Рішення № 93072585, 10.11.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2020 року Справа № 160/6659/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіНіколайчук С.В. при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В., за участі: позивача представника позивача представника відповідача 1, 2 представник відповідача 3 Денисенко Д.В., Кулик І.Я., Афанасенко К.В., не з`явився (повідомлений належним чином) розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, б.38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938); відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051); відповідача-3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051); про визнання дій протиправними та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

18 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача-1: Прокуратури Дніпропетровської області; відповідача-2: Офісу Генерального прокурора; відповідача-3: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, у якій позивач просить:

- визнати протиправними дії Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати рішення № 256 від 09.04.2020 року Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за " додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 року за №501к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

- стягнути з Прокуратури Дніпропетровської області (49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, 38, Код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.05.2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що, на думку позивача, рішення кадрової комісії № 2 з атестації прокурорі регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року № 256 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 року № 501к про звільнення протиправними.

На думку позивача, звільнення на підставі вказаної норми є не закінчення процедури ліквідації чи реорганізації або процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення другої кадрової комісії про неуспішність проходження атестації, тому наказ по звільнення носить похідний характер.

Складання двох іспитів в один день у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки завдало великих психофізичних навантажень на організм позивача протягом доби, враховуючи ще переїзд до м.Києва.

Також позивачем зазначено, що правильність відповідей не можливо перевірити та не може бути оцінений фахівцем в області права, оскільки позивач впевнений, що відповіді під час анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки були правильним, а набрані бали були вищими за ті, що були отримані.

Позивач позовні вимоги просить задоволити у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року відкрито в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання, за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 липня 2020 року судом вирішено подальший розгляд адміністративної справи № 160/6659/20 за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача-1: Прокуратури Дніпропетровської області (пр. Дмитра Яворницького, б.38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938); відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051); відповідача-3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051); про визнання дій протиправними та скасування рішення - здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 27 серпня 2020 року.

В подальшому розгляд справи перенесено на 10.09.2020 року, 01.10.2020 року та 15.10.2020 року.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2020 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 160/6659/20 та розпочати розгляд справи по суті, судове засіданння призначено на 03.11.2020 року.

В подальшому судове засідання про розгляд справи по суті перенесено на 10.11.2020 року.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні призначене на 10.11.2020 року просив позовні вимоги задоволити у повному обсязі.

Представник відповідача1, 2 в судовому засіданні 10.11.2020 року проти задоволення позовних вимог заперечував.

Усною ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.11.2020 року замінено прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Прокуратурою Дніпропетровської області 31.07.2020 року надано до суду відзив, в якому останнім зазначено, що відповідно до наказу від 14.08.2018 року № 1032к ОСОБА_1 працював у прокуратурі Дніпропетровської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 року № 256 про неспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону надійшло до прокуратури.

Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.05.2020 року № 501к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», який винесено к порядку та у спосіб, визначених законом , а отже ознак протиправності наказ не містить.

Позовні вимоги ґрунтуються на незгоді позивача з положеннями Закону України № 113-ІХ та Порядку № 221, які є чинними, та які, на його думку, порушують в тому числі і права та гарантії, що визначені КЗпП України та Конституцією України, тому підстави для неврахування останніх відсутні.

У задоволенні позовних вимог просив відмовити у повному обсязі.

10.08.2020 року від Офісу Генерального прокурора на адресу суду надійшов відзив, у якому останнім зазначено, що позивачем дотримані вимоги про проведення атестації державних службовців, де атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Атестація окремих державних службовців передбачена й іншими законами України, в даному випадку, Законом України «Про прокуратуру».

ОСОБА_1 подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

Передбачений Порядком № 221етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерного техніки відноситься до предмету атестації - оцінка професійної компетентності прокурора.

Позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в прокуратуру Дніпропетровської області.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрано 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту , тому його не було допущено до проходження співбесіди, що підтверджується відомістю про результати тестування.

Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки таке рішення не потребує.

У відзиві також зазначено, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб, оскільки під час тестування було вжито всіх необхідних заходів безпеки, які б гарантували анонімність, конфіденціальність та захист від втручання третіх осіб.

Аргументи ОСОБА_1 про вплив на його самопочуття обставин здачі іспиту в один день не підтверджені належними доказами.

З огляду на викладене у задоволенні позову просив відмовити у повному обсязі.

25.08.2020 року на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивачем зазначено, що відповідачами не доведено правомірності встановлення прохідного балу 93 та встановлення його до проходження першого етапу тестування.

Відповідачем 2: офісом Генерального прокурора доводи позивача щодо невідповідності рішення другої кадрової комісії критеріям обґрунтованості та вмотивованості не спростовано, оскільки в ньому відсутні мотиви з обґрунтуванням висновку про неспішність проходження атестації позивачем. Позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора відзив на позовну заяву не надала.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представника відповідача, розглянувши подані документи і матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставинами, на яких ґрунтуються позов та відзив на позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Відповідно до наказу від 14.08.2018 року № 1032к ОСОБА_1 працював у прокуратурі Дніпропетровської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Позивач 08.10.2019 року на підставі пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього про допус до проходження атестації.

Рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 256 від 09.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь, набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не був допущений до етапу проходження співбесіди.

Наказом прокурора Дніпропетровської області № 501к від 18.05.2020 року позивача було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримки державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 чатсини 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 25.05.2020 року, із зазначенням в якості підстави рішення кадрової комісії № 2.

Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 256 від 09.04.2020 року та наказом прокуратури Дніпропетровської області № 501к від 18.05.2020р., стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи при вирішенні справи по суті суд виходив з таких міркувань.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.

Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.

Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Атестація включає такі етапи:1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Судом встановлено, що позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08.10.2019 року на адресу Генерального прокурора.

Під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач написав вищезазначену заяву під примусом чи подавав скарги щодо її форми чи зміни. Доказів зворотного позивачем не надано.

Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Стосовно доводів позивача відносно того, що проведення атестації, зокрема, два іспити в один день, що стало великим психофізичним навантаженням на позивача, включаючи ще переїзд до м. Києва, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VІІ, в редакції згідно із Законом № 113-ІХ, Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі на виконання Конституції і законів України.

Наказом Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 внесено зміни Порядку, а саме доповнено новим абзацом п. 2 розділу III, яким передбачено во кадрової комісії приймати рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності існувати повноваження прокурора га іспиту у формі анонімного тестування загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Вказаний наказ Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом, є чинним та незаконним не визнавався.

Представником відповідачів 1,2 у судовому засіданні зазначено, що проведення обох етапів тестування в один день, було встановлено для оптимізації витрат часу та ресурсів прокурорів на участь у атестації. Крім того, важливим було забезпечити безперервність роботи регіональних прокуратур, тому прокурори кожної окремої прокуратури мали різні графіки.

Зважаючи на те, що графік проведення іспитів на знання і вміння застосовувати закон та загальні здібності й навички для прокурорів регіональних прокуратур було завчасно розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце складання іспиту у відповідності до вимог п. 1 розділу II, п. 2 розділу III Порядку.

Окрім того, позивач був обізнаний про необхідність проходження ним атестації з дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, тобто з 25.09.2019 року.

Доказів на підтвердження поганого самопочуття позивача під час складання іспитів останнім до суду не надано.

Також суд не погоджується з твердженнями позивача про участь Міжнародної організації права розвитку в атестації, неналежність комп`ютерної техніки, зокрема, її технічна несправність, та програми для проведення другого етапу, з огляду на наступне.

Виконавцем вказаного проекту є Міжнародна організація права розвитку (IDLO).

Проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур здійснювалась Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ТОВ «Сайметрікс Україна») та інших партнерів.

Листом Міжнародної організації права розвитку від 28.10.2019 року № 19/082 повідомлено Генерального прокурора ОСОБА_2 , що за результатами проведеного моніторингу ринку послуг з проведення іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей встановлено, що організацією, яка надає послуги, що найбільше відповідають меті іспиту для оцінки інтелектуальних здібностей прокурорів є ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Також у листі ззначено, що ТОВ «Сайметрікс-Україна» успішно працює в Україні та має високу ділову репутацію, здатне забезпечувати проведення тестування до 1000 осіб в офлайн режимі. Тести для оцінки інтелектуальних здібностей (вербального та абстрактно-логічного інтелекту), що використовуються ТОВ «Сайметрікс-Україна», адаптовані до специфіки юридичних професій, зокрема, для проходження атестації 6000 судів у процесі кваліфікаційного оцінювання, кандидати на посаду суддів Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду.

Відповідно до п. 1.2 статті 1 Меморандуму про допомогу в організації проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур проект ЄС «Право-Justice» бере участь в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, зокрема, здійснює оренду комп`ютерної техніки.

Судом встановлено, що ні в Законі № 113-ІХ ні в Законі № 1697-VII, ні у Порядку проходження прокурорами атестації № 221 чи Порядку роботи кадрових комісій не вказані вимоги щодо програмного забезпечення, яке може використовуватись для складання іспиту. Тобто, законодавством не встановлено вимог для захищеності програмного забезпечення, які б потребували погодження з третіми особами. Доказів зворотнього позивачем до суду не надано.

Стосовно тверджень позивача, що норми Закону № 113-ІХ є дискримінаційними відносно працівників прокуратури, зокрема, позивача, останні не приймаються судом до уваги, оскільки після набрання чинності Законом № 113-ІХ передбачено призначення на адміністративні посади без проходження атестації особам, які призначаються Генеральним прокурором та прокурорами областей, тобто керівні посади органів прокуратури, а на посаду, яку займав позивач поширюється норми щодо проходження атестації і в новій структурі органів прокуратури. Ці норми є чинними та неконституційними не визнавались.

Стосовно тверджень позивача про технічної несправності комп`ютерів під час складання іспиту 03.03.2020 року, судом встановлено, що листом від № 270420-1 від 27.04.2020 року ТОВ «Сайметрікс-Україна» повідомила заступнику Генерального прокурора України ОСОБА_3 , що технічна несправність була зафіксована під час тестування 02.03.2020 року, після усунення якої в наступні дні з 03 березня по 05 березня не було зафіксовано жодних технічних проблем, що могли б вплинути на результати часників тестування на загальні здібності.

З матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 256 від 09.04.2020р., що ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Судом встановлено, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_2 і за результатами цього тестування ним набрано 77 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості.

Відповідно до відомості по результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 , за результати тестування набрав середній арифметичний бал 90.

Позивач 04.03.2020 року звернувся до Офісу Генерального прокурора, голови першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів з заявою, що під час проходження другого етапу тестування на загальні здібності та навички система тестів працювала несправно, декілька разів перескакувала і не можливо було натиснути варіант відповіді , який позивач вважав правильним.

Відповідно до протоколу № 5 від 09.04.2020 року засідання другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, зокрема, другого питання порядку денного про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички внаслідок порушення графіку тестування, тезнічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самопочуття не набрали прохідного балу вирішено відповідндо до п. 6 Розділу І, п. 6 Розділу ІІІ Порядку за результатами розгляду заяв та на підставі результатів тестування відмовити, зокрема, ОСОБА_1 у призначенні нового дня для складання іспиту на загальні здібності і навички та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

За вказаних обставин, суд вважає вказане вище рішення кадрової комісії обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття. Докази несправної системи у суду відсутні

У подальшому наказом прокуратури Дніпропетровської області від 18.05.2020 року № 501к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності, управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

Норми Закону України «Про прокуратуру», які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ).

Крім того, законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України. Так, згідно з частиною п`ятою статті 32 Кодексу переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Частиною п`ятою статті 40 Кодексу передбачено особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Частиною п`ятою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

У зв`язку з цим суд не погоджується з доводами позивача про застосування до спірних відносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про звільнення та заборони звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неявки для проходження атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації, не складання одного з етапів тестування, як в даному випадку.

Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, суд робить висновок, що наказ прокуратури Дніпропетровської області від 18.05.2020 року № 501к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

З огляду на те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, який визначний судом правомірним, то в цій частині теж слід відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відтак, суд зробив висновок про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.

Керуючись ст. ст.241-246, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до відповідача-1: Дніпропетровської обласної прокуратури (пр. Дмитра Яворницького, б.38, м.Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02909938); відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051); відповідача-3: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01001, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання дій протиправними та скасування рішення - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20 листопада 2020 року.

Суддя С.В. Ніколайчук