Рішення № 93108467, 26.11.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/2637/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бойко О.Я., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 р., вирішив адміністративний позов задовольнити частково.

І. Суть спору

02 травня 2019 року позивач, фізична особа-підприємець, ОСОБА_1 , звернувся до Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви про зміну підстав позову від 18.06.2019 року (вхід. №24254/19 від 08.08.2019 року), просив суд:

(1) визнати протиправними дії щодо складання Вимоги (Припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року;

(2) визнати протиправним та скасувати Вимоги (Припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року;

(3) стягнути з Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, ідентифікаційний код 25830731, на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , витрати по сплаті судового збору в розмірі 1921,00грн.

ІІ. Аргументи сторін

(а) Позиція Позивача

Поданий позов обґрунтований тим, що між відповідачем та позивачем 02 березня 2017 року укладено Договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності. , відповідно до якого позивач отримав право тимчасово використовувати місце під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 31,15 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 на територіях, які є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об`єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам.

Як стверджує позивач, п.8.3. Договору встановлено його дію з 28.02.2017р. по 18.04.2019р., проте, дія договору продовжена з 19.04.2019р. по 01.11.2022р.

Позивач вказує, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 28.02.2017 року видано позивачу паспорт прив`язки за реєстраційним номером 01-06/700 видано Позивачу, який дійсний до 18.04.2019 року, однак, дію його продовжено до 01.11.2022 року.

У позові зазначено, що 15 квітня 2019 року на тимчасовій споруді, яка належить позивачу і розташована за адресою, м. Одеса 16-а ст. Великого Фонтану (санаторій ім.. Горького), представником відповідача прикріплено Вимогу (Припис) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року (далі - Припис), відповідно до якого тимчасова споруда встановлена з порушенням Правил розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI та чинного законодавства України, а тому, на підставі розділу 16 Правил розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013р. №3961-VI, підлягає демонтажу.

Позивач вважає, що у відповідача відсутні будь-які законні підстави для складання припису про демонтаж тимчасової споруди, яка належить позивачу, а тому підлягає скасуванню.

(б) Позиція Відповідача

11.07.2019 року від представника відповідача надійшов відзив, у якому, відповідач, з посиланням на фактичні обставини справи, зазначив, що під час здійснення обстеження тимчасової споруди позивача 03.04.2019 року встановлено, що фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, заявленій при подачі документів на укладання договору та вказаній в паспорті прив`язки, а саме: затвердженим паспортом прив`язки передбачено споруду з двома входами, а фактично - другий вхід в ТС був відсутній, на підставі чого відповідачем зроблено висновок про надання позивачем недостовірної інформації.

У відзиві зазначено, що на підставі обстеження та встановлення факту надання позивачем недостовірної інформації про конструкцію ТС відповідачем підготовлено та направлено до Управління архітектури та містобудування висновок щодо можливості анулювання паспорту прив`язки ТС від 05.04.19р. № 0113/677/в.

За твердженням відповідача, за результатами розгляду вказаного висновку Управлінням архітектури та містобудування анульовано паспорт прив`язки ТС, належної позивачу наказом від 09.04.19р. № 01-06/700.

Як зазначено у відзиві, виходячи з того, що паспорт прив`язки ТС, належної позивачу анульовано, відповідач розірвав договір на право користування місцем для розміщення тимчасової споруди № ТС- 231/17 з 19.04.19р., про що повідомив листом від 09.04.19р. № 0113/1010.

Відповідач вказує, що за відсутності діючого договору та паспорту прив`язки, тимчасова споруда, належна позивачу набула статусу протиправно розміщеної, що передбачено п. 1.4. Правил: протиправно розміщена ТС, а тому працівники відповідача видали позивачу вимогу (припис) від 15.04.2019 року №001525 про демонтаж тимчасової споруди власними силами до 23.04.19 року, проте, позивач вказаний припис не виконав.

За твердженням відповідача, 26.04.2019 року позивачу видано повторний припис про демонтаж тимчасової споруди.

Як вказує відповідач, у зв`язку з невиконанням позивачем вказаного припису, тимчасову споруду позивача демонтовано суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору за рахунок міського бюджету 02.05.2019 року.

При цьому, відповідач стверджує, що до його обов`язків не входить перевірка відповідності ТС, передбаченої паспортом прив`язки, фактичній конструкції ТС при подачі документів, а відповідальність за достовірність поданих документів несе сам заявник.

(в) відповідь на відзив

25.09.2019 року у підготовчому засіданні представник позивача надав до суду відповідь на відзив.

У відповіді на відзив позивач зазначив, що при укладенні Договору ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності від 02.03.2017 року, ним виконано вимоги п.7.2 Правил, оскільки отримано позитивний висновок щодо можливості установки ТС за конкретною адресою: м. Одеса, 16-а ст. Великого Фонтану (санаторій ім. Горького).

Як вказує позивач, паспорт прив`язки виданий позивачу, а підстав для відмови у його видачі, зазначених у п.7.14 Правил, Управлінням архітектури та містобудування не виявлено.

У відповіді на відзив позивач також зазначає, що відповідачем у відзиві жодним чином не надано оцінку факту продовження дії паспорту прив`язки №01-06/700 від 28.02.2017 року та Договору №ТС-231/17 від 02.03.2017 року.

Позивач також зауважив, що додатковий припис про демонтаж ТС від 26.04.2019 року №017744 йому не видавався та не надсилався.

16.10.2019 року позивачем надані додаткові пояснення, в яких викладені аргументи, аналогічні аргументам, що зазначені у позовній заяві та відповіді на відзив.

ІІІ. Процедура та рух справи

Одеський окружний адміністративний суд ухвалою від 22.05.2019 року прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі №420/2637/19 за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 19.06.2019 року.

08.07.2019 року від позивача надійшла заява про зміну (доповнення) підстав позову.

Протокольною ухвалою від 11.07.2019 року суд продовжив підготовче провадження у справі №420/2637/19 до 90 днів.

Ухвалою від 11.07.2019 року суд витребував у відповідача для огляду оригінали наступних оригінали актів обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року та 15.04.2019 року, приписів від 15.04.2019 року та 26.04.2019 року, у зв`язку з чим зупинив провадження у справі №420/2637/19 до 25.09.2019 року.

Протокольними ухвалами від 25.09.2019 року суд поновив провадження у справі №420/2637/19, закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду на 16.10.2019 року.

Протокольною ухвалою від 16.10.2019 року суд відклав розгляд справи для надання можливості представнику позивача підготуватись до судових дебатів та призначив наступне судове засідання на 24.10.2019 року.

У судовому засіданні представник позивача подав клопотання про зупинення провадження у справі №420/2637/19 до вирішення справи №420/5967/19.

Ухвалою від 24.10.2019 року суд задовольнив клопотання представника позивача та зупинив провадження у справі №420/2637/19 до набрання законної сили рішення по справі №420/5967/19 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ №01-06/700 від 09.04.2019 року, що знаходиться у провадженні судді Одеського окружного адміністративного суду Вовченко О.А.

29.07.2020 року від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі №420/2637/19, у зв`язку з набранням законної сили рішенням у справі №420/5967/19.

16.10.2020 року від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі позивача у порядку письмового провадження.

Протокольними ухвалами від 19.10.2020 року суд поновив провадження у справі та вирішив здійснювати подальший розгляд справи №420/2637/19 в порядку письмового провадження.

ІV. Обставини справи, встановлені судом, та докази на їх підтвердження

Позивач, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в якості фізичної особи-підприємця, та здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 56.30 Обслуговування напоями(т.1 а.с.54).

Суд встановив, що 11 травня 2016 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради видало ФОП ОСОБА_2 паспорт прив`язки групи тимчасових стаціонарних споруд - павільйони (загальна площа твердого покриття 31,15 м.кв.) за адресою: АДРЕСА_1 за реєстраційним номером №01-06/700 (т.1 а.с.12).

21 лютого 2017 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради прийнято висновок №0113/276/в про підтвердження можливості переоформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди від 11.05.2016 р. (реєстраційний № 01-06/700) (т.1 а.с.11).

На підставі вказаного висновку, 28 лютого 2017 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради переоформило паспорт прив`язки тимчасової споруди за реєстраційним № 01-06/700 на ФОП ОСОБА_1 (т.1 а.с.9, 12)

02 березня 2017 року між ФОП ОСОБА_1 (користувач) та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (уповноважений орган) укладено договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (т.1 а.с.55-56), за умовами якого уповноважений орган надає користувачу право за плату тимчасово використовувати місце під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (далі за текстом - ТС) загальною площею 31,15 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 на територіях, які є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об`єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам. Підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси за цим договором є паспорт прив`язки, який є невід`ємною частиною цього договору. Розташування ТС здійснюється згідно комплексної схеми розміщення ТС у випадку її наявності, та визначається відповідно до виданого паспорту прив`язки ТС (п.2).

Вказаний Договір №ТС-231/17 від 02.03.2017 року продовжено до 01.11.2022 року, про що свідчить відповідна відмітка у п.8.3. Договору (т.1 а.с.56).

09.03.2017 року Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради прийняло висновок №0113/371/в, яким підтверджено можливість продовження строку дії паспорту прив`язки групи тимчасових споруд від 28.02.2017 р. №01-06/700 до 01.11.2022 року (т.1 а.с.39), про що зроблену відмітку у паспорті прив`язки (т.1 а.с.8).

03 квітня 2019 року посадові особи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради здійснили обстеження тимчасової споруди на відповідність її розміщення Правилам розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 p. № 3961-VI та чинному законодавству України, яка знаходиться адресою: м. Одеса, 16-а ст. Великого Фонтану (санаторій ім. Горького) та належить ФОП ОСОБА_1 (т.1 а.с.118)

Так, за результатами вказаного обстеження, посадові особи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради склали акт обстеження тимчасової споруди (т.1 а.с.118) від 03.04.2019 року, в якому, зокрема, зазначено, що паспорт прив`язки 01-06/700 від 28.02.2017 року дійсний до 01.11.2022 року та договір №ТС231/17 від 28.02.2017 року дійсний до 01.11.2022 року.

В Акті обстеження від 03.04.2019 року зафіксовані такі порушення: п.1.4 Правил, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року.

09 квітня 2019 року Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради прийняло наказ №01-06/700 "Про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. №01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник: ФОП ОСОБА_1 " (т.1 а.с.125), яким анульовано паспорт прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд (павільйони, загальною площею твердого покриття - 31,15 м2) від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , виданий ФОП ОСОБА_1 (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).

09 квітня 2019 року Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради направило позивачу лист за №0113/1010 (т.1 а.с.123), у якому зазначено, що на підставі акту обстеження ТС від 03.04.19 р. встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме: фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив`язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС.

У вказаному листі також зазначено, що враховуючи те, що паспорт прив`язки ТС анульовано, уповноважений орган розриває договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності № ТС-231/17 від 02.03.17р. в односторонньому порядку з 19.04.19 р. та повідомляє, що у відповідності до пункту 8.7.4 договору, він достроково припиняє свою дію.

15 квітня 2019 року посадові особи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради здійснили обстеження тимчасової споруди, яка знаходиться адресою: АДРЕСА_1 та належить ФОП ОСОБА_1 (т.1 а.с.121)

За результатами вказаного обстеження посадові особи Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради склали акт обстеження тимчасової споруди (т.1 а.с.121) від 15.04.2019 року, у якому зазначено, що паспорт прив`язки 01-06/700 від 28.02.2017 року анульовано та договір №ТС231/17 від 28.02.2017 року розірвано.

В Акті обстеження від 15.04.2019 року зафіксовані такі порушення: п.6.1 Правил, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року.

15.04.2019 року Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради склало вимогу (припис) про демонтаж тимчасової споруди №001525, в якій зазначено, що тимчасова споруда за адресою: АДРЕСА_1 , - підлягає демонтажу згідно розділу 16 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, у зв`язку з цим, ФОП ОСОБА_1 необхідно здійснити демонтаж тимчасової споруди. (т.1 а.с.59). У вказаній вимозі (приписі) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги (припису) демонтаж буде здійснено Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради на підставі рішення виконавчого комітету Одеської міської ради з наступним відшкодуванням коштів за демонтаж, перевезення та зберігання тимчасової споруди.

25.04.2019 року Виконавчий комітет Одеської міської ради прийняв рішення №166 «Про демонтаж тимчасових споруд», яким вирішила доручити Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради вжити заходів з демонтажу тимчасових споруд згідно з переліком, зокрема, надати відповідні приписи суб`єктам господарювання щодо проведення ними демонтажу тимчасових споруд власними силами за власний рахунок, а у разі непроведення своєчасного демонтажу суб`єктами господарювання - демонтувати відповідні тимчасові споруди за рахунок бюджету з наступним відшкодуванням суб`єктами господарювання видатків на демонтаж евакуацію та охорону на штрафному майданчику (т.1 а.с.88).

У додатку до рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 25.04.2019 року №166, зокрема, міститься тимчасова споруда, яка підлягає демонтажу та належить ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ) (т.1 а.с.90).

Відповідно до Акта від 02.05.2019 року, ФОП ОСОБА_3 , на замовлення Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, здійснив демонтаж тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , - яка належить ФОП ОСОБА_1 (т.1 а.с.95).

Суд встановив, що ФОП ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-06/700 від 09.04.2019 року «Про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 року №01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник: ФОП ОСОБА_1 ».

Згідно з даними КП ДСС, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2020 року у справі №420/5967/19 у задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №01-06/700 від 09.04.2019 року - відмолено.

Не погоджуючись із рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2020 року, ФОП ОСОБА_1 звернувся із апеляційною скаргою до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19 (т.1 а.с.150-159) апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 задоволено:

- скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи;

- ухвалено у справі № 420/5967/19 нове рішення, яким позовні вимоги фізичної особи підприємця задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради№ 01-06/700 від 09.04.2019 року "Про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 року № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник: ФОП ОСОБА_1 ".

V. Джерела права та висновки суду

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон №3038-VI.)

У відповідності до ч.ч.2-4 ст.28 Закону №3038-VI, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно з ч.ч.1, 4 ст.20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Наказом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі-Порядок № 244).

Підставою для розміщення ТС, згідно з п. 2.1 Порядку №244 є паспорт прив`язки ТС.

Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду (далі - ТС) звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення ТС (п. 2.2 Порядку №244).

За вимогами п.1.4. Порядку №244, паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території; замовник - суб`єкт господарювання, який має намір розмістити ТС на підставі паспорта прив`язки ТС.

Відповідно до п.2.6 Порядку №244, для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.

Паспорт прив`язки ТС, у відповідності п.п.2.7, 2.10 Порядку №244, оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 2.11 Порядку №244 визначено, що паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

09 жовтня 2013 року Одеською міською радою прийнято рішення №3961-VI "Про розгляд подання заступника прокурора міста Одеси від 19.07.2013 року № 07/1-7690вх13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18.07.2013 року № 3646-VI "Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі", яким затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (далі - Правила).

Вказаними правилами регулюються відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі (п.1.2 розділу 1).

Відповідно до п.1.4 розділу 1 Правил, ескіз фасаду у кольорі М 1:50 це виконана у кольорі М 1:50 у графічній формі образна характеристика споруди, її розпланування, конструктивне вирішення, технічне обладнання або композиція ансамблю, його зв`язок з навколишнім середовищем, тощо; паспорт прив`язки ТС (далі - паспорт) документ, та додані до нього текстові та графічні матеріали, що визначають тип, зовнішній вигляд, конструктивно-технічні характеристики та місце розташування ТС з прив`язкою до місцевості та відображенням наявних містобудівних обмежень, а також умови інженерного забезпечення ТС; протиправно розміщена ТС тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак: - розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив`язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив`язки.

Згідно з п.п.7.1, 7.2, 7.4 та 7.8 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.

Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб`єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб`єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб`єкта господарювання.

У разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.

У разі отримання від Управління повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта, замовник звертається до Управління через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта, яка з наданими документами не пізніше наступного дня після отримання передається до Управління. До заяви додаються (додаток 1): схема розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схема благоустрою прилеглої території, складена замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". У разі розміщення ТС на об`єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП "Міськзелентрест", КП "Парки Одеси", або іншого комунального підприємства - балансоутримувача, - необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з КП "Міськзелентрест", КП "Парки Одеси" або з відповідним комунальним підприємством балансоутримувачем; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.

За приписами п.2.27 Порядку №244, дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:

- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;

- не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;

- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку під час підготовки паспорту прив`язки.

Із аналізу вищезазначених положень слідує, що законодавцем передбачено вичерпні підстави для анулювання дії паспорта прив`язки.

Вказані норми Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 кореспондують із приписами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, якими врегульовано питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси.

Так, відповідно до п.п. 9.8 п. 9 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках: за письмовою заявою власника ТС; у разі припинення юридичної особи; у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем; у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації; за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків; у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС; у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.

Підстави та порядок демонтажу тимчасових споруд та елементів вуличної торгівлі врегульовані розділом 16 Правил.

Так, пунктом 16.1 Правил передбачено, що підставою для проведення демонтажу ТС та/або елементу торгівлі є протиправність їх розміщення відповідно до п.1.4. цих Правил.

За приписами п.16.3 Правил, у разі протиправного розміщення ТС демонтаж зазначених об`єктів здійснюється їх власником (користувачем) у термін, зазначений у вимозі (приписі) Уповноваженого органу.

Відповідно до п.16.8 Правил, ТС не може бути демонтована Уповноваженим органом за наявності у суб`єкта господарювання чинного паспорту, крім випадків порушення порядку експлуатації ТС, передбачених цими Правилами та встановлених Уповноваженим органом. Призупинення дії паспорту може бути здійснено Уповноваженим органом за вичерпних підстав, передбачених цими Правилами.

При цьому, п. 2.30 Порядку №244 передбачено, що у разі закінчення строку дії, анулювання паспорта прив`язки, самовільного встановлення ТС така ТС підлягає демонтажу.

З урахуванням зазначено, підставою для демонтажу ТС є, зокрема, анулювання паспорта прив`язки та розірвання відповідного договору.

Суд встановив, що 09 квітня 2019 року Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради прийняло наказ №01-06/700 "Про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. №01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник: ФОП ОСОБА_1 " (т.1 а.с.125), яким анульовано паспорт прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд (павільйони, загальною площею твердого покриття - 31,15 м2) від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , виданий ФОП ОСОБА_1 (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).

У зв`язку з анулюванням паспорта прив`язки, відповідач видав позивачу припис вимогу (припис) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року.

Натомість, суд з`ясував, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19 (т.1 а.с.150-159) визнано протиправним та скасовано наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради№ 01-06/700 від 09.04.2019 року "Про анулювання паспорту прив`язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 року № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_1 , заявник: ФОП ОСОБА_1 "

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд зазначає, що скасування акта суб`єкта владних повноважень не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта.

Отже, з моменту набрання законної сили постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19, паспорт прив`язки тимчасової споруди від 28.02.2017 року № 01-06/700, який продовжено до 01.11.2022 року, є чинним.

Зважаючи на те, що паспорту прив`язки тимчасової споруди від 28.02.2017 року № 01-06/700 є чинним, суд робить висновок, що тимчасова споруда, яка належить ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 ) - не підлягає демонтажу в силу приписів п.16.8 Правил.

Суд також звертає увагу на те, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19 встановлено, що ФОП ОСОБА_1 для переоформлення паспорта прив`язки групи тимчасових споруд (павільйони, загальною площею 31,15 м.кв. а адресою: АДРЕСА_1 ) з ФОП ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 , в якості додатків до спірного паспорта прив`язки надавались, складені директором ПП "АРХМАЙСТЕР" ОСОБА_4 та архітектором ОСОБА_5 наступні документи:- ситуаційний план 1:2000;- схему розміщення ТС М 1:500;- схему розміщення ТС М 1:200;- план ТС М 1:75;- ескізи фасадів ТС: головного фасаду ТС М 1:75 та бічного фасаду ТС М 1:75;- стислу пояснювальну записку.

Паспорт прив`язки, як свідчать матеріали справи, було переоформлено та продовжено до 18.04.2019 року, згідно висновку від 21.02.2017 року № 0113/276/в.

В подальшому, на підставі висновку від 0113/371/в від 09.03.2017 року, строк дії паспорту прив`язки групи тимчасових споруд від 28.02.2017 року № 01-06/700 було продовжено до 01.11.2022 року.

Також у постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19 зазначено, що, як свідчать зібрані у справі письмові докази, усі вимоги Порядку №244 замовником ФОП ОСОБА_1 були виконані, всі документи були подані в повному обсязі і були підставою для оформлення та видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, з огляду на що вбачається, що у позивача наявна вся необхідна документація для розміщення тимчасової споруди за вищевказаною адресою та проведення підприємницької діяльності, й дана ТС встановлена за погодження з відповідачами по справі.

Окрім того, П`ятим апеляційним адміністративним судом у постанові від 11.06.2020 року у справі №420/5967/19 зроблено висновок про те, що Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради не доведено, що при оформлені паспорту прив`язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені ним же відомості, які б не відповідали дійсності.

Враховуючи вищенаведене у сукупності, суд робить висновок, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасувати вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року є обґрунтованими та належать до задоволення.

Вирішуючи позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо складання вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року, суд зазначає наступне.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист (ч.1 ст.5 КАС України).

Правові акти індивідуальної дії - рішення, які є актом одноразового застосування норм права і дію яких поширено на конкретних осіб або які стосуються конкретної ситуації, за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.

Вирішуючи дані позовні вимоги, судом враховано правові висновки Верховного Суду, які відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при розгляді цієї справи, викладені у постанові від 21.08.2018 року у справі № 712/10317/17, в якій зазначається, зокрема, що з огляду на те, що в правовому регулюванні приймає участь саме те рішення суб`єкта владних повноважень, яке безпосередньо порушує права та обов`язки позивача, то дії такого суб`єкта владних повноважень або його посадової особи, які здійснюються у процедурі, яка передує прийняттю рішення не можуть бути окремим предметом судового розгляду, так як такі дії не мають безпосереднього впливу на правовий статус особи, яка звернулась із позовом до суду за захистом свого порушеного права.

Суд зазначає, що обов`язковою ознакою дій, рішень суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер, тобто вказані дії встановлюють, змінюють або припиняють права та обов`язки певної особи (певного кола осіб).

В даному випадку породжують певні правові наслідки для позивача саме спірна вимога (припис) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року, а не дії посадових осіб відповідача щодо його складання.

Таким чином, судом надається оцінка таким діям відповідача саме при вирішенні питання щодо правомірності складання цього рішення, тобто, при вирішенні судом позовних вимог про визнання про визнання протиправним та скасування вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року, і, відповідно, окремої оцінки суду такі дії не потребують, у зв`язку із чим не належать до задоволення позовні вимоги про визнання протиправними дій щодо складання вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Натомість, відповідач впродовж судового розгляду справи не довів правомірність прийнятого рішення.

Таким чином, з урахуванням вищезазначеного у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 належать до задоволення частково.

VI. Розподіл судових витрат

Згідно з ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що позивач за подання даної позовної заяви, сплатив судовий збір у розмірі 3842,00 грн. за дві позовні вимоги немайнового характеру, що підтверджується квитанцією №17228 від 25.04.2019 року на суму 1921,00 грн. (т.1 а.с.4) та квитанцією №ПН4036 від 1705.2019 року на суму 1921,00 грн (т.1 а.с.30).

З урахуванням часткового задоволення адміністративного позову в частині визнання протиправним та скасувати вимоги (припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року, суд дійшов висновку, що судовий збір у розмірі 1921,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради.

При цьому, у зв`язку із відмовою у задоволенні позову в частині визнання протиправними дій щодо складання Вимоги (Припису) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року, судовий збір, сплачений позивачем за ці позовні вимоги немайнового характеру у розмірі 1921,00 грн. не підлягає розподілу.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 77, 90, 139, 205, 245, 255, 293, 295 КАС України, суд -,

ВИРІШИВ:

1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправною та скасувати вимогу (припис) про демонтаж тимчасової споруди №001525 від 15.04.2019 року.

3. У решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п. 15.5 ч.І розділу VII "Перехідні положення" КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 .

Відповідач: Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, місцезнаходження: вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074; код ЄДРПОУ 25830731.

Суддя О.Я. Бойко

.