Рішення № 93106965, 26.11.2020, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року м. Житомир справа № 240/7715/20

категорія 106030000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі:

судді Попової О. Г.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, в якому просить (з урахуванням уточненого адміністративного позову):

- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020;

- поновити ОСОБА_1 з 01.05.2020 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення.

- зобов"язати прокуратуру Житомирської області обчисчлити та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до п.п. 3, 5, 8, 10 Порядку обчисленн середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 з врахуванням коефіцієнта підвищення посадового окладу (6,7), починаючи з 01.05.2020 і до моменту фактичного поновлення в органах прокуратури Житомирської області та на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення

- стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення та зобов`язати нарахувати та виплатити середню заробітну плату, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999 року. Наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №88к її звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Позивач вказує, що до звільнення проходила атестацію на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221. За наслідками атестації кадровою комісією ухвалено рішення від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження нею атестації, яке на думку позивача є незаконним та необґрунтованим. На день прийняття оскаржуваного наказу про звільнення не здійснювалось жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області та не проводилось скорочення кількості прокурорів в ній, тому відсутні підстави для прийняття наказу про його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України. Відповідачем невірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX , а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України. Вважає прийнятий наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою судді від 01.06.2020 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на на 01.07.2020 року 14:30.

22.06.2020 від прокуратури Житомирської області до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що позивачем 15.10.2019 на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. На підставі вищевикладеного, другою кадровою комісією прийнято рішення від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження нею атестації. Процедура атестації запроваджена пунктом 7 розділу II Закону №113-ІХ та є обов`язковою умовою призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур. Відповідач зазначає, що пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII за умови неподання у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію або у разі неуспішного проходження атестації. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ, наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №88к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. А тому, відповідач вважає, що позовні вимоги ОСОБА_3 до прокуратури Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставними та необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Протокольною ухвалою від 01.07.2020 судом в підготовчому засіданні оголошено перерву до 05.08.2020 о 12:00.

Ухвалою судді від 01.07.2020 витребувано у Офісу Генерального прокурора належним чином завірені копії наступних документів: рішення першої кадрової комісії за результатами розгляду поданої ОСОБА_1 на електронну адресу lkadrcom@gp.gov.ua заяви щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, у зв`язку з неналежною роботою 05.03.2020 комп`ютерної техніки; результати тестування позивача на загальні здібності та навички; методологію розрахунку балів складеного іспиту із шкалою градації набраних балів при проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; офіційно сформований кадровою комісією відповідно до вимог пункту 18 наказу Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження порядку роботи кадрових комісій» Список, згідно якого, ОСОБА_1 (службове посвідчення № 048136) було включено 05.03.2020 до проведення 2 етапу тестування (іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону прокурорів регіональних прокуратур) та підтвердження його оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора; Погодження (наказ або інший офіційний документ) відповідно до якого список, відповідно до якого я була включена до проходження 2 етапу атестації, був розділений кадровій комісії №2 з атестації прокурорів та підтвердження його оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

07.07.2020 до суду надійшла відповідь на відзив від позивача, в якому позивач вказує, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення. Відповідачем невірно, без достатніх підстав застосовано щодо мене норму підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX , а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України. Також, позивач зазначає, що Закон № 113- IX не містив і не містить вимоги для прокурора надати згоду на своє звільнення у разі неуспішного проходження атестації, а Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року, який встановлює форму заяви про наміри пройти атестацію порушує презумпції невинуватості та є дискримінаційною.

27.07.2020 від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідач заперечуючи щодо позовних вимог зазначає, що доводи позивача про те, що передбачене Законом № 113-ТХ проведення атестації є порушенням її конституційних прав і свобод та є дискримінацією за професійною ознакою не ґрунтується на вимогах закону та фактичних обставинах справи. Для атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено кадрові комісії Офісу Генерального прокурора. Зокрема, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136) створено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад. Безпідставними, на думку відповідача, є доводи позивача про те, що надання згоди прокурора на звільнення у разі неуспішного проходження атестації, передбачене формою заяви на переведення па посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію (додаток 2 до Порядку), обмежує права позивача. Така згода є лише свідченням усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації, передбачених п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а саме звільнення. Жодних застережень щодо обмеження права на судовий захист ні Порядок, ні форма заяви не містять. Також, вказує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної и (другий етап атестації) ОСОБА_1 (відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 Другої кадрової комісії від 09.04.2020) набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації. У зв`язку з цим кадровою комісією № 2 на підставі п. п. 13, 16, 17 І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. . III Порядку прийнято законне і мотивоване рішення від 09.04.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації. Вважає, оскаржуване рішення кадрової комісії № 2 від 091.04.2020 № 328 прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

03.08.2020 позивачем подано відповідь на відзив. В обгрунтування заперечень щодо доводів викладений у відзиві, позивач зазначає, що зазначити, що весь процес проведення атестації викликає справедливі сумніви в їх законності та справедливості, та явно порушує ряд наведених вище норм та гарантій, передбачених України «Про прокуратуру» та Конституцією України, яка має вищу поряд з іншими нормативними актами дію.

Протокольною ухвалою від 05.08.2020 судом оголошено перерву у підготовчому засіданні до 31.08.2020 о 11:00.

07.08.2020 від офісу Генерального Прокурора до суду надійшли письмові пояснення, надано суду відомості про результати тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, протоколу засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 2, із рішеннями про допуск прокурорів до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички із використанням комп`ютерної техніки, а також з визначенням груп.

31.08.2020 протокольною ухвалою, без виходу до нарадчої кімнати, судом закрито закрито підготовче судове засідання та призначено розгляд справи по суті на 29.09.2020 о 10:00.

Ухвалою судді від 29.09.2020 замінено відповідача - Прокуратуру Житомирської області на її правонаступника Житомирську обласну прокуратуру та призначено наступне судове засідання по справі на 22.10.2020 о 10:00 год.

22.10.2020 протокольною ухвалою судом оголошено перерву у розгляді справи до 10.11.2020 о 14:00.

10.11.2020 Офісом Генерального прокурора до суду подано письмові пояснення, в яких відповідач пояснив, що з метою завчасного інформування прокурорів регіональних прокуратур щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 28.02.2020 оприлюднено оновлену інформацію, згідно якої визначено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2-го та 4-го березня 2020 року, другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - за проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур 3-го та 5-го березня 2020 року. Також зазначено, що прокурори, які згідно з графіком проходитимуть тестування 3 і 5 березня 2020 року, можуть звертатися із заявами до другої кадрової комісії відповідно до Порядку №221 (https://www.gp.gov.ua/ua/news? m=publications& c=view& t=rec&id=268235. Таким чином першою та другою кадровими комісіями завчасно проінформовано прокурорів про зміни в проведенні атестації. Тому рішення від 09.04.2020 № 328 ухвалювалося кадровою комісією № 2.

Протокольною ухвалою від 10.11.2020, судом оголошено перерву у розгляді справи до 23.11.2020 о 11:30.

12.11.2020 Офісом Генерального Прокурора до суду подано письмові пояснення. Відповідач зазначив, що особовий склад кадрової комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки наслідки неуспішного складання тесту врегульовано Законом №113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації.

23.11.2020 в судовому засіданні представник позивача пояснив, що вважає доводи викладені в письмових поясненнях Офісу Генерального Прокурора надуманими та безпідставними.

Заслухавши пояснення сторін у справі, 23.11.2020 протокольною ухвалою без виходу до нарадчої кімнати, суд перейшов до розгляду справи у порядку письмового провадження.

Згідно з частиною четвертою статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999. Наказом №402 від 05.08.2015 року позивачка переведена на посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області (т.1 а.с.87-91).

Позивачем 15.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1 а.с.167).

Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до 1 групи під №270 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

За результатами проведення тестування позивач набрала: тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки - за вербальний блок 98 балів, за абстрактно-логічний 85 балів та середній бал склав 92 (т.1 а.с.180).

Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення №328 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (том 1 а.с.202).

На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (том 1 а.с.35).

Позивач, не погодившись зі своїм звільненням та вважаючи його незаконним та протиправним, звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.

Положеннями статті 43 Конституції України визначено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі Закон № 1697-VII).

Органи прокуратури у встановленому порядку в межах своєї компетенції вирішують питання, що випливають із загальновизнаних норм міжнародного права, а також укладених Україною міждержавних договорів.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження Генерального прокурора, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена ст. 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За приписами ч. 3 статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2019 року, набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури (у редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» №1697 від 14 жовтня 2010 року (далі Закон №1697).

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео - та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затверджено (далі Порядок, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до п. 6 вказаного Порядку атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними вміннями та навичками; прокурори виконують письмове практичне завдання.

Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку.

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію (п.4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (п.5).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6).

Сторонами не заперечується, що позивачем 15.10.2019 року Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестації за формою та в строки, визначені п.10 Порядку (т.1, а.с.167).

Наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019 року (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора та виконувача його обов`язків від 17.12.2019 року №337, від 04.02.2020 року №65, від 13.03.2020 року №145) затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі Порядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (п.4 Порядку №233).

За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №78 від 07.02.2020 року утворено другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а наказом Генерального прокурора № 80 від 07.02.2020 року утворено робочу групу другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/ua/ngp_vt_ch?_m=publications&_t=rec&id=262783).

01.11.2019 року друга кадрова комісія затвердила графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора №105 від 21.02.2020 року встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, середній арифметичний бал результатів тестування ОСОБА_1 склав 92 балів (т.1. а.с.180).

Надаючи оцінку доводам позивача про протиправність рішення другої кадрової комісії від 09.04.2020 року № 328 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплено у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Враховуючи, що рішення кадрової комісії є, згідно з Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», безальтернативною підставою для прийняття обласним прокурором наказу про звільнення прокурора з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, а тому, має відповідати вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

За змістом пункту 5 розділу 1 Порядку №221 предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок), професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством

Отже, у відповідності до Порядку №221 рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється комісією за результатами співбесіди щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, під час якої члени комісії досліджують, у томі числі у формі запитань і відповідей, матеріали атестації та обговорюють питання виконаного прокурором практичного завдання.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його судового оскарження та скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Отже, на думку суду, оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення. А тому рішення №328від 09.04.2020 року другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є протиправним та підлягає скасуванню.

З приводу доводів позивача про складання ним іспитів в один день, суд зазначає наступне.

Пункт 2 розділу III Порядку було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора №65 від 04.02.2020 року, яким комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

В той же час, вказаний пункт Порядку на час складання іспиту співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Суд зазначає, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана нею заява від 15.10.2019 року свідчить про її згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Серед іншого, нормами вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, у тому числі й часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у цей же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено графіком, а також не передбачено обов`язку відповідача у такому випадку переносити його на іншу дату.

Щодо позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення на займаній посаді, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Судом встановлено, що, спірним наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к ОСОБА_1 звільнено з посади посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (том 1 а.с.35).

Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд наголошує, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Отже, суд звертає увагу, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Слід звернути увагу, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, у постановах Верховного Суду України від 4 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15.

В ході розгляду даної справи відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що наказ від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області є протиправним та підлягає скасуванню.

Отже, враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з дня, наступного після дня її звільнення, тобто з 01 травня 2020 року.

Суд зазначає, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначених у частині першій статті 235 та статті 2401 КЗпП України, позаяк встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд приймає рішення про поновлення працівника на попередній роботі.

Верховний Суд у постанові від 29 січня 2020 року по справі №826/16707/18 зазначає, що у разі встановлення факту незаконного звільнення, орган, який вирішує спір, поновлює особу на посаді, яку вона займала до звільнення.

Чинним законодавством не передбачено альтернативного поновлення на будь-яку посаду, яку працівник раніше не обіймав.

Таким чином вимоги позивача в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення задоволенню не підлягає.

Щодо визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року №108/95-ВР «Про оплату праці» (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Прокуратури Житомирської області від 30.04.2020 року №18-443вих-20 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1402,05 грн, середньої заробітної плати - 29443,05 грн (т.1 а.с. 85).

Оскільки днем звільнення позивача є 01.05.2020 року, а справа вирішена по суті 26.11.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача припадає 144 робочих днів.

З урахуванням викладеного стягненню з Прокуратури Житомирської області на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 26 листопада 2020 року у розмірі 201 895,20 грн. (1402,05 грн. (середньоденний заробіток позивача) х 144 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

В свою чергу позивачем зазначено, Частиною 3 ст. 81 Закону № 1697-VII передбачено, що посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 Закону № 1697-VII посадові оклади інших прокурорів установлюються пропорційно до посадового окладу прокурора окружної прокуратури з коефіцієнтом: 1) прокурора обласної прокуратури - 1,2, 2) прокурора Офісу Генерального прокурора - 1,3.

У штатному розписі апарату Житомирської обласної прокуратури посада начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів передбачена. Окрім того, з даного штатного розпису апарату Житомирської обласної прокуратури вбачається факт підвищення посадового окладу начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів обласної прокуратури з 7210 гривень (згідно старого штатного розпису, затвердженого на підставі Постанови Кабінету Міністрів від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури») до 46 160 гривень (згідно нового штатного розпису від 11.09.2020, затвердженого на підставі ст.81 Закону України «Про прокуратуру»).

Позивач вважає, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути скоригована на відповідний коефіцієнт підвищення посадового окладу.

У свою чергу згідно з абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України (постанова Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури»).

Пунктом 7 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Звертаючись із заявленим позовом, позивач вказував, що його право порушене рішенням кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження атестації та наказом Прокуратури Житомирської області про звільнення. При цьому, за наслідками вирішення спору по суті судом відновлене це право станом на час його порушення.

При цьому, станом на час проведення атестації середньоденна заробітна плата позивача складала 1402,05 грн.

Застосування ж коефіцієнта підвищення можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Житомирської обасної прокуратури за результатами успішної атестації.

Таким чином, застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує проходження прокурором успішно атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Встановлення штатного розпису та прийняття наказу про призначення чи переведення є дискреційними повноваженнями суб`єкта владних повноважень.

Отже, застосування для обрахування позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнта підвищення є передчасним, а відтак, не може бути застосовано.

Щодо розподілу судових витрат, пов`язаних з розглядом справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Згідно із ч.ч.1-5 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір таких витрат визначається на підставі доказів, підтверджуючих понесені стороною витрати та доказів, що підтверджують відповідність цих витрат фактично виконаній адвокатом роботі.

В даному ж випадку, на підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу позивачем додано договір про надання правової допомоги №1-Л від 25.05.2020.

Разом із тим, позивачем не надано жодних доказів, підтверджуючих понесені стороною витрати та доказів, що підтверджують відповідність цих витрат фактично виконаній адвокатом роботі, детальний опис робіт (наданих послуг), відсутні докази фактичної сплати гонорару адвокату.

Таким чином, за відсутності доказів, які б підтверджували факт понесення (сплати) позивачем витрат на правову допомогу адвоката, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відшкодування таких витрат.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У свою чергу, відповідачі не виконали обов`язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

За приписами частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судові витрати розподілу не підлягають, у зв`язку із звільненням позивача від сплати судового збору.

Керуючись ст.ст. 242-246, 250, 255, 295,371 КАС України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15. Код ЄДРПОУ: 00034051), Житомирської обласної прокуратури (вул. Святослава Ріхтера, 11, Житомир, 10008, код ЄДРПОУ 02909950) про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020.

Поновити ОСОБА_1 з 01.05.2020 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.

Стягнути з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 26.11.2020 в сумі 201 895 грн. (двісті одна тисяча вісімсот дев"яносто п"ять гривень) 20 коп.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В решті позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду складено у повному обсязі: 26 листопада 2020 року.

Суддя О.Г. Попова