Рішення № 93107328, 20.11.2020, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

20 листопада 2020 року Справа № 280/3661/20 м.Запоріжжя

Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

представника позивача - Чмут С.В.

представників відповідача 1 - Селезньова Т.В.

представників відповідача 2 - не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )

до Запорізької обласної прокуратури (вул. Олександра Матросова, буд. 29-А, м.Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 02909973),

до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника та зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначну її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 посилається на те, що 03.03.2020 нею успішно було пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - ано німне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повнова ження прокурора і вона була допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У цей же день, а саме 03.03.2020 відбувся іспит у формі анонімного тестування на зага льні здібності та навички для прокурорів, за результатами якого позивач набрав 87 балів. У подальшому 29.04.2020 прокурором Запорізької області винесено наказ №739к про зві льнення позивача з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про про куратуру» у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досяг нення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника. Підставою для звільнення, як зазначено у наказі, було рішення кадрової комісії №2. Позивач вважає вказані наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 та рішення кадрової комісії №2 протиправними з огляду на таке. Під час проходження іспиту у формі анонімного тестування на за гальні здібності та навички мали місце технічні неполадки, зависання комп`ютерної техніки, особливо при виконанні вербальних завдань. Виявивши вказані технічні проблеми, позивач відразу звернувся до співробітників з технічної підтримки, які вчиняли якісь дії та почали перезапускати комп`ютер. При цьому, жодного акту щодо виниклих під час тестування технічних проблем, вказаними співробітниками не складалося. У наказі Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» відсутнє жодне згадування того, що ство рюється саме комісія «Офісу Генерального прокурора». Станом на 03.03.2020, тобто на час проведення іспиту до вказаної комісії зокрема входили: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . А на час прийняття рішення, зазначених членів кадрової комісії було змінено та до неї ввійшли: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Та ким чином, члени Другої кадрової комісії при прийнятті рішення позбавленні можливості особисто спостерігати за процесом проведення атестації. Атестація працівників прокуратури, передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком прохо дження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019, містить ознаки дискримінації та суперечить Загальній Декларації з прав лю дини від 10.12.1948, яка забороняє дискримінацію за будь-якою ознакою, Міжна родному пакту про громадянські та політичні права, що проголошує презумпцію невину ватості та рівність людей перед законом, Конвенції Міжнародної організації праці №151 та №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця. Правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призво дить до фактичного порушення його прав, оскільки позивачу не було належним чином повідомлено про дійсні підстави для звільнення. Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, не передбачений прохідний бал під час проходження другого етапу атестації, що призводить до порушення принципу правової ви значеності, закріпленому у ст.8 Конституції України. Задекларована «атестація» по своїй суті є не переатестацією з метою визначити здіб ності та моральні якості прокурора, а конкурсом з наявністю декількох претендентів на одне мі сце, за результатами якого певна кількість буде гарантовано звільнена з посад, не зважаючи на успішність проходження такої «атестації». Підставою для звільнення прокурора є ліквіда ція чи реорганізація відповідного органу прокуратури або ж скорочення кількості проку рорів органу прокуратури. Однак, у зв`язку із тим, що прокуратура Запорізької області не перебуває в стані припинення, то вказане фактично свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосу вання положень п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Також зазначила, що наказом Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» було перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Запорізької області» у «Запорізька обласна прокуратура». При цьому наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 21.09.2020 № 1890к позивачці тимчасово визначено робоче місце в управлінні підтримання публічного обвинувачення в суді Запорізької обласної прокуратури, без зазначення конкретної посади, яку вона обійматиме.

Ухвалою суду від 02.06.2020 відкрито загальне провадження та призначено підготовче засідання у справі на 14.07.2020.

Ухвалою суду від 02.06.2020 витребувано докази у відповідача 2.

Відповідач-1 адміністративний позов не визнав, у письмовому відзиві від 24.06.2020 за вих.№05/2-1945-20 вказав на те, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 за №211, набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Генеральна прокуратура України, регіональні та місцеві прокуратури згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» припиняють свою діяльність, а тому обов`язковою умовою для призначення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації та надання їх згоди на призначення. Норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором позивачем, а не зміни організаційної структури органів прокуратури. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» чи окремих його положень не ухвалено та правову оцінку нормам, вказаним у позовній заяві, не надано.

В підготовчому судовому засіданні було оголошено перерву до 21.07.2020.

Відповідач-2 адміністративний позов не визнав, у письмовому відзиві від 14.07.2020 за вих.№15/2/2-23708-20 вказав на те, що на даний час процес атестації прокурорів регіональних прокуратур не завершений. У зв`язку з цим, рішення про початок роботи обласних та окружних прокуратур не приймалося. Відтак, для атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено кадрові комісії Офісу Генерального прокурора. Ураховуючи, що до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження здійснювала Генеральна прокуратура України, то накази Генерального прокурора про затвердження Порядків від 03.10.2019 за №221 та від 17.10.2019 за №233 видано у спосіб та у порядку, що передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Вказані накази судом протиправними та нечинними не визнавалися. 08.10.2019 позивачем подано заяву, тобто у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 за №105 та становить 93 бали. Отже, твердження ОСОБА_1 щодо правової невизначеності з цих питань є невмотивованими. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку №2 до протоколу №5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та її не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_1 поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. Як вбачається із протоколу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 за №5, комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування через технічні збої та погане самопочуття. Ураховуючи вимоги пункту 19 Порядку від 17.10.2019 за №233, яким передбачено, що у разі необхідності перелік і склад комісій може бути змінений наказами Генерального прокурора та виконувача обов`язків Генерального прокурора відповідно від 27.02.2020 за №117 та від 06.03.2020 за №136 внесено зміни до наказу від 07.02.2020 за №78, відповідно до яких зі складу цієї комісії виключено ОСОБА_2 та включено ОСОБА_4 із визначенням його головою комісії; виключено ОСОБА_3 та включено ОСОБА_6 , а в подальшому виключено ОСОБА_6 та включено ОСОБА_5 . Твердження позивача стосовно неправомірного відображення 70% тестових питань з кримінального та кримінально-процесуального законодавства не може братися до уваги, оскільки нічим не підтверджено. З дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме з 25.09.2019, особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, статей 42, 42-1, ч.1-ч.3 ст.49-2, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому з 25.09.2019 саме цей закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і прокуратурою Запорізької області. Доводи позивача про те, що передбачене Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» проведення атестації має дискримінаційний характер та є порушенням її конституційних прав і свобод, у тому числі права на працю, безпідставні. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Протокольною ухвалою суду від 21.07.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 12.08.2020.

Ухвалою суду від 21.07.2020 частково задоволено заяву позивача про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 12.08.2020 відкладено підготовче засідання на 14.09.2020.

Ухвалою суду від 14.09.2020 відкладено підготовче засідання на 19.10.2020.

Ухвалою від 19.10.2020 прийнято до розгляду заяву про уточнення позовних вимог.

Ухвалою від 16.11.2020 закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті на 20.11.2020.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив задовольнити їх в повному обсязі.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні проти задоволення позову заперечував, просив відмовити у його задоволенні.

Представник відповідача-2 в судове засідання не прибув. Відповідач-2 про день, час і місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

На підставі статті 243 КАС України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення та оголошено про час виготовлення рішення у повному обсязі.

Суд, всебічно та повно встановивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У наказі прокуратури Запорізької області від 29.04.2020 за №739к зазначено: «Керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», НАКАЗУЮ: 1. ЗВІЛЬНИТИ ОСОБА_7 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника. 2. Відділу фінансування та бухгалтерського обліку прокуратури області провести з ОСОБА_1 повний розрахунок в день звільнення. Підстава: рішення кадрової комісії №2».

09.04.2020 кадровою комісією №2 прийнято рішення №293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено: «Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України шодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що прокурор відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, вона не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим прокурор відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію».

Відповідно до пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як зазначено у ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У п.7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» зазначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. (…).

Судом з`ясовано, що під час тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички прокурорів регіональних прокуратур відбувались технічні збої роботи програмно-апаратного комплексу, що підтверджується заявою ОСОБА_1 від 05.03.2010 (зареєстрована за вх. № 51482-20 від 11.03.2020) (а.с.126) та Протоколом №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 (а.с.127-146).

Зокрема, у вказаній заяві від 05.03.2010 позивачем було зазначено про неякісну роботу комп`ютерної техніки, погане самопочуття (низький артеріальний тиск) та пізній час проведення іспиту, що завадило позивачу належним чином скласти іспит та у зв`язку з чим позивач просить надати йому можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наведена заява позивача від 05.03.2010 була розглянута Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020, що знайшло своє відображення у Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (друге питання порядку денного).

Так, у Протоколі №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 (друге питання порядку денного) зазначено, що Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних вирішила «відповідно до п.6 Розділу І. п.6 Розділу ІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити зазначеним особам у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвали рішення про неуспішне проходження атестації вказаними прокурорами».

Приймаючи вказане рішення, Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 виходила з наступного: «Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо їх стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у п.11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені у п.7 Порядку, відсутні».

Водночас, по дев`ятому питанню порядку денного Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 вирішила «керуючись п.п.7, 11 розділу І, п.1 розділу ІІ Порядку затвердити список прокурорів, наведених у Додатку 3 до цього протоколу, допущених до відповідного етапу тестування у додатковий день» без будь-кого обґрунтування».

Відповідно до Додатку 3 до Протоколу №5 засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 до повторного тестування з використання комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички з невідомих причин допущено 6 осіб ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ) (а.с.143-146).

Наведене, на думку суду, свідчить про дискримінаційне відношення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 до позивача у порівнянні з іншими прокурорами ( ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ).

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У свою чергу відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Суд зазначає, що відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Разом з тим оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Згідно з п.13 «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221 (далі - «Порядок проходження прокурорами атестації»), перебіг всіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Однак, відповідачем-2 не надано до суду доказів фіксування за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису перебігу етапу атестації позивача щодо складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у спростування твердження позивача, зокрема, стосовно неякісної роботи комп`ютерної техніки та пізній час проведення іспиту.

Відповідачем-2 не спростовано, що під час складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки комп`ютерна техніка працювала неякісно і це не могло вплинути на стан здоров`я позивача та, відповідно, на результати іспиту.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Матеріали справи свідчать, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 09.04.2020 прийнято рішення за результатами розгляду заяви позивача від 05.03.2010 та за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності і навички всупереч п.9 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України без урахування права позивача на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідачем-2 не надано до суду тестових питань на які відповідав 03.03.2020 позивач при складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (дані системи тестування) - загальну кількість тестових питань із їх змістом та кількість правильних відповідей позивача із їх змістом.

Тобто, відповідачем-2 документально не спростовується можливість набрання позивачем прохідних 93 балів при складанні ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Враховуючи матеріали справи, суд позбавлений можливості пересвідчитись у тому, що позивач безспірно набрав лише 87 балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наявний підпис позивача у Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки про те що він набрав 87 балів не свідчить про достовірність цих балів і не спростовує вище наведеного.

При цьому, відповідачем-2 не обґрунтовано якими нормами права передбачена форма «Відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та що у розділі «Примітки» позивач міг зробити зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У п.5 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації» зазначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Суд погоджується з твердженням позивача, що не передбачений саме у «Порядку проходження прокурорами атестації» прохідний бал під час проходження другого етапу атестації призводить до порушення принципу правової визначеності, закріпленому у ст.8 Конституції України.

Суд вважає, що відповідач-2 повинен був організувати та провести атестацію позивача таким чином, щоб були беззаперечно дотриманні права та інтереси позивача під час проведення такої атестації, а докази цього - мав надати до суду.

Сумніви у дотриманні відповідачем-2 прав та інтересів позивача під час проведення атестації суд приймає та використовує на користь позивача.

Враховуючи вище викладене, суд вважає за можливе визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 09.04.2020 за №293.

Оскільки вказане рішення було підставою для прийняття відповідачем-1 наказу №739к від 29.04.2020, то відповідно даний наказ також має бути визнаний протиправним та скасованим.

Також, вказаний наказ відповідача-1 №739к від 29.04.2020 має бути визнаний протиправним та скасованим через наступне.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Відповідно до частини 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Як зазначалось вище відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зі змісту оскаржуваного наказу від 29.04.2020 вбачається, що позивача звільнено з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, та з органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Статтею 60 вказаного Закону врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так згідно з вказаною статтею прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021.

Вказаним Законом також у Кодексі законів про працю України:

статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";

статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Статус позивача як прокурора регулює спеціальний Закон №1697-VII, статтю 51 якого Законом № 113-IX доповнено частиною п`ятою такого змісту:

" 5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Отже, питання звільнення прокурора, в тому числі спірні питання звільнення позивача як прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, повністю врегульовані спеціальними нормами права, у зв`язку з чим положення Кодексу законів про працю України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.

Крім того, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленої у постанові від 08.10.2019 у справі №804/211/16, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

З огляду на вищезазначене судом не сприймаються доводи позивача про порушення його прав, передбачених трудовим законодавством, зокрема, щодо врахування переважного права на залишення на роботі, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Разом з тим, оцінюючи доводи позивача про те, що в наказі про його звільнення не зазначені конкретні правові підстави для його звільнення, що передбачені пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII, що не відповідає загальному принципу правової визначеності та порушує права позивач на обізнаність про дійсні підстави його звільнення, суд зазначає наступне.

Верховний Суд в постанові від 24.04.2019 в справі №815/1554/17 аналізуючи положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та наказ про звільнення прокурора на підставі вказаних норм зазначив, що граматичний аналіз тексту наведеної норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:

1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;

2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Вказівка в наказі про звільнення на зазначену норму закону без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Верховний Суд у вказаній справі наголосив на тому, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Як встановлено судом, наказ про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII не містить конкретної підстави звільнення, що визначена цим пунктом.

Відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності, у зв`язку з чим суд погоджується з доводами позивача у вказаній частині.

Крім того, судом встановлено, що та не заперечується сторонами, на час прийняття оскаржуваних наказів Прокуратура Запорізької області ліквідації, реорганізації або скороченням чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше - після винесення оскаржуваного наказів була перейменована в Запорізьку обласну прокуратуру.

У відзиві на позовну заяву відповідач пояснює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у спірних правовідносинах є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, що відповідає підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX, а не зміна організаційної структури органів прокуратури.

Разом з тим, оскільки у межах розгляду даної справи суд дійшов висновку про протиправність рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №293, то вказане рішення не може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-IX.

Підсумовуючи вищенаведене, суд доходить до висновку, що наказ прокурора Запорізької області від 29.04.2020 №739к про звільнення позивача з посади та з органів Прокуратури Запорізької області є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо інших аргументів, наведених сторонами, суд зазначає, що згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача до спірних правовідносин підлягають застосуванню окремі положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, зокрема, юридичну особу "Прокуратура Запорізької області" у "Запорізька обласна прокуратура".

Відповідно до п.1 Наказу Генерального прокурора від 08.09.2020 за №414 "Про день початку роботи обласних прокуратур" днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

У Наказі Генерального прокурора від 15.09.2020 за №433 "Про проведення приймання-передачі справ, документів та майна прокуратури Запорізької області" Генеральним прокурором наказано приймання-передачу справ, документів та майна прокуратури Запорізької області провести 15 вересня 2020 року та надати акт Генеральному прокурору для затвердження.

За інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на день судового засідання, ідентифікаційний код юридичної особи 02909973 належить Запорізькій обласній прокуратурі.

Визнання протиправним та скасування судом оскаржуваного Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №293 не буде підставою для переведення відповідачем-1 ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Тобто, статус позивача залишиться не визначеним, його права та інтереси не будуть захищені у повному обсязі, що призведе до нових судових процесів.

Таким чином, враховуючи наведені норми права та обставини справи, суд вважає, що права та інтереси позивача будуть захищені якщо відповідача-1 буде зобов`язано перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Зважаючи на всі наведені обставини в їх сукупності, суд вважає, що обставини, на які посилається відповідач-1,2, як підставу своїх правомірних дій, не знайшли свого обґрунтування в ході судового розгляду та не підтверджуються матеріалами справи.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно - правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач-1,2, як суб`єкт владних повноважень, не довів правомірності прийнятими ними рішень.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За таких обставин, суд вважає, що неправомірно винесені оскаржувані рішення підлягають скасуванню, а позовні вимоги позивача - задоволенню.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

У зв`язку із викладеним, судові витрати на оплату судового збору в розмірі 630,60 гривень підлягають стягненню на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) до Запорізької обласної прокуратури (вул. Олександра Матросова, буд. 29-А, м.Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 02909973), до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , прокурором відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Запорізької області №739к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області та органів прокуратури Запорізької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку або до фактичного виходу працівника.

Зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру (вул. Олександра Матросова, буд. 29-А, м.Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 02909973) перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Запорізькій обласній прокуратурі, рівнозначній її посаді прокурора відділу з підтримання публічного обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області.

Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 ) за рахунок бюджетних асигнувань Запорізької обласної прокуратури (вул. Олександра Матросова, буд. 29-А, м.Запоріжжя, 69057, код ЄДРПОУ 02909973) судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в сумі 630 грн. 60 коп.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 Перехідних положень КАС України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Запорізький окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги, з подачею її копії відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 26.11.2020.

Суддя А.В. Сіпака