Рішення № 93108231, 12.11.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року м. Львів справа №380/5418/20

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Клименко О.М., за участю секретаря судового засідання Надич М.О., та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник - Безбородько Т.М.

відповідача-1: представник - Цинайко Н.І.

відповідача-2: представник - Цинайко Н.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_1 звернулася до Львівського окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області;

- поновити ОСОБА_1 , з 16.06.2020 на посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної боти прокуратури Львівської області та в органах прокуратури або на рівнозначній посаді прокурора в регіональній (обласній) прокуратурі Львівської області;

- стягнути з прокуратури Львівської області (Код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 (ЕПН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.06.2020 включно по день ухвалення судового рішення;

- відповідно до пп. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у розмірі місячної заробітної плати.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення атестації працівників регіональних прокуратур, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо ОСОБА_1 прийнято рішення №260 від 10.04.2020 «Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

На підставі зазначеного рішення прокуратурою Львівської області прийнято наказ №867к від 15.06.2020 року, яким позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 16 червня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивачка вважає, що наказ прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 року та рішення першої кадрової комісії №260 від 10.04.2020 є протиправними, необґрунтованими, упередженими, та такими, що порушують її конституційні права, суттєво погіршують становище та обмежують реалізацію її законних прав та інтересів в частині трудових прав, гарантій незалежності прокурора, носить дискримінаційний характер, що проявляється у наступному:

- під час проведення 04.03.2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачами, у зв`язку з чим позивачка не мала можливості належним чином пройти тестування;

- створені Генеральним прокурором, всупереч вимог Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії не мали жодних повноважень щодо проведення атестації, а тому прийняті на підставі їх рішень накази про звільнення є незаконними та підлягають скасуванню;

- створеними умовами позивачку поставлено в нерівні та завідомо ускладнені умови проходження другого етапу атестації, що є порушенням конституційних та трудових прав;

- предмет атестації, визначений п. 5 Порядку, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок, а тому до застосування у даних правовідносинах в частині визначення предмету атестації підлягають саме норми п.12 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а не пункту 5 Порядку проходження прокурорами атестації, затверджений Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. №221;

- спірне рішення нічим не вмотивовано, чим грубо порушено вимоги ч. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом №233 від 17.10.2019;

- протиправному обмеженні права на працю і доступу до служби в державних органах, а також надання окремим працівникам дискримінаційних переваг;

- позивачка вважає, що підстави для звільнення, вказані у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не настали.

Представник позивачки в судовому засіданні позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задоволити.

02.09.2020 року представником позивачки подано відповіді на відзиви, у яких позивачка додатково зазначила, що її звільнення відбулося з порушенням чинного законодавства, тому ефективним способом відновлення порушеного права може бути лише поновлення на посаді в прокуратурі Львівської області (або на рівнозначній посаді).

Відповідачем 1 подано 19.08.2020 року відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що оскаржуване рішення Першої кадрової комісії від №260 від 10.04.2020 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Поряд з цим, зазначає, що вказане рішення відповідає вимогам встановленим Порядком, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також зазначив, що у спірному рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачкою за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 89 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Також, в обґрунтування своєї позиції посилався на те, що твердження позивачки про порушення процедури проведення атестації є безпідставними та такими, що не підтверджено жодними доказами. Окрім цього, зазначав, що технічні проблеми при тестуванні на загальні здібності та навички виникли лише 02.03.2020, що підтверджено офіційним листом ТОВ «Сайметрікс Україна».

Щодо тестування 04.03.2020, то згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати воно було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Позивачка та інші прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п. 11 розд. І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично виконали своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Вважає доводи ОСОБА_1 про безпідставне недопущення її до повторного проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та неврахування комісією зауважень несправностей у роботі техніки необґрунтованими.

18.08.2020 року представником Прокуратури Львівської області подано відзив на адміністративний позов, в якому зазначив, що згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Форма та порядок подачі заяви про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури визначаються Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 та в установленому порядку 04.10.2019 оприлюднено на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

ОСОБА_1 08.10.2019 року подала до відділу роботи з кадрами прокуратури області, чим підтвердила своє бажання взяти участь в атестації працівників прокуратури. Поданням такої заяви позивачка також надала свою згоду на звільнення у разі неуспішного проходження атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, які здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Закону № 113-ІХ, затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233. У подальшому, наказами № 78 та № 80 від 07.02.2020 Генеральним прокурором створено першу кадрову комісію й визначено її персональний склад.

Перед першим етапом атестації позивачем будь-яких претензій щодо неправомочності кадрової комісії № 1 не заявлялося. Також відповідач 2 зазначив, що до позовної заяви не надано доказів звернення позивачки до першої кадрової комісії щодо технічних проблем при проходженні атестації.

17.04.2020 до прокуратури Львівської області з Офісу Генерального прокурора надійшов лист від 14.04.2020 року №06/1/1-619вих-20 з додатками, серед яких було рішення №260 від 10.04.2020 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 . На підставі даного рішення прийнято наказ прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області.

Вказує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Львівської області.

Щодо доводів позивачки з приводу протиправності її звільнення з посади прокурора в порушення Кодексу законів про працю України, відповідач-2 вважає, що норми Закону №1697 та Закону №113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Вважає доводи позивачки щодо недотримання гарантій незалежності прокурора безпідставними.

Відповідачі вважають вимоги позивачки, викладені в позовній заяві необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають. Наведену позицію підтримав представник відповідачів в судовому засіданні і просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України суд зазначає, що ухвалою судді від 20 липня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху.

Ухвалою судді від 24 лютого 2020 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження і призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду, яка занесена в протокол судового засідання від 08 вересня 2020 року було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду, що занесена в протокол судового засідання від 29.09.2020 року судом замінено Прокуратуру Львівської області правонаступником Львівською обласною прокуратурою.

Суд заслухав пояснення представника позивача, представника відповідачів, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності і встановив наступні фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , з жовтня 1994 року працювала в органах прокуратури Львівської області, до 16.06.2020 обіймала посаду прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

08.10.2019 року позивачкою на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивачкою, окрім іншого зазначено, що вона підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», її буде звільнено з посади прокурора.

04.03.2020 року позивачкою складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора за результатами якого, її було допущено до здачі другого іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

Другий іспит у формі тестування на загальні здібності та навички відбувався у два етапи. Перший етап даного тестування - вербальне тестування, позивачка набрала 88 балів та абстрактно-логічний - 90 балів; а середній арифметичний бал склав - 89, що було менше ніж прохідний бал, встановлений Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року №105.

04.03.2020 року позивачка звернулася з відповідною заявою до Голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ОСОБА_2 з проханням надати можливість перездати іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп`ютерної техніки, що мало вплив на результати іспиту.

Згідно змісту протоколу засідання першої кадрової комісії № 8 від 10.04.2020, слідує, що на її адресу надійшло 82 звернення прокурорів, в тому числі і заява позивачки, які не пройшли другий етап тестування 04.03.2020 року, у зв`язку із технічними несправностями комп`ютерної техніки під час складання іспиту в цей день.

За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

У даному рішенні зазначено, що прокурор відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди, у зв`язку із цим позивачка не успішно пройшла атестацію.

На підставі вказаного рішення, наказом прокуратури Львівської області прийнято наказ №867к від 15.06.2020 року, яким позивачку звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 16 червня 2020 року на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважаючи рішення від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та, відповідно, звільнення протиправним, позивачка звернулася до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення її прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд застосував наступні норми права.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАСУ) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Щодо законності процедури атестації.

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Таким чином, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є Законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на дату звільнення позивачки, як і станом на час розгляду справи по суті, Закон №113-ІХ є чинним, не визнавався неконституційним.

Щодо невідповідності положень Закону №113-ІХ іншим законодавчим актам законодавства, зокрема, положенням КЗпП України, то в даному випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, позивачка не може вважатися такою, що не попереджена у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Крім того, суд зазначає, що КЗпП України і до прийняття Закону №113-ІХ не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, тоді як застосовувався субсидіарно, щодо питань безпосередньо Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII не врегульованими.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного, факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брала участь позивачка.

Для проведення атестації Генеральним прокурором прийнято наказ від 03 жовтня 2019 року №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, також прийнято, зокрема наказ від 07 лютого 2020 року №77 «Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), наказ від 07 лютого 2020 року №78 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» (до якого пізніше вносилися зміни), накази від 07 лютого 2020 року № 79 «Про створення робочої групи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» та № 80 «Про створення робочої групи другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», наказ від 17 жовтня 2019 року №233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Вказані акти прийняті Генеральним прокурором на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає повноваження Генерального прокурора, ч. 2 якої визначено, що Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Накази Генерального прокурора або їх окремі частини можуть бути оскаржені фізичними та юридичними особами до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

Вказані та інші акти, які стосуються спірних правовідносин, оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури) - у розділі «Новини і публікації».

Вони не є предметом спору в даній справі, з огляду на що посилання позивачки на їх неправомірність є неприйнятними.

Пунктами 1 та 2 Порядку роботи кадрових комісій, що затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру".

Комісії забезпечують, зокрема проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

З огляду на наведене посилання позивачки на те, що утворені Генеральним прокурором кадрові комісії не мали права проводити атестацію, що передбачена розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», є неприйнятними.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 9 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п.п. 9 та 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 5 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 6 розд. І цього Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до п. 8 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Згідно з п. 13 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

Відповідно до п.п. 1 - 5 розд. ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 5 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який регулює питання складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

Згідно з п. 6 розд. ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації прокурор, який за результатами складення іспиту (іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повноваження адміністративних судів визначені Кодексом адміністративного судочинства України, і суд не може підміняти суб`єкта владних повноважень, рішення або дії якого оскаржуються. Тобто в даному випадку суд не може замість кадрової комісії визначати правильність наданих позивачем під час атестації відповідей та рівень її знань.

Аналізуючи рішення кадрової комісії та обґрунтовуючи підстави позову, суд враховує наступне.

Згідно з матеріалами справи позивачкою успішно пройдено перший етап атестації, метою якого є виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і вона була допущена до другого етапу, метою якого є виявлення загальних здібностей та навичок.

Атестація проводилася з використанням комп`ютерної техніки.

Оскільки за результатами другого етапу атестації позивачка набрала меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тому вона не була допущена до наступного етапу атестації (співбесіди), та першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

До ухвалення рішення позивачка подала до кадрової комісії заяву, в якій посилалась, зокрема на виникнення в день складання іспиту технічних проблем (збоїв в роботі комп`ютерної техніки), які не залежали від волі позивачки та вплинули на результат іспиту.

При цьому і позивачкою і відповідачами, а також змістом протоколу засідання першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №8 підтверджено, що такі заяви мали масовий характер.

Результат вирішення таких заяв впливав на рішення кадрової комісії, оскільки вказані в них обставини, у випадку їх підтвердження, відповідно до п. 7 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації були підставою для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора.

Це вимагало від кадрової комісії вчинення активних дій задля підтвердження чи спростування наявності таких обставин з посиланням на відповідні докази, чого зроблено не було. Так, при прийнятті рішення заява позивачки була відхилена без проведення перевірки викладених в ній обставин.

Посилання Офісу Генерального прокурора на те, що цих обставин не існувало, що підтверджується відсутністю складеного про це акту, є неприйнятними, оскільки складання такого акту законодавством, яке регулює спірні правовідносини, не передбачено.

Не враховує суд також посилання на те, що листами від 02 березня 2020 року № 20320-1 та від 27 квітня 2020 року № 270420-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» (яке надавало послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред`являлися тестові завдання та забезпечувалася асистентська підтримка під час тестування; анонімне тестування на загальні здібності та навички здійснювалося за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «РSYМЕТRIСS», який використовується зазначеним товариством на підставі ліцензійного договору № LА/02, що укладений 18 грудня 2018 року; адміністрування програмного забезпечення здійснювали члени робочих груп кадрових комісій) на ім`я Генерального прокурора засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, та те, що після усунення технічної несправності у наступні дні - з 03 по 05 березня 2020 року жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності, зафіксовано не було.

Так, атестація позивачки була проведена 04 березня 2020 року, оскаржене рішення кадровою комісією прийнято 10 квітня 2020 року, і на час його прийняття листа від 27 квітня 2020 року № 270420-1 про обставини з 03 по 05 березня 2020 року не існувало. А комісія в свою чергу, обмежившись певними посиланнями, не вчинила жодних дій для з`ясування та перевірки всіх обставин, що мали значення для прийняття оскарженого рішення, не перевірила наявність технічних збоїв в роботі комп`ютерної техніки та системи, в тому числі тих, які не залежали від ТОВ «Сайметрікс-Україна», в той час, як між відповідним етапом атестації та прийнятим рішенням було достатньо часу (понад 1 міс.) для вчинення відповідних дій. Внаслідок цього кадрова комісія прийняла щодо позивачки передчасне рішення про неуспішне проходження атестації.

Окрім цього, відповідно до абз. 3 п. 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення кадрової комісії відносно позивачки, такій вимозі не відповідає, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин.

Імперативні приписи Положення вимагають ухвалення Комісією саме мотивованого рішення. Відсутність мотивів у такому рішенні є нормативно визначеною підставою для його оскарження і наступного скасування. Наведені норми у своїй сукупності призводять до переконання, про нормативно визначену вимогу наявності мотивів як обов`язкової складової ухвалених за результатами кваліфікаційного оцінювання рішень і гарантії дотримання прав особи, щодо якої таке проводиться.

Разом з тим, в рішенні кадрової комісії, наведений лише перелік засобів встановлення відповідності прокурора займаній посаді - результати тестування, а також вказані бали позивачки, однак відсутні мотиви для прийняття рішення щодо кожного з вказаних критеріїв та аргументи Комісії виставлення саме такої кількості балів.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.

І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що хоча національний суд і має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган державної влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення від 01.07.2003 у справі «Суомінеен проти Фінляндії» № 3780001/97, п. 36).

Враховуючи наведені вище норми та міжнародні рекомендації, у рішенні за результатами кваліфікаційного оцінювання має міститись висновок про те, за яким саме критерієм прокурор не відповідає займаній посаді, адже прокурор підлягає звільненню з займаної посади виключно у випадку, якщо він не відповідає займаній посаді.

Отже, посилання Комісії лише на засоби встановлення відповідності прокурора займаній посаді та кількість виставлених за результатами атестації балів не дають змоги встановити, за яким конкретно критерієм позивачка не відповідає займаній посаді, жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення Рішення, і мотивів його прийняття.

Додатково суд зазначає, що тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок з адаптаційною здатністю прокурорів, що відбувалося з 02 по 05 березня 2020 року, проводилось фактично не кадровою комісією, а стороннім комерційним підприємством - ТОВ "Сайметрікс-Україна" за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості "PSYMRTRICS". При цьому наданими суду доказами дослідити сутність алгоритму вимірювання не виявилось можливим. Не надано також і пояснень, з яких міркувань та з якою метою встановлено порогове значення саме в 93 бали та, як це дозволяло перевірити та оцінити кваліфікацію прокурора, його знання і навички.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що відповідачем-1, як суб`єктом владних повноважень у порушення вимог п.п. 2), 8) ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України застосовані до позивача вимоги, що не були необхідними для встановлення можливості проходження ним публічної служби на посаді прокурора.

Окрім цього, матеріалами справи підтверджено, що згідно графіку складання іспитів від 20.02.2020 кадровою комісією прийнято рішення про проведення двох іспитів в один день, що призвело до тривалого проведення вказаних іспитів. При цьому, при проведенні іспитів не було забезпечено ані харчування, ані місця для відпочинку, ані місця для очікування та підготовки до іспиту.

Викладені обставини, серед іншого, також підтверджують доводи позивачки щодо недотримання відповідачем гарантій незалежності прокурора, передбачені ст. 16 Закону України «Про прокуратуру», зокрема щодо особливого порядку призначення на посаду, звільнення з посади прокурора.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Про вжиття заходів, про які йдеться в ч. 2 ст. 77 вказаного Кодексу, відповідачем не зазначалося.

Верховний Суд України у постанові від 01 червня 2010 року в справі № 21-300во10 та Верховний Суд у постанові від 01 листопада 2019 року в справі № 333/6481/16-а (2-а/333/21/17) зазначили, що вирішуючи спори, суд повинен досліджувати правомірність рішення суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття (вчинення) та не може обґрунтовувати юридичну правильність (правомірність) таких актів із урахуванням подій, які сталися, або могли статися у майбутньому.

Оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам законодавства, оскільки обставини, що могли вплинули на його прийняття, на час прийняття оскарженого рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були; наявність/відсутність таких обставин не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 73 та 74 Кодексу адміністративного судочинства України.

У зв`язку з наведеним, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивачки, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Щодо спірного наказу про звільнення, суд враховує наступне.

Оскарженим наказом позивачку звільнено з посади прокурора та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Разом з тим відповідно до пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Оскільки суд визнав протиправним та скасував рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, прийняте щодо позивачки, то, як наслідок відпала правова підстава для звільнення її з посади прокурора та органів прокуратури за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", яка передбачена підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

Отже, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Львівської області №867к від 15.06.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області є похідною від позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, тому таку позовну вимогу також належить задоволити, визнавши протиправним та скасувавши наказ прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону України «Про прокуратуру», не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч. 7 ст. 235 Кодексу рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Частина 6 ст. 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалася Верховним Судом, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/1001/18, в ряді постанов Верховного Суду, зокрема в постановах від 22 жовтня 2019 року в справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі № 9901/226/19.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 затверджено структуру та штатну чисельність апаратів обласних прокуратур, у тому числі й Львівської обласної прокуратури; цим наказом не передбачено посади, яку обіймала позивачка на час свого звільнення.

Верховний Суд у Постанові від 28 лютого 2019 року в справі № 817/860/16 зазначив: «… після організаційних змін у Прокуратурі (які по суті полягали у перейменуванні відділу (начальником якого була позивач), відповідно і назв посад) вказана посада змінила свою назву, тому на дату постановлення судового рішення апеляційного суду посади, на яку поновили позивача, вже не існує. За обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже немає, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення». Верховний Суд поновив позивача на такій посаді, а також в органах прокуратури України, як просила позивач.

Вказані рішення стосувалися правовідносин, які відбулися до реформування органів прокуратури на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.

В свою чергу, згідно з абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Таке переведення можливе лише у разі успішного проходження прокурорами атестації (п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» цього ж Закону).

А згідно з другим реченням п. 10 розд. І Порядку проходження прокурорами атестації, що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає заяву про намір пройти атестацію Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

З огляду на наведене, та з метою ефективного захисту порушеного права позивачки, який би виключав повторне звернення до суду, оскаржений наказ про звільнення підлягає визнанню протиправним та скасуванню з поновленням позивачки на рівнозначній посаді у Львівській обласній прокуратурі, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань змінено назву Прокуратури Львівської області на Львівську обласну прокуратуру.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що поновлення позивачки на посаді не виключає завершення нею процедури атестації згідно з положеннями Закону № 113-IX, і відповідну процедуру має врегулювати сам відповідач, який допустив порушення прав позивача.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 09 січня 2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді, як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

З огляду на вказане, та враховуючи висновок суду про протиправність оскаржуваного наказу, суд дійшов висновку, що необхідно поновити на посаді ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури з 16 червня 2020 року.

Згідно з пунктом третім частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді необхідно допустити до негайного виконання.

Щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Вказана позиція суду узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 8 розділу 4 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з частиною другою пункту другого Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Для обчислення суми заробітку, що підлягає виплаті працівникові за час вимушеного прогулу, за основу беруться робочі дні.

Суд зазначає, що період з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року є періодом вимушеного прогулу, за який Львівська обласна прокуратура повинна виплатити позивачці середній заробіток, та який становить 105 робочих дні.

Згідно з наявною у матеріалах справи довідкою Прокуратури Львівської області № 18-1255 від 05 серпня 2020 року (а.с.135, т.1) середньомісячна заробітна плата позивачки за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становить 22943,20 грн., середньоденна - 1147,16 грн.

При цьому, суд вказує, що згідно з пунктом 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно листа Львівської обласної прокуратури від 15 жовтня 2020 року № 21/1240вих-20 з 11 вересня 2020 року посадовий оклад прокурора відділу обласної прокуратури відповідно до статті 81 Закону України «Про прокуратуру» складає 37836,00 грн. (2102,00 х 15 х 1,2). Надбавка за вислугу років прокурора зі стажем роботи в органах прокуратури 26 років складає 15134,40 грн. (40% від посадового окладу). Разом - 52970,40 грн.

Таким чином, посадовий оклад позивачки за посадою прокурора відділу обласної прокуратури збільшувався, а саме з 11 вересня 2020 року у 2,3 рази (52970,40/22943,20 грн.)

Отже, середньоденний заробіток складає:

- з 16 червня 2020 року по 10 вересня 2020 року - 1147,16 грн.;

- з 11 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року - 2638,47 грн.

Відтак, середній заробіток позивача за період:

- з 16 червня 2020 року по 10 вересня 2020 року складає 69976,76 грн. (1147,16 х 61 робочий день);

- з 11 вересня 2020 року по 12 листопада 2020 року складає 116092,68 грн. (2638,47 х 44 робочих дні);

Таким чином, середній заробіток позивачки за час вимушеного прогулу з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року складає 186069,44 грн. (116092,68 грн. + 69976,76 грн.) без урахування обов`язкових платежів та податків.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, рішення в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання у відповідності до пункту другого частини першої статті 371 КАС України.

Відповідно до довідки Прокуратури Львівської області № 18-1255 від 05 серпня 2020 року середньомісячна заробітна плата позивачки за два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення становить 22943,20 грн.

З огляду на вищевказане, рішення суду в частині стягнення на користь позивачки середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 22943,20 грн. без урахування обов`язкових платежів та податків необхідно допустити до негайного виконання.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до вимог частини першої статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про задоволення позову частково.

Відповідно до вимог частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно квитанції № 0.0.1777110762.1 від 21 липня 2020 року при зверненні з цим позовом до суду позивач сплатила судовий збір у розмірі, який становить 840,80 грн. за заявлену позовну вимогу немайнового характеру про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 260 про неуспішне проходження ОСОБА_1 іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.

Враховуючи те, що таку позовну вимогу задоволено у повному обсязі, за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 належить стягнути 840,80 грн. сплаченого судового збору квитанції № 0.0.1777110762.1 від 21 липня 2020 року.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень, п.3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 260 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Львівської області № 867к від 15 червня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновити ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури з 16 червня 2020 року.

Стягнути з Львівської обласної прокуратури (проспект Шевченка, 17/19, м. Львів, 79005, код ЄДРПОУ 02910031) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 червня 2020 року по 12 листопада 2020 року в сумі 186069,44 грн. з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у Львівській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Львівської області та в органах прокуратури та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 22943,20 грн. допустити до негайного виконання.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 840,80 грн. сплаченого судового збору відповідно до квитанції № 0.0.1777110762.1 від 21 липня 2020 року.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII «Перехідні положення» та п. 3 Розділу VI «Прикінцеві положення» цього Кодексу.

Повний текст складено 23 листопада 2020 року.

Суддя Клименко О.М.