01.2019 становила 11200,00 грн. за тис. куб.м, у тому числі витрати на транспортування за умови оплати до кінця місяця, наступного за місяцем постачання. Видобувні компанії пропонують ресурс в січні 2019 року на оптовому ринку за ціною 9900-10000 грн. за тис. куб.м.

Таким чином, наведена довідка констатує наявність різних цін на природний газ: 1) на умовах післяплати з витратами на транспортування; 2) на умовах оптової закупівлі. Одночасно, вона не містить жодних відомостей про коливання ціни товару на ринку, зокрема, у бік зростання за період після укладення додаткової угоди № 3 від 25.01.2019, а саме з 25 по 28.01.2019. З огляду на це, довідка Асоціації «Газові трейдери України» від 08.01.2019 не може слугувати підставою для зміни істотних умов договору на підставі п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Для укладення додаткової угоди № 5 від 30.01.2019, яку направило ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» до відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області листом від 16.01.2019 №334/19, у якому пропонувало підвищити ціну до 10 %, надано експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати від 11.01.2019 №В-22 (а.с. 77, том 1).

Згідно експертного висновку Житомирської ТПП від 11.01.2019 коливання ціни на природний газ для установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевого бюджетів на території України станом на січень 2019 року становило 12819 - 12950 грн. за 1 тис. куб.м. Вказана ціна на природний газ, яка склалася на січень 2019 року, є дійсною на дату експертизи (11.01.2019) та може змінюватися в більшу чи меншу сторону.

Таким чином, станом на дату укладення додаткової угоди №5 від 30.01.2019 ціна визначена експертом не була дійсною. Крім того, експертний висновок не містить жодних відомостей щодо аналізу вартості ціни на газ на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи проведення інших досліджень, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку. Відсутні будь-які дані про зростання або зниження ціни на природний газ за період після укладення попередньої угоди № 4 від 28.01.2019, а саме з 28 по 30.01.2019. З огляду на вказане, експертний висновок Житомирської Торгово-промислової палати від 11.01.2019 №В-22 не може слугувати підставою для зміни істотних умов договору на підставі п.2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, експертні висновки Черкаської ТПП від 04.01.2019, Житомирської ТПП від 11.01.2019 та лист Асоціації «Газові трейдери України» від 08.01.2019, на підставі яких укладалися додаткові угоди, видані ще до укладення додаткової угоди № 3 від 25.01.2019. У зв`язку із цим, вказані документи не підтверджували коливання ціни після її укладення та не могли бути підставою для укладення додаткових угод.

На підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання).

Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Так, період між датою укладення договору №19-135/17 від 08.01.19 та зміною ціни товару згідно додаткової угоди № 3 від 25.01.2019 склав - 17 днів (з 08 по 25.01.2019); зміни ціни після додаткової угоди № 3 від 25.01.2019 до додаткової угоди № 4 від 28.01.2019 - 3 дні (з 25 по 28.01.2019); збільшення ціни після додаткової угоди № 4 від 28.01.2019 до додаткової угоди № 5 від 30.01.2019 - 2 дні (з 28 по 30.01.2019).

Однак, надані ТОВ «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» документи на підтвердження коливання ціни на товар інформації та даних щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вищезазначені експертні висновки не підтверджують коливання ціни на природний газ, а лише констатують рівень цін згідно з прейскурантом НАК Нафтогаз України та рівень загальних ринкових цін на газове паливо тільки на час укладення спірних угод та мають виключно інформаційний характер.

При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни впродовж 17 днів (з 08.01.2019 - дата укладення Договору до 25.01.2019 - дата набрання чинності додатковою угодою № 3 до Договору).

Таким чином, необхідність внесення зазначених змін не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджено документально, оскільки у експертних висновках, на які посилався відповідач, як на підставу підвищення цін, відсутня інформація щодо коливання ціни на ринку газу у січні 2019 року в сторону збільшення. З них також не можливо відслідкувати динаміку цін, а отже і встановити її рух.

Описана вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та корупційних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановленим преамбулою та ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі ."

При цьому, суд зауважує, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 зі справи № 915/1868/18).

Разом з цим, суд зазначає, що на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Аналогічну правову позицію щодо підстав зміни ціни за одиницю товару у договорі про закупівлю підтримав суд касаційної інстанції (постанова Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/4474/17, постанова Вищого господарського суду України від 15.05.2014 у справі № 904/3255/13, постанова Верховного Суду від 23.01.2020 № 907/788/18 ).

Так, суди переглядаючи справи за касаційними скаргами відповідачів погодились із висновками судів апеляційної інстанції, що сторони у випадку коливання цін на ринку (як в бік зменшення, так і в бік збільшення ціни) наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Для внесення змін до умов договору щодо ціни товару визначальним є не просто коливання ціни, а й те, що таке коливання сторонами не було враховано попередніми змінами. Суд звернув увагу, що існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведеним, документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Щодо посилань відповідача на постанови Верховного Суду у справах № 910/17258/17, № 916/3156/17 про наслідки нікчемності правочину, суд зазначає наступне.

Згідно ст. 37 ЗУ «Про публічні закупівлі» (в редакції яка діяла на момент укладення договору та угоди) визначено конкретні випадки нікчемності та порушення при укладенні договору закупівлі, які безумовно тягнуть визнання договору нікчемним:

Зокрема, договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою, статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.»

При цьому ч. 4 ст. 36 цього Закону, а саме абз.1, встановлює таку вимогу до договору закупівлі, зокрема: «Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, та визначено випадки, за яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю (зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, тощо)».

Отже ст. 37 стосується лише порушень допущених при (на стадії) укладенні договору закупівлі, та не стосується порушень допущених при внесенні змін до договору, здійснених після його укладення.

Крім того, законодавцем при внесені змін до вказаного вище Закону, які діють з 19.04.2020 (закон викладено у новій редакції), у ст. 41 виокремлено випадки за наявності яких допускається зміна істотних умов договору в окрему частину (5), при цьому підставу щодо нікчемності договору про закупівлю: укладення договору з порушенням вимог частини четвертої ст. 41 Закону залишено без змін (у попередній редакції ст. 36).

Також суд вважає за необхідне зауважити, що предметом спору у справі № 910/17258/17 є визнання недійсним договору оренди та предметом спору у справі № 916/3156/17, на які посилається відповідач, є застосування наслідків недійсності договору про розірвання договору застави майнових прав, в той час, як предметом даного спору є визнання недійсними додаткових договорів до договору про поставку газу.

Тобто предмети спору у постановах Верховного Суду та у даній справі є різними.

Приймаючи до уваги вищенаведене, слід дійти висновку, що відповідачем без будь-яких належних на те підстав, без жодного належно обґрунтованого документального підтвердження щодо коливання ціни на природний газ та щодо підвищення ціни на природний газ, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткові угоди згідно яких зменшено обсяги поставки природного газу, при цьому збільшено ціну за одиницю товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Крім того суд вважає за необхідне зазначити, що після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.

З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.

Як зазначено у рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, що суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Отже, підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що додаткові угоди № 3 від 25.01.2019 року, № 4 від 28.01.2019 року, № 5 від 30.01.2019 року до договору постачання природного газу (для споживачів, які не є побутовими) № 19-135/17 від 08.01.2019 року, укладено всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим вимога прокурора про визнання недійсними вказаних додаткових угод підлягає задоволенню.

Частиною 4 ст. 236 ГПК України встановлено, що при виборі норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Суд звертає увагу, що вищенаведені судом висновки повністю відповідають подібним правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 стосовно того ж товариства з обмеженою відповідальністю "Укртрансервіс-Груп", а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18.

Що стосується вимоги прокуратури щодо стягнення з відповідача надмірно сплачених позивачем грошових коштів, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Статтею 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Відповідно до п. 3.5 договору, сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до пунктів 3.3 та 3.4 цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором.

Згідно п. 4.2.1 договору, розрахунок по оплаті місячної вартості здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу згідно атку приймання-передачі.

На виконання умов Договору між відповідачами підписано наступні акти прийому-передачі природного газу:

- № 321 від 22.01.2019 року на суму 2894,54 грн. з ПДВ, спожито за січень 2019 року 0,320 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 1366 від 27.02.2019 року відповідачем 1 було сплачено 1248,27 грн., згідно платіжного доручення № 1365 від 27.02.2019 року було сплачено 1646,27 грн.

- № 544 від 25.01.2019 року на суму 4873,06 грн. з ПДВ, спожито за січень 2019 року 0,490 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 1381 від 27.02.2019 року відповідачем 1 було сплачено 2774,66 грн., згідно платіжного доручення № 1380 від 27.02.2019 року було сплачено 2098,40 грн.

- № 545 від 29.01.2019 року на суму 11919,16 грн. з ПДВ, спожито за січень 2019 року 1,090 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 1453 від 05.03.2019 року відповідачем 1 було сплачено 5139,45 грн., згідно платіжного доручення № 1456 від 05.03.2019 року було сплачено 6779,71 грн.

- № 546 від 22.02.2019 року на суму 166365,87 грн. з ПДВ, спожито за січень 2019 року 13,835 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 1462 від 06.03.2019 року відповідачем 1 було сплачено 41331,47 грн., згідно платіжного доручення № 1521 від 07.03.2019 року було сплачено 125034,40 грн.

- № 846 від 11.03.2019 року на суму 160389,40 грн. з ПДВ, спожито за лютий 2019 року 13,338 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 1913 від 19.03.2019 року відповідачем 1 було сплачено 99218,24 грн., згідно платіжного доручення № 1994 від 20.03.2019 року було сплачено 61171,16 грн.

- № 1332 від 05.04.2019 року на суму 132106,61 грн. з ПДВ, спожито за березень 2019 року 10,986 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 2524 від 10.04.2019 року відповідачем 1 було сплачено 85449,62 грн., згідно платіжного доручення № 2525 від 10.04.2019 року було сплачено 46656,99 грн.

- № 1942 від 07.05.2019 року на суму 14177,47 грн. з ПДВ, спожито за квітень 2019 року 1,179 тис.м.куб. Згідно платіжного доручення № 3447 від 14.05.2019 року відповідачем 1 було сплачено 5206,82 грн., згідно платіжного доручення № 3446 від 14.05.2019 року було сплачено 8970,65 грн.

Таким чином, за фактично спожитий природний газ за період з січня 2019 року по травень 2019 року відповідачем 1 спожито 41239 м.куб. та сплачено відповідачу 2 492726,11 грн.

Оскільки, додаткові угоди від 25.01.2019 року № 3, від 28.01.2019 № 4, від 30.01.2019 року № 5 до договору № 19-135/17 від 08.01.2019 року на постачання природного газу за державні кошти підлягають визнанню недійсними, суд дійшов висновку, що відповідачем 2 підлягають поверненню відповідачу 1 кошти у порядку двосторонньої реституції на підставі ст. 216 ЦК України.

В той час, як відповідно до розрахунку прокурора, сума, яка мала бути сплачена відповідачу 2 за поставлений газ, за ціною визначеною умовами договору (без урахуванням додаткових угод про збільшення ціни) становить 370121,72.

Таким чином, надмірно сплаченими, за додатковими угодами про збільшення ціни на природний газ, є сума 122604,39 грн. (492726,11 грн. - 4432,27 грн. - 9859,54 грн. - 355829,91 грн. = 122604,39 грн.).

Щодо посилань відповідача на постанову Верховного суду по справі № 629/4628/16-ц, суд зазначає, що предметом спору у вказаній справі є стягнення збитків у вигляді неодержаного доходу внаслідок користування відповідачем земельною ділянкою без правовстановлюючих документів.

Тобто, як і в попередніх постановах, предмет розгляду справи № 629/4628/16-ц є відмінним від даної справи.

Стосовно посилань відповідача на постанову Верховного Суду у справі № 912/894/18, суд зазначає, що у вказаній постанові Верховним судом не було здійснено правового висновку та лише зауважено про те, що попередніми судами не було досліджено можливість стягнення коштів на підставі ст. 1212 ЦК України.

Вказану вище справу Верховним Судом було направлено на новий розгляд.

Перевіривши наданий прокурором розрахунок розміру надмірно сплачених бюджетних коштів, який становить різницю між фактично сплаченою сумою та сумою, яка повинна була б бути сплачена без зміни ціни, суд вважає його обґрунтованим та таким, що відповідає приписам чинного законодавства.

Отже, в даному випадку вимога прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" на користь Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області надмірно сплачених бюджетних коштів в сумі 122604,31 грн. є законною, обґрунтованою, доведеною належними та допустимими доказами та такою, що підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання розподілу судового збору, суд керується п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, відповідно до якої судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. У зв`язку із задоволенням позову в повному обсязі, судовий збір покладається на відповідачів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 5, 12, 13, 20, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 232, 233, 236 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги заступника керівника Ізюмської місцевої прокуратури Харківської області в інтересах держави в особі позивача - Куп`янської міської ради Харківської області - задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 3 від 25.01.2019 до Договору № 19-135/17 від 08.01.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладену між відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп".

Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 28.01.2019 до Договору № 19-135/17 від 08.01.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладену між відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп".

Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 30.01.2019 до Договору № 19-135/17 від 08.01.2019 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів, укладену між відділом освіти Куп`янської міської ради Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп";

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (місцезнаходження: 61145, місто Харків, вулиця Космічна, будинок 21, офіс 1002; код ЄДРПОУ 39869593) на користь Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області (місцезнаходження: 63700, Харківська області, місто Куп`янськ, вулиця Студентська, будинок 2; код ЄДРПОУ 02146239) безпідставно (надмірно) сплачені бюджетні кошти в сумі 122 604,31 грн.

Стягнути з Відділу освіти Куп`янської міської ради Харківської області (місцезнаходження: 63700, Харківська області, місто Куп`янськ, вулиця Студентська, будинок 2; код ЄДРПОУ 02146239) на користь Прокуратури Харківської області (місцезнаходження: 61050, місто Харків, вулиця” Богдана Хмельницького, будинок 4; код ЄДРПОУ 02910108) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3842,00 грн.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (місцезнаходження: 61145, місто Харків, вулиця Космічна, будинок 21, офіс 1002; код ЄДРПОУ 39869593) на користь Прокуратури Харківської області (місцезнаходження: 61050, місто Харків, вулиця” Богдана Хмельницького, будинок 4; код ЄДРПОУ 02910108) витрати зі сплати судового збору в розмірі 3842,00 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 256 ГПК України, з урахуванням пункту 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України, а також пункту 4 розділу X Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "26" листопада 2020 р.

Суддя В.В. Рильова

922/4021/19