Рішення № 93106568, 26.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2020 року Справа № 160/5952/20

Суддя Дніпропетровського окружного адміністративного суду Неклеса О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку в частині,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» (далі - позивач, КП Кам`янської міської ради «Кам`янське АТП 042802») звернулось до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Офіс), в якій, з врахуванням заяви про зміну предмету позову, просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 15.05.2020 №282, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 травня 2020 року, про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-М-2020-05-04-000032) закупівлі послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 - 90610000- 6- Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Південного району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000128-а - в частині абзацу (речення) 1 пункту 2, пункту 3 Констатуючої частини;

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з інформацією, викладеною у висновку відповідача, вважає його протиправним, таким, що суперечить Конституції України і не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує права та інтереси позивача, а тому підлягає скасуванню. Зауважив, що надані ФОП ОСОБА_1 документи є належним виконанням умов тендерної документації, оскільки містять як інформацію так і документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (технічні та якісні характеристики наведені в Додатку 3 даної документації). Посилався на те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено. При цьому, принципами здійснення закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників. Отже, якщо учасник сам зазначив про те, що може виконати обсяг послуг відповідно до технічного завдання, позивач, в свою чергу, як замовник не повинен дискримінувати такого учасника якщо він гарантує надання цих послуг та надав документи на їх підтвердження. Наголошував на тому, що договір №09/20 від 17.02.2020 укладений на підставі цієї закупівлі виконується в повному обсязі, будь - яких претензій по виконанню умов договору в частині кількісних, якісних та інших характеристик до переможця немає, що підтверджується актами приймання наданих послуг. За наведених обставин вважає, що висновок відповідача порушує права, свободи позивача в частині вибору переможця відповідно до вимог Закону не порушуючи при цьому конкурентного середовища та розвитку добросовісної конкуренції при проведенні закупівлі, а тому є необґрунтованим та безпідставним, що є підставою для визнання висновку протиправним та його скасування.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.06.2020 року відкрито провадження в адміністративній справі, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі - третя особа, ФОП ОСОБА_1 ).

02.07.2020 року на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2020-01-14-000128-a, ДК 021:2015: 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць, Офісом було складено висновок від 15.05.2020 № 282. За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення пункту 4 ч.1 cт. 30 Закону № 922, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Моніторингом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника замовником не враховані вимоги п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 тендерної документації щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та не дотримано вимоги пункту 4 частини першої статті 30 Закону. Учасник торгів ФОП ОСОБА_1 в листі від 29.01.2020 №29, гарантує, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Проте, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі учасником у складі своєї тендерної пропозиції надана інформація (лист від 29.01.2020 №33 щодо одного орендованого автомобіля МАЗ 53362), що суперечить п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та п.8, п.11, п.12, п.14, п.19 Додатку 3 тендерної документації, де для виконання послуг необхідно використання навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини. ФОП ОСОБА_1 не надано відомостей та документів, що підтверджують наявність у нього необхідного обладнання, тому гарантія про те, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, не підтверджена документально. Виходячи з вищенаведеного, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Замовник, в порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону та п. 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. На підставі викладеного відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

13.07.2020 року від третьої особи на адресу суду надійшли письмові пояснення по справі, в яких фізична особа-підприємець ОСОБА_1 зазначив наступне. На момент підготовки тендерної пропозиції по закупівлі UA-2020-01-14-000128-а між ним та контрагентами йшли перемовини щодо оформлення права користування необхідною технікою для надання всього обсягу послуг, передбачених технічним завданням, тому до тендерної пропозиції були долучені лише листи підтвердження про те, що він зобов`язується надавати послуги відповідно до умов проведеної закупівлі та копія договору оренди транспортного засобу № 2 від 17.01.2020 року. 07.02.2020 року між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "АВТО ЛОГІСТИК" були укладені договори: № 3 про оренду транспортного засобу (екскаватор) д.н НОМЕР_1 , № 4 від 07.02.2020 про оренду транспортного засобу (навантажувач) д.н. НОМЕР_2 . Вказана техніка покриває усі потреби, визначені технічним завданням замовника (позивача) оскільки є багатофункціональними, що третя особа вважає належним виконанням всього обсягу технічного завдання по договору № 08-20 від 17.02.2020 укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_1 . Зауважив, що, як юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому беручі участь при закупівлі цієї послуги об`єктивно оцінив можливість виконання зобов`язань на умовах, запропонованих замовником тендерною документацією та проектом договору на закупівлю послуг. За результатами даної процедури був укладений договір № 09/20 від 17.02.2020, який виконується в повному обсязі, будь-яких претензій по виконанню умов договору в частині кількісних, якісних та інших характеристик до ФОП ОСОБА_1 з боку замовника немає, що підтверджується актами приймання наданих послуг. Зауважив, що послуги виконує на підставі діючих норм законодавства, а тому відповідач неправомірно виніс висновок про порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі" позивачем.

19.07.2020 року на адресу суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві та просить задовольнити позов в повному обсязі. В обґрунтування відповіді на відзив позивач зазначив, що із приписів ст. 28 Закону "Про публічні закупівлі" вбачається, що замовник не може оцінювати пропозицію за критерієм самостійно, це робить електронна система автоматично. Замовник після автоматичної оцінки системою лише розглядає учасника на відповідність вимогам тендерної документації. Відповідачем у висновку не встановлено порушення учасником кваліфікаційних критеріїв, які передбачені ст. 16 Закону (наявність обладнання та матеріально-технічної бази) та було б підставою для відхилення пропозиції учасника за п.1 ч. 1 ст. 30 Закону, що в свою чергу спростовує висновок відповідача про порушення вимог Закону в частині не відповідності пропозиції учасника тендерній документації замовника. Щодо пункту 3 Констатуючої частини висновку від 15.05.2020 року №282 позивач зауважив, що відповідачем зобов`язано позивача вжити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодаства протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку. Проте, умовами Договору № 09/20 від 17.02.2020 не перебачено розірвання договору за угодою сторін так як і не передбачене таке розірвання в односторонньому порядку. Договір виконується в повному обсязі, претензій по якості, кількості у замовника немає, нікчемним договір в розумінні законодавства не є. Отже, на підставі викладеного позивач вважає вимогу відповідача щодо розірвання договору № 09/20 від 17.02.2020 протягом п`яти днів з дня опублікування висновку незаконною та такою, що протирічить нормам діючого законодавства.

22.07.2020 року представник відповідач надав до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких не погоджується з доводами позивача та просить у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. У відповіді на відзив відповідач навів доводи аналогічні тим, що були викладені у відзиві на позовну заяву. Окремо наголошував на тому, що законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 Закону №922 та пункту 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу від 15.05.2020 № 282, саме замовник закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Статтею 31 Закону № 922 визначено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначена норма Закону є імперативною, а отже обов`язковою для виконання замовником. У зв`язку з тим, що замовник знехтував нормою статті 31 Закону № 922 та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Таким чином, виконуючи вищезазначені вимоги законодавства та те, що на момент проведення моніторингу неможливо відхилити тендерну пропозицію, то одним із способів усунення порушень законодавства про публічні закупівлі є розірвання укладеного договору. Але це не позбавляє замовника здійснити й інші дії передбачені ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 та п.3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу від 15.05.2020 № 282. Зауважив, що до повноважень органу державного фінансового контролю не належить примусове розірвання договору замовником. Замовник самостійно обирає вид усунення порушення законодавства в сфері публічних закупівель відповідно до приписів зазначених в ч.8 ст. 7і Закону № 922, яка має 3 дії на вибір, а саме:1) інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель,; 2) аргументовані заперечення до висновку; 3) інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. За наведених обстави, відповідач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі таким, що винесений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, а тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.08.2020 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання, підготовче засідання було призначено на 10.09.2020 року о 14 год. 30 хв.

10.09.2020 року розгляд справи було відкладено на 01.10.2020 року до 10 год.30 хв.

В підготовчому засіданні 01.10.2020 року оголошено перерву до 19.10.2020 року.

16 жовтня 2020 року від позивача на адресу суду надійшли додаткові пояснення щодо вимог, які повинні бути зазначені у висновку про результати моніторингу закупівлі.

В підготовчому засіданні 19.10.2020 року оголошено перерву до 09.11.2020 року.

03.11.2020 року від третьої особи на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без участі представника, а також додаткові пояснення.

09.11.2020 року підготовче провадження у справі було закрито, за згодою сторін, справу призначено до розгляду по суті в даному судовому засіданні та оголошено перерву до 19.11.2020 р.

Представник позивача в судове засідання 19.11.2020р. не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, направив на адресу суду клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Третя особа в судове засідання не з`явилася, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена належним чином. В матеріалах справи міститься заява про розгляд справи без участі представника.

Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до п.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

За таких обставин та керуючись приписами ч.9 ст.205 КАС України суд вважає за можливе розглянути справу по суті в порядку письмового провадження та на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказах. На підставі приписів ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, заслухавши пояснення учасників справи, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Комунальним підприємством Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємтсво 042802» відповідно до річного плану закупівель була проведена закупівля послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Південного району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000128-а.

Участь в зазначеній процедурі закупівлі прийняли два учасника: фізична особа - підприємець ОСОБА_2 та фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , які подали свої тендерні пропозиції.

За результатами проведеного аукціону (розгляду тендерних пропозицій) рішенням позивача (Протоколи №№ 67, 68 від 03.02.2020 року) переможцем процедури закупівлі було визначено фізичну особу підприємця ОСОБА_1 та прийнято рішення про намір укласти договір з фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 .

17 лютого 2020 року позивачем з фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 укладено Договір № 09/20 про закупівлю про закупівлю послуг «послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Дніпровського району міста Кам`янське)». Зазначений договір виконується в повному обсязі, будь - яких претензій по виконанню умов договору в частині кількісних, якісних та інших характеристик до переможця немає, що підтверджується актами приймання наданих послуг та поясненнями позивача і третьої особи.

24 квітня 2020 року від прокуратури Дніпропетровської області на адресу Східного офісу Держаудитслужби надійшов лист, в якому було зазначено, що прокуратурою області опрацьовано інформацію, яку розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ProZorro та виявлено ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема встановлено, що КП «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» є замовником у відкритих торгах з предметом закупівлі: послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території міста Кам`янське), очікуваною вартістю 20 000 000 грн. про що в електронній системі закупівель ProZorro розміщено оголошення. За результатами опрацювання тендерних пропозицій переможця ФОП ОСОБА_1 прокуратурою встановлено ознаки їх невідповідності умовам тендерної документації. Замовником КП «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» у тендерній документації та додатку 1 визначено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому встановлено, що 21.02.2020 КП «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» укладено аналогічний договір з Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради. Договір укладено за результатами проведення процедури публічної закупівлі № UА-2019-12-26-001070-с, де переможцем визнано комунальне підприємство. Предмет закупівлі повністю ідентичний за технічними, якісними та кількісними характеристиками з предметом закупівлі з аналогічною вартістю 20 000 000 грн. та строком виконання до 31.12.2020. КП «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» проведено три процедури закупівель послуг з прибирання та підмітання вулиць, а саме: послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Дніпровського району м. Кам`янське (ID UA-2020-01-17-000126-c), на території Зоводського району м. Кам`янське (ID UA-2020-01-29-003532-b), на території Південного району м. Кам`янське (ID UA-2020-01-14-000128-а). Переможцем торгів у всіх трьох закупівлях також визначено ФОП ОСОБА_1 . Технічними характеристиками предмету закупівлі в усіх вищезазначених процедурах закупівель передбачено зокрема, надання послуг з використанням навантажувача, дорожньої підмітально-прибиральної вакуумної машини для обслуговування території майже 6 млн. кв.м, поливомийної машини для обслуговування 5,2 км. На підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам у вказаних закупівлях переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність у нього однієї одиниці техніки - орендованого вантажного автомобілю МАЗ 1994 року випуску, довідку про наявність трьох підсобних працівників та одного водія. Таким чином, надані ФОП ОСОБА_1 документи на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, за своїм змістом не відповідають вимогам тендерної документації, Закону України «Про публічні закупівлі» та не підтверджують наявність необхідної матеріально-технічної бази та працівників для виконання замовлення, що є предметом закупівлі. Невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, які передбачено ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», тягне за собою, відповідно до вимог ст. 30 цього Закону, відхилення тендерної пропозиції, що не враховано уповноваженими особами КП «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802».

На підставі вищевикладеного прокуратура просила Східний офіс здійснити моніторинг закупівель № ID UA-2020-01-17-000126-c), № ID UA-2020-01-29-003532-b, № ID UA-2020-01-14-000128-а.

15 травня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-M-2020-05-04-000032) Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі послуги за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Південного району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000128-а, який був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 травня 2020 року.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає тендерній документації.

До наведених висновків відповідач прийшов з огляду на те, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 позивачем не враховані вимоги п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 3 тендерної документації щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі. Учасник торгів ФОП ОСОБА_1 в листі від 29.01.2020 №29, гарантує, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Проте, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі учасником у складі своєї тендерної пропозиції надана інформація (лист від 29.01.2020 №33 щодо орендованого автомобіля МАЗ 53362), що не відповідає вимогам умов п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та п.8, п.11, п.12, п.14, п.19 Додатку 3 тендерної документації, де для виконання послуг необхідно використання навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини. Враховуючи вищевикладене відповідач прийшов до висновку, що гарантія ФОП ОСОБА_1 , щодо того, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, не підтверджена наявністю у учасника вищезазначеної техніки, необхідної для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі. Отже, виходячи з вищенаведеного були зроблені висновки, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації позивача. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону позивач відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Однак, позивач, в особі тендерного комітету, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону та п. 1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 17.02.2020 року №09/20.

У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із наведеними висновками відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 "Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України" Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Як зазначалося вище, 15 травня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-M-2020-05-04-000032) Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу закупівлі послуги за ДК 021:2015 - 90610000-6 - Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Південного району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000128-а, який був оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 травня 2020 року.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає тендерній документації.

Статтею 30 Закону №922 (в редакції чинній на момент проведення закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1)учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, згідно із п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 6 Розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та Додатку №3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки, та завантаження файлів (скановані файли в форматі pdf, мають бути відкриті для загального доступу (не містити паролів), мають містити підпис уповноваженої (посадової) особи учасника та повинні бути скріплені печаткою (за наявності)) з, зокрема, інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Моніторингом тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено, що при розгляді тендерної пропозиції учасника замовником не враховані вимоги п.6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та Додатку 3 тендерної документації щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та не дотримано вимоги п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону.

При цьому, учасник торгів ФОП ОСОБА_1 в листі - гарантії про якість послуг від 29.01.2020 року №31, повідомив, що якість послуг, які будуть ним надаватися будуть відповідати нормам чинного законодавства та вимогам укладеного договору про закупівлю послуг.

Крім того, учасник торгів ФОП ОСОБА_1 в листі від 29.01.2020 року №29, гарантує, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

На підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі учасником у складі своєї тендерної пропозиції надана інформація (довідка від 29.01.2020 №33 щодо одного орендованого автомобіля МАЗ 53362), що суперечить п.6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" та п.8, п.11, п.12, п.14, п.19 Додатку 3 тендерної документації, де для виконання послуг необхідно використання навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини.

Проте, ФОП ОСОБА_1 не було надано відомостей та документів, що підтверджують наявність навантажувача, машини дорожньої підмітально-прибирально вакуумної та поливо-мийної машини.

При цьому, суд критично оцінює доводи третьої особи щодо того, що 07.02.2020 між ним та ТОВ "АВТО ЛОГІСТИК" були укладені договори про оренду транспортних засобів (екскаватору та навантажувача), оскільки вказані договори ним були укладені вже після надання тендерної пропозиції.

Таким чином, гарантія ФОП ОСОБА_1 про те, що подана ним пропозиція повністю відповідає технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, не була підтверджена документально наявністю в учасника вищезазначеної техніки, необхідної для виконання послуг відповідно до предмета закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Отже, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922-VIII, тендерна пропозиція фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, висновок відповідача в цій частині є правомірним.

Щодо пункту 3 констатуючої частини висновку суд зазначає, що форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч. 8 ст. 7-1Закону №922, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу викладеного вбачається, що Законом №922, а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, частиною 8 ст. 7-1 Закону №922, чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 ст. 7-1 Закону №922, саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Суд звертає увагу, що ні Законом України "Про державні закупівлі", ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед, визначених в ч.8 ст. 7-1 Закону України "Про державні закупівлі", правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як вбачається з п. 3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, п. 3 висновку, у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

При цьому, суд зазначає, що відповідачем правомірно вказано в п. 3 зміст ч. 8 ст. 7-1 Закону №922 із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Східного офісу Держаудитслужби від 15.05.2020 №282 про результати моніторингу (ID моніторингу: UA-М-2020-05-04-000032) закупівлі послуг за кодом CPV за ДК 021:2015 - 90610000- 6- Послуги з прибирання та підмітання вулиць (послуги щодо підмітання та санітарного утримання на території Південного району міста Кам`янське), ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-14-000128-а - в частині абзацу (речення) 1 пункту 2, пункту 3 Констатуючої частини, складний відповідно до вимог діючого законодавства, а тому не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч.1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Згідно з ч. 2 ст.73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частиною 1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень рішення якого оскаржується, належним чином доведено правомірність прийняття оскаржуваного висновку, тоді як позивачем не спростовано доводи відповідача, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає, що оскільки позовні вимоги є такими, що не підлягають задоволенню, підстави для стягнення з відповідача судового збору відсутні.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 72, 77, 241, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства Кам`янської міської ради «Кам`янське автотранспортне підприємство 042802» (51905, Дніпропетровська обл., м. Кам`янське, вул. Дальня, буд. 64, код ЄДРПОУ 03341701) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) про визнання протиправним та скасування висновку в частині,- відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 26.11.2020 р.

Суддя О.М. Неклеса