Рішення № 93118737, 17.11.2020, Господарський суд Харківської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2020 р.м. ХарківСправа № 922/2791/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жигалкіна І.П.

при секретарі судового засідання Кісельовій С.М.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс", м. Харків до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків про визнання недійсним рішення за участю представників:

позивача - не з`явився;

відповідача - Засядько М.В. (довіреність № Др-27-0120 від 20.01.2020 р.)

ВСТАНОВИВ:

02.09.2020 до суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ВТК Едельвейс" із позовною заявою в якій просить суд визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", яке оформлено протоколом № 137 від 21.08.2020 р. та визнати укладеним договір про закупівлю робіт між АТ "Харківгаз" та ТОВ "ВТК Едельвейс" в редакції, викладеній в позовній заяві.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 07.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін; призначено підготовче засідання на 22.09.2020 р. о 10:45.

Ухвалою суду від 22.09.2020 р. підготовче засідання відкладено на 13.10.2020 р. о 10:45. Ухвалою суду від 13.10.2020 р. було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 05.11.2020 р. о 10:15.

Ухвалою суду від 05.11.2020 р. було повідомлено, що судове засідання у справі відбудеться 17.11.2020 р. о 11:30.

Представник Позивача у судове засідання не з`явився, 04.11.2020 р. через канцелярію суду надав клопотання (вх. № 25758), в якому просить розглядати справу без участі представника за наявними в ній матеріалами.

Представник Відповідача у судове засідання з`явився, 22.09.2020 р. через канцелярію суду надав відзив на позов (вх. № 21834), в якому просить в задоволенні позовних вимог відмовити повністю, зазначаючи, що АТ "Харківгаз" не відноситься до статусу Замовника у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", а тому у відповідача відсутній обов`язок проведення закупівлі товарів, робіт, послуг виключно та у відповідності з регламентом, встановленим цим Законом. При цьому, електронною системою закупівель ProZorro скористалася з власної ініціативи, з метою вивчення ринку автозапчастин, пошуку економічно вигідної ціни, раціонального використання коштів Товариства.

Згідно статті 114 ГПК України, суд має встановлювати розумні строки для вчинення процесуальних дій. Строк є розумним, якщо він передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яка ратифікована Україною 17.07.1997, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про вчинення усіх необхідних дій для розгляду справи та про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті.

06.08.2020 р. Акціонерним товариством “Харківгаз” оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі UA-2020-08-06-000029-b через електронну систему веб-порталу Prozorro, на предмет закупівлі - Механізм рульовий (класифікатор: ДК 021:2015 ДК021-2015: 34320000-6 - Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів).

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій єдиним учасником процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2020-08-06-000029-b стало ТОВ "ВТК "Едельвєйс".

21.08.2020 р. АТ “Харківгаз” на веб-порталі Prozorro опубліковано протокол № 137 від 21.08.2020 р., яким відмінено електронні торги UA-2020-08-06-000029-b, на підставі ч. 17 ст. 14 Закону - неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель з причини необхідності перегляду кількості закупівлі даного виду товару у бік збільшення.

При цьому, позивач дотримується позиції, що оголосивши закупівлю в порядку передбаченому Законом України “Про публічні закупівлі”, оприлюднивши тендерну документацію, відповідач фактично висловив пропозицію укласти договір, на яку погодився позивач надавши тендерну пропозицію, відтак вважає, що відповідач зобов`язаний укласти договір про закупівлю робіт, в редакції АТ “Харківгаз”, яка ним і запропонована в складі тендерної документації.

Дослідивши матеріали справи, повністю, всесторонньо, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, оцінивши надані докази та надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, керуючись принципом Верховенства права та права на судовий захист, уникаючи принципу надмірного формалізму, та усуваючи підстави для використання правового пуризму суд вирішив, що позов не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

На підставі ст. 11 ЦК України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків виникають з договорів та інші правочинів. Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать ст. 174 Господарського кодексу України.

Статтями 6, 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладені договору, в виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цивільного кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту. Загальні положення про договір визначені статям 626-637 ЦК України, а порядок укладення, зміна і розірвання договору статями 638-647, 649, 651-654 ЦК України. Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є обов`язковим для виконання сторонами. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтями 509, 510 ЦК України передбачено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Приписами статей 526-527 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Боржник зобов`язаний виконати свій обов`язок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобов`язання чи звичаїв ділового обороту. Стаття 599 ЦК України передбачає, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до статті 610 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Згідно із статтею 612 ЦК України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Частиною першою статті 193 ГК України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зокрема, статями 525 - 526 ЦК України передбачається, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності із ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Стаття 610 ЦКУ визначає, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Щодо посилання Позивача на порушення АТ "Харківгаз" вимог Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема про прийняття рішення про відміну торгів, яке оформлено протоколом № 137 від 21.08.2020 р., суд зазначає, що преамбула Закону України "Публічні закупівлі" передбачає, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

За приписами пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

Частиною 8 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.

У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Крім того, суд відзначає, що у пункті 11 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" надано тлумачення поняття замовників відповідно до цього Закону, якими є: суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

В свою чергу, стаття 2 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, відносить:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Для цілей пункту 4 частини першої статті 2 цього Закону визначено поняття діяльності в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер, зокрема, забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG.

Як вбачається зі статуту відповідача, АТ "Харківгаз" є юридичною особою (господарським товариством) приватного права за законодавством України, створене та діє відповідно до положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, законів України "Про акціонерні товариства", "Про цінні папери та фондовий ринок", а також інших нормативно-правових актів України (п. 1.1.2), є приватним акціонерним товариством (п. 1.4), основною метою (цілями) діяльності Товариства є отримання прибутку (п. 2.1.1).

Крім того, Товариство на свій розсуд володіє, користується та розпоряджається майном, що знаходиться у його власності (п. 1.5 Статуту).

Відповідно до статуту відповідача, інформаційної довідки від 30.01.2020 р. № 5832, виданої ПАТ "Національний депозитарій України" за організаційно-правовою формою АТ "Харківгаз" є акціонерним товариством, 100 відсотків акцій Товариства належить юридичним та фізичним особам.

Отже, судом встановлено, що АТ "Харківгаз" є самостійним суб`єктом господарювання, частка держави у статутному капіталі якого відсутня.

Господарське товариство вважається таким, у статутному капіталі якого є корпоративні права держави, лише у випадку якщо держава є акціонером такого товариства та їй належать акції у статутному капіталі цього господарського товариства.

З огляду на зазначене, суд доходить до висновку, що відповідач не належить до замовників в розуміння пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 2 Закону, оскільки не є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування не володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) відсутня.

Також, вищенаведене свідчить, що діяльність АТ «Харківгаз» в окремій сфері господарювання, визначених ч. 2 ст. 2 Закону не відповідає і таким ознакам: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання.

Водночас, системний аналіз статті 2 Закону доводить, що у разі якщо юридичні особи та/або суб`єкти господарювання здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, встановлених Законом, але не відповідають жодній з ознак, визначених цим Законом, то такі суб`єкти не є Замовниками у розумінні цього Закону.

Зокрема, з`ясування лише здійснення діяльності в окремих сферах (зокрема, розподілу природного газу) не достатньо для можливості віднесення АТ «Харківгаз» до статусу Замовника в розумінні Закону, оскільки необхідно, щоб відповідач володів ще однією із ознак передбачених статтею 2 Закону - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Суд бере до уваги, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв.

При цьому, при дослідженні обставин, щодо наділення АТ «Харківгаз» спеціальними та ексклюзивними правами судом з`ясовано наступне:

АТ «Харківгаз» - це суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії виданою Постановою НКРЕКП України № 809 від 19.06.2017 р. (зі змінами, внесеними Постановами НКРЕКП від 06.03.2018 № 290, від 02.07.2019 № 1322), та є Оператором газорозподільної системи.

При цьому, наявність ліцензії на розподіл природного газу не є спеціальним або ексклюзивним правом, оскільки право провадження суб`єктом господарювання визначеного Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» виду діяльності на підставі ліцензії не обмежує провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом однією чи кількома особами, у зв`язку з однаковими умовами для отримання ліцензії будь-яким суб`єктом господарювання у разі дотримання ним встановлених відповідним законодавством вимог, тому не може розглядатись як спеціальне чи ексклюзивне право.

Згідно із ст. 1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою НКРЕКП 30.09.2015 № 2494 оператор газорозподільної системи – суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно - технологічного управління.

Згідно з абзацом 2 частини 1 статті 37 Закону України "Про ринок природного газу" газорозподільні системи, власником яких є держава, не можуть знаходитися в користуванні оператора газорозподільної системи на праві господарського відання, крім випадків належності такого оператора до суб`єктів господарювання державного сектору економіки.

Водночас, Постановою Кабінету Міністрів України «Про забезпечення ефективного використання газорозподільних систем або їх складових» від 21.02.2017

№ 95 врегульовано питання використання газорозподільних систем Операторами ГРМ, на балансі яких обліковується державне майно, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації і не може бути відокремлене від їх основного виробництва, виключно на підставі договорів експлуатації газорозподільних систем або їх складових, що підтверджується АТ «Харківгаз» договором № 31/01 від 24.05.2017, викладеним у новій редакції як Договір експлуатації газорозподільних систем або їх складових № 240517/16-Хк-ГРМ.

Спеціальні чи ексклюзивні права не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Отже, державне майно, яке використовується АТ “Харківгаз”, передано в експлуатацію на підставі договору експлуатації складових газорозподільних систем, а не на підставі нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що, в свою чергу, не підпадає під ознаку наявності спеціальних та ексклюзивних прав.

Крім вищезазначеного, суд звертає увагу на позицію Міністерства економічного розвитку, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, викладеною у листі №2415-06/43651-07 від 14.07.2020 року, в якому зазначено, що "згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про природні монополії" природна монополія – це стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв`язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб`єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв`язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги), а суб`єкт природної монополії – це суб`єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Суб`єкти природних монополій можуть мати спеціальні або ексклюзивні права з явною забороною будь-яким іншим підприємствам надавати таку послугу, однак сам факт діяльності у сфері природної монополії конкретного підприємства не означає, що таке підприємство володіє спеціальними або ексклюзивними правами в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже поняття «спеціальні права» або «ексклюзивні права», а не статус «суб`єкта природної монополії», має ключове значення для визначення замовників, зазначених у пункті 4 частини першої та частини другої статті 2 Закону, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону.

Законодавство України не містить виключного переліку суб`єктів господарювання, які можуть здійснювати діяльність з розподілу електричної енергії та природного газу. Існує лише вимога відповідних ліцензійних умов щодо наявності у такого суб`єкта у власності, користуванні або експлуатації розподільних мереж, в т. ч. державних та комунальних.

З метою визначення чи є конкретний суб`єкт господарювання, який здійснює діяльність з розподілу електроенергії та/або природного газу замовником в розумінні пункту 4 частини першої статті 1 Закону, потребує з`ясування підстави набуття таким суб`єктом господарювання права на державні/комунальні мережі.

«Спеціальні чи ексклюзивні права» не виникають при передачі суб`єкту господарювання державою чи органом місцевого самоврядування окремого індивідуально визначеного майна, яке може бути складовою частиною розподільної мережі, на виконання договорів чи в ході інших господарських операцій.

Крім того, законодавство не передбачає заборони для інших приватних суб`єктів господарювання мати у власності, користуванні чи на інших законних підставах газорозподільні системи чи їх складові, окрім заборони перебування газорозподільних систем державної власності у господарському віданні недержавних суб`єктів господарювання (частина перша статті 37 Закону України «Про ринок природного газу»)».

Зазначені висновки суду також узгоджуються з позицією Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, викладеною в листі від 12.05.2016 р. № 3302-06/13747-07.

Отже, судом встановлено, АТ "Харківгаз" не надавалось будь-яких прав у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.

Таким чином, АТ «Харківгаз» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відповідає жодній з визначених у ст. 2 Закону ознак.

У зв`язку із вищезазначеним, посилання позивача на порушення АТ “Харківгаз” вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є безпідставним, оскільки його дія не поширюється на Товариство.

Окрім того, відповідно до ч. 17 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник відміняє спрощену закупівлю в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Підстава неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель повинна бути самостійно застосована замовником у разі виявлення порушень, допущених в документах.

Відповідно до частини 3 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються, зокрема, кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг.

В свою чергу, згідно зі статтею 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару та його кількості) переможця процедури закупівлі.

Поряд з цим статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, відповідно до частини третьої статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому згідно з частиною четвертою статті 180 Господарського кодексу України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Водночас, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Судом з`ясовано, що АТ “Харківгаз” скористалось електронною системою закупівель ProZorro з власної ініціативи, з метою вивчення ринку автозапчастин, пошуку економічно вигідної ціни, раціонального використання коштів Товариства, що не забороняється нормами Закону України «Про публічні закупівлі». Більш того, порядок функціонування та використання електронної системи ProZorro допускає участь в публічних закупівлях всіх зареєстрованих (авторизованих) осіб.

Враховуючи, що АТ «Харківгаз» не є Замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», та не досягнення учасниками даної справи згоди щодо істотних умов про предмет договору, зокрема, кількості продукції, позовні вимоги щодо визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», яке оформлено протоколом №137 від 21.08.2020 року та визнання укладеним договору про закупівлю робіт між АТ "Харківгаз" та ТОВ "ВТК Едельвєйс" в редакції, викладеній в позовній заяві про визнання укладеним договору не підлягають задоволенню.

Судові рішення мають ґрунтуватися на Конституції України, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію України, якщо зі змісту норм Конституції не випливає необхідності додаткової регламентації її положень законом або якщо закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який ґрунтується на Конституції і не суперечить їй.

Зокрема, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини у справі “Надточій проти України” (далі - ЄСПЛ) та пункті 23 рішення ЄСПЛ “Гурепка проти України № 2” наголошено, що принцип рівності сторін - один зі складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, за змістом якого кожна сторона повинна мати розумну можливість обстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її у суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

Суд вважає за можливе у виниклих правовідносинах за суттю спору застосувати принцип справедливості визначений на законодавчому рівні у межах ч. 1 ст. 2 ГПК України.

На єдність права і справедливості неодноразово вказував і Конституційний Суд України. Зокрема, у рішенні від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005 зазначено: “із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі”. “Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права” (Рішення КСУ від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004).

Окрім того, принцип справедливості поглинається напевно найбільшим за своєю “питомою вагою” принципом верховенства права, який також чітко зафіксований у новітніх кодексах. Лише додержання вимог справедливості під час здійснення судочинства дозволяє характеризувати його як правосуддя. Цю думку можна, зокрема, простежити і в рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 р. № 3-рп/2003: “правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах”.

Суд наполягає на застосуванні принципу справедливості (ст. 2 ГПК України) замість закону (praeter legem) і всупереч закону (adversus legem). Адже трапляються випадки, коли несправедливі нормативно-правові акти з`являються внаслідок “помилок” законодавця. Інша ситуація може мати місце тоді, коли застосування нормативно-правового акту в конкретній ситуації у сукупності з іншими істотними обставинами справи стає настільки несумісним зі справедливістю, що унеможливлює його застосування в розумінні здорового глузду.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на Постанову Касаційного цивільного суду від 16 січня 2019 року по справі №521/17654/15-ц. Верховний Суд яскраво демонструє, що принцип справедливості кореспондує з принципом добросовісності.

Також, суд звертає увагу на Постанову Великої Палати Верховного Суду по справі №607/4316/17-ц від 25.03.2019. У вказаній Постанові суд застосував недискримінаційний підхід та принцип неупередженості (Рішення Конституційного Суду України в рішенні від 2 листопада 2004 р. № 15-рп/2004у), який також підлягає застосуванню судом у справі, що розглядається.

Свого часу, Верховний Суд застосував західну доктрину “Contra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав)”, у вирішенні договірного спору, який тлумаченні умов договору (Постанови ВС по справам № №753/11000/14-ц, № 910/16011/17).

Обов`язок суду мотивувати прийняття або відхилення доводів сторін по суті спору полягає у відображенні в судовому рішенні висновків суду про те, що саме дало йому підстави прийняти та/чи відхилити аргументи сторін щодо суті спору, з посиланням на з`ясовані у справі обставини та норми матеріального чи процесуального права, що підлягають застосуванню до правовідносин, що склались.

Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини” та частини четвертої статті 11 ГПК України чинної редакції суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі “Хаджинастасіу проти Греції” національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого, дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі “Кузнецов та інші проти Російської Федерації” зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи “Серявін та інші проти України”, “Проніна проти України”), з якої випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, зокрема, відповідно до п. 58 Рішення ЄСПЛ по справі "Серявін та інші проти України" (Заява N 4909/04) від 10 лютого 2010 року визначено, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року), більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (параграф 32 рішення у справі “Хірвісаарі проти Фінляндії”).

Право на вмотивованість судового рішення є складовою права на справедливий суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення у справі “Роуз Торія проти Іспанії”, параграфи 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною (рішення у справі “Хірвісаарі проти Фінляндії”, параграф 32).

Зазначені тези знаходять своє підтвердження і у Постанові Верховного суду від 28 березня 2017 року по справі №800/527/16.

У пункті 41 Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету міністрів ради Європи щодо якості судових рішень зазначено, що обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обгрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна із сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматись принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Суд вважає обсяг вмотивування судового рішення є достатнім для його прийняття.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який, серед іншого, передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справах: Sovtransavto Holding v. Ukraine, no. 48553/99, § 77, від 25 липня 2002 року; Ukraine-Tyumen v. Ukraine, no. 22603/02, §§ 42 та 60, від 22 листопада 2007 року).

Суд, також нагадує, що концепція “майна” в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися “правом власності”, а відтак і “майном”.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Отже, підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України, судовий збір у разі відмови в позові покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України, ст. 525, 526, 610, 612, 625, 629 ЦК України, ст. 12, 13, 73, 74, 76-79, 91, 129, 232, 233, 236 - 241, 247-252 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Повне рішення складено "26" листопада 2020 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області з урахуванням п.п. 17.5 п.17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Суддя І.П. Жигалкін